Es presupuesto indispensable la ajenidad de los bienes administrados, ya sea en todo o en parte. En tal sentido, comete el delito el socio que se aprovecha del capital social para procurar beneficio o daño.
El Abuso:
El abuso de confianza no necesita, como en la figura típica del artículo 172 del Código Penal, la presencia de engaño o ardid, sino que se configura cuando se compromete excesivamente al titular transgrediendo los límites que le han sido impuestos por el poder de actuación.
Al respecto ha dicho la Cámara Nacional de Casación Penal que "las acciones abusivas tienen que constituir una violación de los deberes del agente en sus funciones de manejo, administración o custodia; en tal sentido puede decirse que el delito se conforma en una infidelidad defraudadora y los límites de esos deberes son los determinados por la ley, las disposiciones de la autoridad o las cláusulas de los convenios o estatutos que dan origen a la facultad, o por las instrucciones válidas del principal".
La Infidelidad:
Esta acción requiere del autor un quebrantamiento al deber de cuidado de los bienes o intereses que le han sido confiados.
Para cometerla, el agente debe tener un cierto grado de independencia y responsabilidad nacidas del nexo entre los interesados o cuando la relación entre éstos se hubiere extendido mas allá de un cierto tiempo .
El Perjuicio Causado:
Como ya se ha adelantado al tratar la acción típica de la figura, resulta menester que el propietario de los bienes o intereses pecuniarios sufra una disminución, daño o destrucción de los mismos apreciable económicamente.
No es necesario que el menoscabo que sufre la víctima en su patrimonio traiga como contrapartida un beneficio adicional al victimario, pues la figura admite también que la finalidad pueda ser la de causar daño. Opinan la mayoría de los autores que este perjuicio puede o no estar relacionado directa o indirectamente con un beneficio para el autor; Carlos Fontán Balestra sostiene que "la necesidad de un perjuicio no requiere un paralelo enriquecimiento del autor, que bien puede defraudar sin apoderarse de nada" . En igual sentido opina Soler.
Sin embargo la jurisprudencia ha sostenido que "la defraudación por administración fraudulenta encierra entre sus condiciones de concreción el lucro indebido, por ende, cuando el espíritu de la norma contempla la posibilidad de que el perjuicio de la administración fraudulenta o de la infidelidad fraudulenta sea causar daño, siempre aquella característica deberá encontrarse en éste, y la única forma prevista por el legislador, guiado por fuentes escandinavas, es la de que al daño le suceda la obtención de un lucro".
El Elemento Subjetivo:
El dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo necesarios para su configuración. El delito que se está analizando requiere que el autor conozca que su extralimitación en los poderes conferidos para la administración de bienes ajenos causará un daño a los mismos y/o un beneficio para si o para terceros.
Por añadidura, para probar la comisión de este delito deberá demostrarse que el sujeto obró a conciencia sin la diligencia o atención necesaria para la custodia de los bienes que le han sido confiados, pues su responsabilidad disminuye a medida que se pruebe que la merma en el patrimonio se debió a la elección de un mal negocio o a los propios vaivenes de la economía.
La jurisprudencia ha sostenido que "la figura de administración fraudulenta presenta todos los caracteres de un abuso de confianza, y a diferencia de otros delitos defraudatorios, en éste no se toma en cuenta la individualidad de un objeto determinado, sino la relación administrativa global. Esta consideración permite apreciar con exactitud el dolo inicial y el perjuicio final. En la relación administrativa global de cada operatoria se puede apreciar el aspecto subjetivo, pues el dolo aquí, es ser infiel a la administración confiada toda vez que administrar viene de la voz latina ad: a y ministrare: servir, es decir que quien es puesto a administrar es puesto a servir a quienes confiaron sus dineros" .
