Teoría general del delito

CAPÍTULO I

1. El concepto de Delito

La primera tarea de la teoría general del delito es dar un concepto de delito, que contenga todas las características comunes que debe tener un hecho para ser considerado como delito, y ser sancionado con una pena. Para esto se debe partir del derecho penal positivo.

Desde el punto de vista jurídico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Esto es consecuencia del principio nullum crimen sine lege, que rige el derecho penal moderno. Este principio impide considerar delito a toda conducta que no caiga en los marcos de la ley penal. Este concepto que se da es formal, y nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser castigada por la ley penal. Las definiciones que dan algunos códigos, tienen elementos que el legislador exige para considerar una acción u omisión como delito o falta, por lo que ya no son simples definiciones formales de delito.

El legislador ha querido destacar en esas definiciones caracteres que le han parecido relevantes, en orden a la consideración de un hecho como delito, que debe tratarse de una acción u omisión, deben ser dolosas o culposas y penadas por la ley. Corresponde al jurista, a la ciencia del derecho penal, elaborar ese concepto del delito, en el que están presentes todas las características generales comunes a todos los delitos en particular.

2. Elementos y estructura del concepto de delito

El concepto de delito responde a una doble perspectiva que se presenta como un juicio de desvalor que recae sobre un hecho, y como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primero se le llama injusto o antijuricidad, que es la desaprobación del acto; al segundo se le llama culpabilidad, que es la atribución de dicho acto a su autor. En estas dos categorías se han ido distribuyendo los diversos componentes del delito. En la primera, antijuricidad, se incluye la acción u omisión, medios y formas en que se realiza, objetos y sujetos, relación causal y psicológica entre ellas y el resultado. En la culpabilidad, las facultades psíquicas del autor, conocimiento por parte del autor de su carácter prohibido de su hacer y la no exigibilidad de un comportamiento distinto. Ambas categorías tienen una vertiente negativa.

Esta distinción sistemática, tiene también un valor práctico, por ejemplo, para imponer una medida de seguridad es suficiente la comisión del hecho prohibido, antijurídico, aunque su autor no sea culpable, sin embargo, para imponer una pena es necesario que exista la culpabilidad, además de que el hecho sea antijurídico. No hay culpabilidad sin antijuricidad, aunque sí hay antijuricidad sin culpabilidad.

Pero no todo hecho antijurídico realizado por un autor culpable es delito. De toda la gama de acciones antijurídicas que se cometen, el legislador ha seleccionado una parte de ellas y las ha conminado con una pena por medio de su descripción en la ley penal. Este proceso se llama tipicidad, que es la adecuación de una hecho cometido a la descripción que se hacen en la ley, también es una consecuencia del principio de legalidad.

Normalmente la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad son las características comunes a todo delito. El punto de partida es la tipicidad, pues sólo el hecho descrito en el tipo legal puede servir de base a posteriores valoraciones. Sigue después la indagación sobre la antijuricidad, la comprobación de si el hecho típico cometido es o no conforma a derecho.

Con la constatación positiva de estos elementos, se puede decir existe delito y su autor puede ser castigado con la pena que se asigne en cada caso concreto el delito en la ley. En algunos casos se exige para poder calificar un hecho como delito la presencia de algunos elementos adicionales. En algunos casos se habla de penalidad, que a veces se considera esta categoría un elemento perteneciente a la teoría general del delito.

Se puede definir al delito como la acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible. Esta definición tiene carácter secuencial, ya que el peso de la imputación va aumentando a medida que se pasa de una categoría a otra, teniendo que tratarse en cada categoría los problemas que son propios de la misma.

3. Clasificación de los delitos

Para saber cuando se está ante un delito o falta hay que ver la pena que en el preceptor penal correspondiente se le asigne, esto es una consideración abstracta. Esta distinción entre delito y falta es cuantitativa. Es una cuestión de política legislativa el que el hecho se considere delito o falta. Normalmente las faltas suelen ser delitos en miniatura, y no difieren mucho de los delitos.

La distinción entre delito y falta tiene consecuencias de orden material y de orden procesal.

