Pago indebido y dacion de pago

¿Qué es un pago indebido?

"Es el pago que se realiza sin que exista obligación de efectuar un pago. Esto sucede, por ejemplo, cuando un contribuyente efectúa el pago de un impuesto al cual no está afecto, equivocándose en el código que identifica el impuesto a pagar. Por ejemplo el dueño de un restaurante que quiere pagar el IGV del mes (Código 1011) y por error paga el IVAP (Código 1016), tributo relacionado con la venta del arroz pilado, actividad que no tiene que ver con su negocio".[1]

Concepto

El pago supone el cumplimiento de una obligación, y es un acto jurídico cuyos elementos son los sujetos (solvens, y accipiens), el objeto (aquello que se paga), y la causa (entendiendo por tal tanto la fuente – deuda anterior que sirve de antecedente al pago-, cuando el fin, u otro objetivo al que se orienta el solvens: la extinción de la deuda)

Así también, es una especie de enriquecimiento sin causa, que se presenta cuando, sin existir relación jurídica entre dos personas, una de ellas entrega una cosa a la otra con el propósito de cumplir la supuesta obligación.

Todo pago presupone la existencia de una deuda; si esta no existe, la entrega no tiene razón jurídica de existir y debe ser restituida. Tal devolución es conocida como repetición de lo indebido. En consecuencia, hay pago indebido cuando:

El solvens no es el deudor, a menos que actúe como tercero.

Si el accipiens no es acreedor.

Si el acto no tiene objeto, porque se paga algo distinto, y no hay acuerdo en la sustitución.

Si carece de causa- fuente, porque nada se debe.

Si carece de causa – fin, porque por ejemplo, se pretende cancelar una obligación o se cancela otra.

Cuando el deudor obra sin animus solvendi.

Cuando el pago es hecho por error.

Cuando el pago es obtenido por medios ilícitos

El llamado pago indebido, por el contrario, adolece de la falta de alguno de estos elementos, que lo despojan del carácter de pago. De esta manera tenemos los siguientes conceptos:

Cuando por error se ejecuta una prestación sin que haya existido obligación de verificarla, se configura un pago indebido, un pago falto de equidad y, por tanto, contrario a la justicia; el cual se convierte – a nuestro modo de ver – en causa eficiente del derecho a exigir y de la obligación de restituir lo ilegítimamente pagado.Siempre que hay pago indebido, es porque se cumple una obligación que no existe, ya sea que carezca totalmente de existencia y nunca la haya tenido, o se haya extinguido, o se yerre en la prestación, en quien la hace o a quien se hace.El desplazamiento patrimonial indebido es aquel realizado por una persona que actúa por error de derecho o de hecho al considerarse obligado no siéndolo, creyendo extinguir una relación obligatoria que en realidad no existe o siendo realmente deudor, al verificar el pago, no lo hace quien es titular del crédito.

Este suceso se da cuando el pago indebido se produce cuando alguien paga por error al considerarse obligado y cree que con dicho pago extingue una deuda. Como quiera que el pago verificado carece de fundamento jurídico es que se le considera como no valido y, por lo tanto, quien lo ha efectuado tiene derecho a repetir contra quien lo haya recibido de buena o mal fe.

Nuestro código civil en su art. 1267 señala que: "El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algún bien o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quien la recibido."

BEJARANO SÁNCHEZ. Nos recuerda que "en roma se admitió el principio del pago de lo indebido y se sanciono con una acción, la condictio indebiti, y en las institutas se considera que la obligación de restitución nace quasi ex contractu. Desde entonces fue catalogada como un cuasi contrato, noción que ha desaparecido de los códigos modernos por inútil."[2]

REQUISITOS:

Para que proceda la repetición de lo indebidamente pagado será necesario que concurran los elementos siguientes:

• El cumplimiento de una pretensión. Cabe señalar que el art. 1267 del C.C. solamente señala como supuesto el cumplimiento de una prestación de dar (entrega a otro de algún bien o cantidad en pago), no obstante a tenor del art. 1267 del C.C., debe aplicarse una regla similar a las pretensiones de hacer y de no hacer.