Como se ve, el delito no admite la culpa o negligencia del actor. Sin embargo, algunos autores han dicho que es posible su comisión por concurrencia de dolo eventual cuando el resultado no es el afán lucrativo. Sebastián Soler dice que "el dolo eventual en cuanto al daño, es suficiente". Por su parte, David Baigún opina que "la admisión del dolo eventual se convierte en una herramienta de innegable trascendencia para la interpretación de la conducta de los directivos (de una empresa); no debemos olvidar que el afán de lucro lleva ínsita, casi siempre, la indiferencia frente al resultado dañoso, cuando no directamente su conformidad; si los directivos resuelven realizar una operación, conociendo la probabilidad del daño, sin importarles el resultado, desatan ya la relación causal que conduce al resultado típico; aunque las formas rituales permitan construir otro escenario, producido el perjuicio el abuso defraudatorio queda consumado" .
En contra, opina Carlos Creus cuando sostiene que "no es admisible el (dolo) eventual, ni siquiera cuando no se busca un lucro indebido, porque la acción tiene que ser emprendida con la voluntad expresa de dañar: no hay culpabilidad típica en la acción de quien la ha emprendido sabiendo que viola sus deberes y que de ella puede resultar daño, sino se quiere expresamente causarlo" .
Al respecto, la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal en el citado precedente Ipiña dijo que "el elemento subjetivo indica la exclusividad del dolo directo, no siendo admisible el eventual, porque la acción tiene que ser emprendida con la voluntad expresa de dañar los intereses confiados…" (Ver voto de la Dra Capolupo de Durañona y Vedia).
Delito Continuado:
El problema radica en establecer si la sucesión de diversos actos defraudatorios en una misma administración constituye un delito continuado o una serie de hechos independientes entre si.
En su artículo "Administración Fraudulenta", sostiene Cristina Caamaño Iglesias Paiz que "cada operación que realiza forma parte de la gestión. No es más administrador por realizar más operaciones o tomar más decisiones, sino que es parte de su gestión, donde deben realizarse innumerables actos jurídicos, que, a su vez, pueden enriquecer, comprometer, beneficiar y dañar el patrimonio confiado. La administración será calificada según lo que ocurra con el conjunto de los bienes administrados, por lo tanto, lo que interesa es el resultado de la gestión en términos globales, no de cada operación". En igual sentido Guillermo Navarro dice que los episodios infieles no implican reiteración, no convierten al delito en plural, no multiplican el ilícito porque se tiene en mira la gestión total del agente.
En el conocido fallo "Pompas" la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que "la administración, como sujeto del delito de administración fraudulenta, es un concepto normativo expresado en un nombre colectivo, es decir en singular, si bien admite un conjunto de hechos y actos jurídicos , y si una es la administración, una también es la conducta fraudulenta–independientemente de la repetición de actos ilegítimos cumplidos bajo el mandato, los que no logran multiplicar la ‘delictuosidad’ del agente- y hay un único designio, y una sola rendición de cuentas final, sin perjuicio de las parciales que se pacten" (el resaltado me pertenece).
Por otro lado, la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal no opina igual, pues se dijo en el fallo "Palavecino, Raúl Ricardo s/rec. de casación" que "la cantidad de hechos que deben imputarse al encartado no han de ser el numero total de acciones ilícitas efectuadas por él sino tantos como rendiciones de cuentas hubo aquel efectuado, pues las sucesivas infracciones al art. 173, inc. 7º del CP se perfeccionan al momento de infringirse el perjuicio patrimonial" (el resaltado me pertenece)
Recientemente se ha expedido la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, en la causa Nº 5682, "Soto, Daniel y Alderete, Victor A. s/recurso de casación", adhiriendo a la tesis de unidad de acción expresada por la Corte en el fallo "Pompas" ya citado.
En esta causa -cabe aclarar que la Cámara no se pronunció sobre una sentencia definitiva-, la Sala III sostuvo que "la regla esta dada por la incolumnidad de la unidad delictiva frente a la pluralidad de episodios de una única gestión caracterizada como delictiva; y ante hechos configurativos de maniobras integrantes de un accionar comprensivo de la administración fraudulenta, no resulta posible -ni conveniente- desmembrar pronunciamientos específicos o particulares para cada uno de los actos integradores de ella".
Esta parece ser la postura correcta, pues de adverso podría correrse el riesgo de juzgar a una misma persona por un mismo hecho, o incluso condenarla por dos veces por una misma unidad de acción; lo cual, obviamente, resultaría repugnante a la garantía constitucional del non bis in idem.
Autor:
Rodrigo Tapon
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