Desde el punto de vista terminológico, se suele emplear la expresión delito en general como equivalente a infracción criminal, comprendiendo también las faltas. Otras veces se utilizan expresiones como "hecho punible", "acción punible", etc. Estos términos son equivalentes, pero es más común el de delito, salvo que se aluda concretamente a alguna particularidad de las faltas.

Cuando se habla de delito, se refiere normalmente a la acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible; pero otras veces solo se refiere al hecho típico descrito en la ley como delito, sin prejuzgar todavía si es antijurídico o culpable.

CAPÍTULO II

1. El comportamiento humano como base de la teoría del delito

La norma jurídica penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por base la conducta humana que pretende regular. Por lo que tiene que partir de la conducta humana como aparece en la realidad, la norma selecciona una parte de estos comportamientos que valora negativamente y conmina con una pena. El derecho penal es un derecho penal de acto y no de autor, ya que solo la conducta humana traducida en actos externos puede ser calificados de delito y motivar una reacción penal.

La distinción entre derecho penal de acto y derecho penal de autor es una cuestión sistemática, y fundamentalmente política e ideológica. Solo el derecho penal basado en el acto cometido puede ser controlado y limitado democráticamente.

El derecho penal de autor se basa en cualidades de la persona de las que no es responsable, y no pueden precisarse con toda nitidez en los tipos penales.

El derecho penal de autor no permite limitar el poder punitivo del Estado y favorece una concepción totalitaria del mismo.

De la concepción del derecho penal como derecho penal de acto, se deduce que no pueden constituir nunca delito ni el pensamiento, ni las ideas. Tampoco los actos de los animales, ni los sucesos causales como los fenómenos de la naturaleza.

2. Formas de comportamiento humano penalmente relevantes

La conducta humana se manifiesta en el mundo externos en actos positivo y en omisiones. Ambas formas de comportamiento son relevantes para el derecho penal. Sobre ambas realidades ontológicas se construye el concepto de delito con la adición de elementos fundamentales que lo caracterizan. La acción y la omisión cumplen la función de elementos básicos de la teoría del delito. La realidad ontológica del comportamiento humano solo adquiere relevancia jurídico penal en la medida en que coincida con el correspondiente tipo.

Igualmente se emplean términos como "hecho", "acto", "comportamiento", etc. que incluyen acción y omisión, sin que se equiparen ambos conceptos que siguen siendo realidades distintas y con distinto significado. La acción positiva es la forma de comportamiento humana más importante en derecho penal, sirviendo de referencia a la omisión.

3. La acción en sentido estricto

Se llama acción todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el acto voluntario puede ser penalmente relevante. La voluntad implica una finalidad. La acción es ejercicio de actividad final.

La dirección final de la acción se realiza en dos fases: una externa, otra interna.

• fase interna: sucede en el pensamiento del autor, se propone anticipadamente la realización de un fin. Para llevar a cabo este fin selecciona los medios necesarios, y tiene que considerar los efectos concomitantes que van unidos a los medios elegidos y a la consecución del fin que se propone. La consideración de estos efectos puede hacer que el autor vuelva a plantearse la realización del fin, y rechace algunos medios seleccionados para su realización. Pero una vez los admita seguro, esos efectos perteneces a la acción.

• fase externa: una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su realización y ponderados los efectos conmitantes, al autor procede a su realización en el mundo externo. Y conforme a un plan procura alcanzar la meta propuesta.

La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estas fases de la acción, una vez que se ha realizado en el mundo externo.

La base del derecho penal es el fin de esa acción lo que le interesa, pero igualmente los medios elegidos o los efectos concomitantes.

4. La polémica sobre el concepto de acción

El concepto de acción es de la teoría final de la acción, formulada por el alemán Hans Welzel. Ésta surgió para superar la teoría causal de la acción, de Von Liszt y Mezger. Para esta teoría, la acción es conducta humana voluntaria, pero prescinde del contenido de la voluntad, del fin. Lo importante para establecer el concepto de acción es que el sujeto haya actuado voluntariamente. Lo que el sujeto haya querido es irrelevante y solo interesa en el marco de la culpabilidad. La teoría causal reduce el concepto de acción a un proceso causal prescindiendo por completo de la vertiente te de la finalidad. La realidad de las acciones humanas son procesos causales dirigidos a un fin.