• El propósito de cancelar una deuda (animus solvendi). Este elemento intencional es fundamental para configurar un supuesto de pago indebido.

• Falta de causa, ya sea en razón de que la prestación no era debida (indebitum es re) o si existiendo la deuda esta no era de cargo del solvens ni a favor del accipiens (indebitum ex persona). Este elemento evidencia con toda claridad su diferencia con el pago verdadero que si satisface una obligación existente, mientras que en el pago indebido o no existe o no es a favor de quien recibe o no es de cargo de quien paga.

• El error de hecho o de derecho en la persona que realiza el pago (el solvens). El solvens debe proceder error, es decir por equivocación.

Supuestos de pago indebido en el régimen legal peruano

Cuando por error se paga una deuda que ya estaba cancelada, se configura un pago indebido.

Sería el caso en el que, por ejemplo, si después de la muerte de nuestro padre, un aparente acreedor suyo nos reclamase cierta suma de dinero que él le debía. Nosotros, creyendo equivocadamente que tal obligación se encontraba vigente, pagamos; y luego encontramos entre los documentos de la herencia un recibo de prueba que nuestro padre ya había pagado dicho deuda. Sin duda, hemos pagado indebidamente: por error, inducidos por el supuesto acreedor, nos propusimos extinguir una deuda que ya no existía.

El doble pago:

Si por error se paga en exceso, se paga indebidamente, de suerte que se tiene el derecho de exigir la restitución del excedente.

Al respecto Eugène Petit señala que, si el deudor ha pagado más de lo que debía, ha pagado lo indebido por todo lo que excede al importe real de la obligación.

En este supuesto existía la obligación de verificar un pago, pero sólo respecto de lo adeudado. Sobre el exceso, en realidad no existía deuda.

El pago en demasía

Quien contrae una obligación aún bajo condición y paga pendente conditione, paga indebidamente, toda vez que la condición suspende o resuelve la existencia de la obligación.

El pago de una deuda sujeta a condición aún pendiente

Al respecto Demogue señala, que no se puede añadir a los supuestos del pago indebido el caso en el que se pagó una deuda antes del plazo, pues la ley excluye aquí la repetición.

Asimismo añade que no hay pago indebido cuando se paga una deuda que todavía no llega a su vencimiento, incluso por error.

En este sentido Eugène Petit precisa que quien ha prometido a plazo, no es menos deudor, de modo que pagando antes del vencimiento, paga lo que es debido. No puede, en consecuencia, repetir lo que pagó.

Así cuando el deudor paga antes del vencimiento del plazo suspensivo, a sabiendas de que lo hace por adelantado, no tiene derecho a la repetición; en tanto que si pagó ignorando el plazo, podrá repetir lo pagado.

El pago de una deuda sujeta a plazo suspensivo

Hay solutio indebiti cuando por error se paga una deuda existente, pero con una prestación que no se debía.

Podría expresarse, sin embargo, que este supuesto de pago indebido configura una dación en pago.

Al respecto, debemos precisar que, si bien la dación en pago supone la ejecución de una prestación diversa al objeto de la deuda, esta institución requiere inexorablemente de un acuerdo entre acreedor y deudor. De este modo, la ejecución de dicha prestación, lejos de realizarse por error, se efectúa en virtud de un convenio entre las partes.

El error constituye, así, la nota característica que permite diferenciar a la dación en pago de este particular supuesto de pago indebido.

El pago con prestación distinta a la debida

Ante las diversas posiciones doctrinarias sobre el pago sin causa se toman las siguientes: Por un lado es una especie de pago indebido, y del otro lado es una institución jurídica distinta y autónoma de la solutio indebiti.

En la legislación argentina, por ejemplo, el pago sin causa es una especie del género del pago indebido, distinta de sus otras especies: el pago por error y el pago obtenido por medios ilícitos.

Bajo otra perspectiva, algunos autores consideran que el pago sin causa no es un supuesto de pago indebido, sino más bien una figura jurídica distinta, la cual comprende aquellos pagos efectuados por quien no es deudor, pues la obligación era inexistente o, aun existiendo, el obligado no lo era con respecto a la persona a quien pagó.