Para el causalismo la finalidad debe ser objeto de valoración en el ámbito de la culpabilidad. El legislador cuando describe una conducta de tipo penal, describe un proceso causal en la medida que se deriva de la realización de una acción final humana. Luego se añaden y valoran otros datos que caracterizan la acción en el caso concreto o que determinan la culpabilidad del autor. Pero solo a partir de la acción final que sirve de presupuesto a toda valoración y reacción jurídico penal. El legislador cuando tipifica las acciones prohibidas lo hace pensando en la acción como un proceso causal regido por la voluntad dirigida a un fin. La teoría final de la acción tiene cada vez más partidarios. El postulado del que parte esta teoría es la vinculación del legislador a las estructuras ontológicas que no puede modificar. Lo que al penalista interesa es la acción típica, que se desprende de las leyes, que definen los delitos, que es una acción final. Sin recurrir a la finalidad, voluntad, no se puede distinguir la acción humana de matar a otro de la muerte producida por un rayo. Para distinguir las acciones humanas unas de otras hay que recurrir a la finalidad, ya que sólo ésta puede dar sentido a ese proceso causal. Hay que recurrir desde el principio, para tipificar la acción, a determinados elementos subjetivos que exige la ley.

Para superar la polémica entre teoría final y teoría causal, hay una tercera que es la teoría social de la acción, para la cual tiene relevancia social el comportamiento humano. Solo atendiendo al contenido de la voluntad del autor se puede determinar el sentido social de la acción, por lo que esta teoría es excesivamente ambigua, y es un dato prejurídico que no interesa directamente al jurista.

5. Sujeto de la acción: actuación en nombre de otro

Solo la persona humana puede ser sujeto de una acción penalmente relevante.

Las personas jurídicas no pueden ser sujetos de acción penalmente relevante. Desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de culpabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, que no existe en la persona jurídica. El derecho penal, ante los abusos que se producen a través de la persona jurídica, castiga a las personas físicas individuales que cometen tales abusos.

En algunos casos no es posible castigar a las personas físicas que actúan en nombre de las personas jurídicas, porque algunos delitos exigen cualidades personales, que no se dan en las personas físicas sino en las jurídicas. Para evitar esto, el legislador puede o sancionar expresamente en los tipos delictivos donde más se den estos casos a las personas físicas que actúan en nombre de las jurídicas, o crear un precepto general que permita esta sanción en todos los casos donde ocurran problemas de este tipo.

6. Ausencia de acción

EL derecho penal se ocupa solo de acciones voluntarias, por lo que no habrá acción penalmente relevante cuando falte la voluntad. Esto sucede en tres casos:

• a) Fuerza irresistible: es un acto de fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente sobre el agente. Desde el punto de vista cuantitativo, la fuerza ha de ser absoluta, de forma que no deje ninguna opción al que la sufre. La fuerza ha de provenir del exterior, de una tercera persona o de fuerzas naturales. En la práctica, la fuerza irresistible carece de importancia, raras veces en los delitos de acción, pero es importante en los delitos de omisión. La consecuencia principal de esto es que el que violenta, empleando fuerza irresistible contra un tercero, responde como autor directo del delito cometido, y el que actúe u omita violentado por la fuerza irresistible no responde, y su actuación u omisión es irrelevante penalmente.

• b) Movimientos reflejos: pueden ser como convulsiones epilépticas o los movimientos instintivos de defensa, no constituyen acción, ya que el movimiento no está en estos casos controlado por la voluntad. El estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores, que lo transmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores.

• c) Estados de inconsciencia: pueden ser como el sueño, sonambulismo, embriaguez letárgica, etc. En estos casos los actos que se realizan no dependen de la voluntad y no pueden considerarse acciones penalmente relevantes. Aunque pueden ser penalmente relevantes, si el sujeto se ha colocado voluntariamente en dicho estado para delinquir o llega a ese estado por negligencia.

CAPÍTULO III

1. Acción y resultado

Al realizarse en el exterior la acción siempre modifica algo, produciendo un resultado. Pero este resultado ya no es parte integrante de la acción. La distinción entre acción, como simple manifestación de voluntad, y resultado, como consecuencia externa derivada de la manifestación de la voluntad, tiene gran importancia para el derecho penal. Por ejemplo, el legislador castiga en algunos casos la simple manifestación de voluntad, y en otros además el resultado derivado de ella. En este último caso se exige una relación de causalidad entre la acción y el resultado. Puede que el resultado no se produzca y que la acción sólo sea punible a título de tentativa. Para determinar la antijuricidad del hecho se distingue entre el desvalor de la acción y el desvalor de resultado. EN la teoría del concurse se diferencia según que el resultado haya sido producido con una o varias acciones según o una acción haya producido varios resultados.

2. Relación de causalidad e imputación objetiva

En los delitos de resultado entre acción y resultado debe darse una relación de causalidad, una relación que permita, la imputación del resultado producido al autor de la conducta que lo ha causado. La relación de causalidad entre acción y resultado y la imputación objetiva de resultado al autor de la acción que lo ha causado son el presupuesto mínimo para exigir una responsabilidad en los delitos de resultado por el resultado producido.

Para resolver casos complicados se han elaborado diversas teorías. Entre las dos más importantes están: la de la equivalencia de las condiciones, y la de la causación adecuada. Para la primera, es causa toda condición de un resultado concreto que, suprimida mentalmente, daría lugar a que ese resultado no se produjese. Para esta teoría todas las condiciones del resultado son equivalentes.

Para la teoría de la adecuación, sólo aquella condición que generalmente es adecuada para producir el resultado es causa en sentido jurídico. Una acción será adecuada para producir un resultado cuando una persona normal, hubiere podido prever, que en circunstancias normales, tal resultado se produciría inevitablemente. Previsibilidad objetiva y diligencia debida son los dos criterios que sirven para precisar cuándo una acción es adecuada para producir un resultado. Desde el punto de vista causal ontológico o naturalista, toda condición es causa de un resultado en sentido natural o lógico.

Desde el punto de vista jurídico, esta casualidad natural deber ser limitada con ayuda de criterios jurídicos, de forma que el problema casual se convierte en un problema casual se convierte en jurídico al incluir dentro de la categoría del injusto o antijuricidad típica.

Recientemente en la doctrina se han propuesto otros criterios que sirven de base a la imputación objetiva, tanto de delito doloso como de imprudente. Entre estos se encuentra el del incremento del riesgo y el del fin de protección a la norma.

Con el primero se pueden resolver casos en los que el resultado se hubiera producido igualmente aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida. El segundo sirve para seleccionar casos en los que, aunque el autor ha creado o incrementado un riesgo que se transforma en un resultado dañoso, no procede imputar este resultado si no se produce dentro del ámbito de protección de la norma. Los casos a los que afecta ese problema son diversos y complejos.

El problema se plantea generalmente en delitos imprudentes que determina la producción de un resultado a veces completamente distinto y contrario al pretendido por su causante. En el delito doloso, el sujeto hace todo lo que puede por producir el resultado que pretende. Si a pesar de ellos no se produce, habrá tentativa o frustración; y lo mismo sucede cuando el resultado se produce, pero de un modo completamente anómalo e imprevisible.

Otro criterio es el de causalidad natural: que es la acción causal cuando el resultado producido es su consecuencia natural. Para saber cuándo es consecuencia natural, se distingue entre condiciones preexistentes, simultáneas y sobrevenidas a la lesión. Las últimas excluyen la causalidad si se origina por un accidente extraño que no tiene relación con el hecho cometido por el agente. Fuera de estos casos se afirma la causalidad si a la muerte contribuyen condiciones concomitantes y preexistentes. Este criterio no limita en exceso la causalidad. Lo grave de esta práctica jurisprudencial es que confunde el plano causal ontológico y el plano causal jurídicamente relevante. En el ámbito jurídico únicamente puede ser importante éste, por lo que sólo con criterios jurídicos como Previsibilidad objetiva, diligencia debida, incremento del riesgo y fin de protección de la norma; se puede determinar con seguridad el ámbito de lo jurídicamente relevante, para después proceder a comprobar si se dan los demás elementos de la teoría general del delito que fundamentan la responsabilidad penal.

Actualmente el problema, de tipo de injusto del delito imprudente, son sólo aquellos resultados delictivos que sean atribuibles a culpa o imprudencia de su causante pueden dar lugar a responsabilidad penal. Los casos más complicados de imputación objetiva de un resultado deben tratarse como problemas de esta forma de imputación típica: la imprudencia. Si ni siquiera se da éste, habrá caso fortuito y el resultado no podrá ser imputado penalmente.

CAPÍTULO IV

1. Estructura ontológica de la omisión

El comportamiento humano tiene el ejercicio activo de la finalidad, y un aspecto pasivo constituido por la omisión, que puede ser también penalmente relevante. El derecho penal contiene también normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir resultados socialmente nocivos, estos constituyen los delitos de omisión. Lo que el legislador castiga en éstos es la no realización de la acción mandada.

La omisión de una acción determinada, es cuando el sujeto autor de la omisión debe de estar en condiciones de poder realizar la acción, si no existe tal posibilidad de acción, no puede hablarse de omisión. Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido activo deben estar a disposición del sujeto para poder hablar de omisión.

Acción y omisión son dos subclases independientes del comportamiento humano, susceptibles de ser regidas por la voluntad final.

2. La acción esperada

La omisión penalmente relevante, es la omisión de la acción esperada.

El delito omisivo consiste siempre en la omisión de una determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar y que podía realizar, consiste en la infracción de un deber jurídico. Éste se incumple al omitir el sujeto una acción mandada.

Metodológicamente, es correcto estudiarlo desde el punto de vista ontológico, ya que la omisión es una forma del comportamiento humano que sirve de base a todas las categorías de la teoría del delito.

3. Clases de omisión penalmente relevantes

En derecho penal, el delito omisivo aparece de tres diferentes formas:

• a) Como delitos de omisión propia, se castiga la simple infracción de un deber de actuar.

• b) Como delitos de omisión y resultado, en los que la omisión s vincula a un determinado resultado con el que se conecta casualmente.

• c) Como delitos impropios de omisión o de comisión por omisión, en los que la omisión se conecta con un determinado resultado prohibido, pero en el tipo legal concreto no se menciona expresamente la forma de comisión omisiva.

La equiparación y equivalencia de la omisión a la acción en sentido estricto descrita legalmente debe realizarse con sumo cuidado, si no se quiere lesionar el principio de legalidad y el principio de intervención mínima que impide equiparar con la misma sanción comportamientos cualitativamente diferentes.

4. Los delitos omisivos propios

En estos delitos, el contenido típico está constituido por la simple infracción de un deber actuar. Un ejemplo de este tipo de delitos es la omisión del deber de socorro. En él, el deber actuar surge en el plano objetivo de la presencia de una situación típica que exige una intervención. La prestación de una intervención determina el cumplimiento de los elementos objetivos del tipo injusto. En el ámbito subjetivo, la imputación a título de dolo requiere el conocimiento de la situación típica y de las posibilidades de intervención. La imprudencia puede surgir de la negligencia en la apreciación de la situación típica o de las propias posibilidades de intervención.

La realización del tipo de injusto no implica ni la antijuricidad ni la culpabilidad.

5. Los delitos de omisión impropios o de comisión por omisión

Una problemática especial se presenta en los delitos llamados de comisión por omisión, o impropios de omisión, ya que en ellos, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo.

Entre estos delitos, hay dos diferentes cuestiones:

• a) La relación causal entre la omisión y el resultado producido, (omisión y resultado de los delitos de comisión por omisión, la causalidad de la omisión): el delito de comisión por omisión es un delito de resultado, en el que el resultado producido debe ser imputado al sujeto de la omisión. Lo que aquí importa es la constatación de una causalidad hipotética, la posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de evitar el resultado.

• b) El deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto de la omisión, posición de garante: en el delito de comisión por omisión, es necesaria la constatación de la causalidad hipotética de la omisión respecto del resultado producido, para imputar un resultado al sujeto de la omisión, y además que este sujeto tenga obligación de tratar de impedir la producción de resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben en razón de su cargo o profesión. Esto convierte al sujeto en garante de que no se produzca el resultado. Son dos grandes grupos los que fundamentan la posición del garante:

A. Función protectora del bien jurídico:

1. En virtud de una vinculación natural, donde el obligado tiene una posición de garante respecto a la vida, la integridad física, y la salud de sus familiares.

2. Una comunidad de peligros que impone la obligación de realizar determinadas acciones para ayudar a los demás participantes.

3. Una aceptación voluntaria de específicas funciones protectoras, que recae en todas aquellas personas que de forma expresa o tácita asumen la obligación de impedir determinados resultados, obligación que constituye precisamente el objeto de su aceptación.

B. Deber de vigilancia de una fuente de peligros: aquí destaca la idea del actuar precedente o de injerencia. Quien con su hacer activo, aunque sea sin culpa, ha dado lugar a un peligro inminente de un resultado típico, tiene la obligación de impedir la producción de un resultado. Generalmente, la omisión de estos deberes dará lugar a un delito de comisión por omisión imprudente.

CAPÍTULO V

Hay dos formas de comportamiento humano, activo y pasivo, y hay algunas categorías que con cuya presencia convierte ese comportamiento humano en delictivo. Estas categorías son la tipicidad, la antijuricidad, la culpabilidad, y en algunos casos la penalidad.

Toda acción u omisión es delito si infringe el ordenamiento jurídico (antijuricidad) en la forma prevista por los tipos penales (tipicidad) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad).

1. Tipicidad y tipo

De las categorías mencionadas anteriormente la más relevante jurídico penalmente es la tipicidad, que es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Por el principio de legalidad, sólo los hechos tipificados en la ley penal como delitos, pueden ser considerados como tales.

De la gama de comportamientos antijurídicos que se dan, el legislador selecciona los más intolerables y lesivos para los bienes jurídicos, y los amenaza con una pena, describiéndolos en el supuesto de hecho de una norma penal.

EL tipo es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal. Tipicidad es la cualidad que se le atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal.

En derecho penal, el tipo tiene una triple función:

• a) Seleccionadora de los comportamientos humanos penalmente relevantes.

• b) De garantía, en la medida que sólo los comportamientos subsumibles en él pueden ser sancionados penalmente.

• c) Motivadora general: por la descripción de los comportamientos en el tipo penal el legislador indica que comportamientos están prohibidos, y espera que, con la conminación penal contenida en los tipos, se abstengan de realizar la conducta prohibida.

2. Tipo y antijuricidad: tipo de injusto

La antijuricidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del ordenamiento jurídico.

Por el principio de legalidad y de seguridad y certeza jurídicas, sólo los comportamientos antijurídicos que son típicos pueden dar lugar a una reacción jurídico penal.

La tipicidad es un indicio de que el comportamiento puede ser antijurídico.

El tipo y la antijuricidad son dos categorías distintas de la teoría del delito. El tipo puede desempeñar una función indiciaria de la antijuricidad, pero no se puede identificar con ella.

La identificación entre tipo y antijuricidad conduce a considerar las causas de justificación como elementos negativos del tipo. Difícilmente se puede equiparar una conducta atípica con una conducta típica, pero realizada en una causa de justificación. Las consecuencias de identificar tipo y antijuricidad se reflejan en materia de error.

En el tipo se incluyen todas las características de la acción prohibida que fundamenten positivamente su antijuricidad. Pero no siempre se pueden deducir directamente del tipo estas características y hay que dejar al juez la tarea de buscar las características que faltan. Ello se debe a la dificultad de plasmar legalmente tales características en el tipo legal. Pero una vez halladas, pertenecen al tipo igual que las demás. La cuestión tiene trascendencia en el ámbito del error, ya que, según se estimen los elementos del tipo o de la antijuricidad, deberá tratarse el error de tipo, o como error de prohibición. El nombre de tipo debe reservarse para aquella imagen conceptual que sirve para describir la conducta prohibida en el supuesto de hecho de una norma penal y que después va a ser objeto del juicio de antijuricidad, esto es de tipo injusto.

3. Tipo y adecuación social

El tipo implica una selección de comportamientos y una valoración, sin embargo, ciertas acciones en sí típicas carecen de relevancia al ser corrientes en el ámbito social. Se estima, que ciertos comportamientos, por sea adecuados socialmente, no deben considerarse típicos, y mucho menos antijurídicos.

Se confunden en esta teoría de la adecuación social dos planos distintos y con distinta trascendencia: el social y el jurídico. Lo que es adecuado socialmente, no debería ser generalmente típico, penalmente relevante. Muchas veces existe un desacuerdo entre lo que las normas penales prohíben, y lo que socialmente se considera socialmente adecuado. Esto puede llevar a la derogación de una norma jurídica. La adecuación puede ser un criterio que permita una interpretación restrictiva de los tipos penales que extienden en exceso el ámbito de prohibición, pro esto no puede tener validez general dada su relatividad e inseguridad, por lo que debe rechazarse este criterio de exclusión del tipo.

4. Estructura y composición del tipo

La imagen conceptual que es el tipo se formula en expresiones lingüísticas que intentan describir la conducta prohibida. Debería emplear elementos lingüísticos descriptivos que cualquiera puede apreciar o conocer en su significado sin mayor esfuerzo.

También debe evitarse en lo posible el casuismo en la descripción de conductas prohibidas; y es preferible utilizar cláusulas, definiciones y descripciones genéricas que reúnan los caracteres comunes esenciales a cada grupo de delitos. Deben evitarse los conceptos indeterminados por el peligro que representan para la seguridad jurídica de los ciudadanos, al dejar sin precisar claramente la conducta prohibida.

Es imposible reducir a un denominador común las diversas características de los tipos delictivos, por lo que se indican unas cuestiones generales que siempre están presentes en la composición de todos los tipos: sujeto activo, acción y bien jurídico.

• a) Sujeto activo: el delito como obra humana siempre tiene un autor, el que realiza la conducta prohibida. Puede ser cualquiera. En algunos tipos delictivos se plantean algunas cuestiones en relación al sujeto activo. En los delitos plurisubjetivos el tipo exige la concurrencia de varias personas. También hay delitos especiales, en los que el sujeto activo solo puede ser aquella persona que tenga las cualidades exigidas en el tipo. Y por último hay también delitos de propia mano, en los que el tipo exige la realización de una acción determinada y solo el que se encuentre en posición de ejecutar inmediata y corporalmente, por sí mismo, la acción puede ser sujeto activo.

• b) Acción: en todo tipo hay una acción entendida como comportamiento humano, que constituye el núcleo del tipo, su elemento más importante. Puede indicar una acción positiva o una omisión. Cuando el tipo exige la realización sin más de la acción son delitos de mera actividad. En otros casos, además de la realización de la acción, la producción de un resultado material, que se dan en el mundo exterior, son delitos de resultado. En algunos tipos la acción se delimita por la exigencia del empleo de algunos medios legalmente determinados, por el lugar o por el tiempo. Existen delitos complejos, que suponen varias acciones, y delitos simples que suponen solamente una acción.

• c) Bien jurídico: la norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos, para cumplir esta función eleva a la categoría de delito, por medio de su tipificación legal, aquellos comportamientos que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos. Estos bienes son la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole sentido y fundamento. El bien jurídico es el valor que la ley quiere proteger de las acciones que quieran dañarlo. EL concepto de bien jurídico en derecho penal, se utiliza como criterio de clasificación de los distintos tipos delictivos en función del bien jurídico protegido en ellos, se distingue entre bienes jurídicos individuales y comunitarios. También existe el objeto de la acción, que es la cosa del mundo exterior sobre la que recae directamente la acción típica. El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico, aunque este concepto es poco preciso y sólo tiene interés para saber quien es el titular del bien jurídico protegido en el tipo penal, en aquellos casos en que quepa disponer libremente de él.

CAPITULO VI

1. Tipo de injusto del delito

La acción u omisión subsumidle en el tipo es un proceso causal regido por la voluntad, de ahí se desprende que, ya a nivel de tipicidad, debe tenerse en cuenta el contenido de esa voluntad es decir: fin, efectos concomitantes, selección de medios, etc.

El tipo de injusto tienen tanto una vertiente objetiva, el llamado tipo objetivo, como subjetiva, tipo subjetivo.

En la objetiva se incluyen los elementos de naturaleza objetiva que caracterizan la acción típica: el autor, la acción las formas y medios de la acción, el resultado, el objeto material etc.

En la vertiente subjetiva, que es mucho mas difícil de probar refleja una tendencia o disposición subjetiva que se puede deducir, pero no observar.

La dogmática tradicional, divide los componentes del delito entre lo "objetivo" , lo que le correspondía valorar al tipo y a la antijuricidad ; y "sujetivo" que le correspondía valorar a la culpabilidad , que es entendida como la relación psíquica entre el autor y el resultado; mas adelante se vio que esta separación era insostenible por las siguientes razones:

• en algunos tipos delictivos era imposible caracterizar el tipo de injusto de un modo objetivo, por que el legislador exigía ya a nivel típico la presencia de determinados elementos subjetivos si los cuales no podía ser típico.

• La culpabilidad no es una simple relación psicológica entre el autor y el resultado, puede darse la relación sin que el autor sea culpable, como lo es el caso de un enfermo mental.

2. El dolo

El ámbito subjetivo del tipo de injusto de los delitos dolosos esta constituido por el dolo.

El termino dolo tiene varias acepciones en el ámbito del derecho.

Se puede entender como conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.

En otras términos, hablamos de delito doloso cuando se comete de forma intencionada.

Hay presencia de dos elementos: el intelectual y volitivo.

3. Elementos

• a.) Elemento intelectual: con esto nos referimos que el sujeto debe saber que es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como acción típica.

Es importante destacar que el conocimiento de los elementos puede ser necesario para efectos como calificar la acción como antijurídica, culpable o punible, aunque no para calificar la de típica.

Por tanto el elemento intelectual del dolo se refiere a que el conocimiento conozca la ilicitud de su hacer como a los elementos que caracterizan objetivamente la acción como típica (sujeto, acción, resultado, relación causal, imputación objetiva, etc)

El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no potencial, no necesariamente exacto pero no basta con que este hubiera debido o podido saberlo.

• b.) Elemento volitivo: se refiere que a la voluntad, al querer realizar el acto., el querer no se confunde con el deseo o con los móviles del sujeto que por lo general solo inciden en la determinación de la pena como circunstancias atenuantes o agravantes.

El elemento volitivo supone la voluntad incondicionada de realizar algo típico que el autor cree que puede realizar.

Por tanto el querer supone el saber, ya que nadie puede querer realizar algo que no conoce.

4. Clases

El dolo se distingue entre dolo directo y dolo eventual; categorías que suponen una simplificación y reducción de los complejos procesos psíquicos que se dan en la mente del sujeto en relación con los elementos objetivo del tipo.

• a. dolo directo:

Se habla de dolo directo de primer grado cuando el autor quiere realizar precisamente el resultado, por ejemplo el autor quería matar y mata.

En el código penal se usan expresiones que equivalen a esta especie de dolo como: de propósito, intención, malicia etc.

Dentro del dolo directo se incluyen también el dolo directo de segundo grado, que es cuando el autor no quiere directamente una de las consecuencias que se producirán pero la admite como necesaria para lograr el resultado principal que se pretende.

• b. dolo eventual:

Aquí el sujeto se representa el resultado como de probable producción y aunque no quiere producirlo, sigue actuando o admitiendo la eventual realización. El sujeto no quiere el resultado pero admite su producción, acepta el riesgo. El dolo eventual constituye, por tanto, la frontera entre el dolo y la imprudencia o culpa.

Hay dos teorías para diferenciar el dolo eventual de la imprudencia:

• 1. teoría de la probabilidad: parte del elemento intelectual del dolo, dado lo difícil de probar en el dolo eventual el elemento volitivo. Esta teoría admite la existencia de dolo eventual cuando el autor se representa el resultado como de muy probable producción y a pesar de ello actúa. Pero si la probabilidad es mas lejana o remota, habrá culpa p imprudencia con representación.

Se le critica que no toma en cuenta el elemento volitivo.

• 2. teoría de la voluntad o del consentimiento: atiende al contenido de la voluntad.