El pago sin causa

Pago hecho por tercero debido a un error

Cazearux y Trigo Represas anotan que se presenta como un supuesto de particular dificultad aquél en el cual el accipiens tiene título para recibir el pago por ser acreedor de la obligación y conscientemente lo acepta de manos de un tercero que no es su deudor.

PAGO RECIBIDO DE BUENA FE: EXCEPCION AL DEBER RESTITUTORIO

Art. 1268 del C.C. determina que "queda exento de la obligación de restituir quien, creyendo de buena fe que el pago se hacía por cuenta de un crédito legítimo y subsistente, hubiese inutilizado el título, limitado o cancelado las garantías de su derecho o dejado prescribir la acción contra el verdadero deudor. El que pago indebidamente solo podrá dirigirse contra el verdadero deudor."

Estamos ante un supuesto de error en la persona del deudor (indebitum ex persona a parte debitoris). En principio de todo pago indebido determinada que deba restituirse lo recibido aun cuando haya mediado buena fe en el accipiens. Sin embargo, este quedara liberado de su obligación de restituir lo indebidamente recibido del solvens, si concurren estos elementos:

• Que haya recibido el pago de buena fe, vale decir, en la creencia que el solvens estaba realizando un pago debido.

• Que por ello haya:

• a) Inutilizado el título; o

• b) Limitado o cancelado las garantías de su derecho; o

• c) Haya dejado prescribir la acción contra el verdadero deudor.

La norma es en extremo benévola con el accipiens. Cierto es que el derecho protege la buena fe, pero quien de buena fe ha recibido una prestación de quien no era su deudor, y creyendo que se estaba recibiendo un pago debido inutiliza el "titulo" (o sea el documento que contiene el acto constitutivo de la obligación), o cancela (o en todo caso limita) las garantías de las que estaba revestido de su derecho de crédito, o deja transcurrir el plazo de la prescripción liberatoria, no puede ser tan fácilmente considerado como un receptor de buena fe, como señala con aciertos PASCUAL ESTEVIL todas esas conductas del accipiens infringen "los más elementales principios que conforman el estatuto del verdadero receptor de buena fe, y en cuyo encuadre viene obligado el accipiens a permanecer", agregando que "su rigurosa aplicación, por sus claros efectos disfuncionales, podría crear situaciones que encajarían en aquel aforismo que afirmaba que "summun ius summa injuria".

Pago efectuado a persona que presidió con buena fe

El artículo 1268 del Código Civil hace referencia a la buena fe subjetiva de quien recibe el pago indebido.

Así, debemos recordar que si bien existen otras clasificaciones, la doctrina es unánime en reconocer una buena fe subjetiva – referida a la intención o creencia de las partes – y una buena fe objetiva – referida al obrar de las mismas.

La buena fe subjetiva es identificada en doctrina con el elemento psicológico de la creencia.

Al respecto de la buena fe subjetiva, Manuel de la Puente y Lavalle, sostiene que ésta presenta los siguientes caracteres:

Se trata de una creencia personal del sujeto respecto de que su actuación es conforme a Derecho, o sea que tiene un contenido ético.

Esta creencia, pese a ser subjetiva, no es candorosa sino razonada, en el sentido que el sujeto ha apreciado los elementos de juicio que estaban a su disposición.

La apreciación del sujeto es fruto de su diligencia, esto es que ha hecho una búsqueda razonable de los elementos de juicio.

En este proceso de formación de la creencia no ha actuado con dolo o culpa.

La creencia del sujeto puede recaer tanto en su propia situación como en la de la persona con la cual se relaciona.

La creencia, así formada, determina la conducta del sujeto, en el sentido que hay absoluta correspondencia entre su creer y su actuar.

El derecho da un tratamiento favorable a la conducta del sujeto por razón de su creencia.

En la hipótesis del precepto legal del artículo 1268 del Código Civil, quien recibe el pago indebido es acreedor, es quien tiene legítimo derecho a un crédito, no obstante lo cual, el pago es indebido porque quien lo efectúa es persona distinta al deudor y obra por error, es decir, no paga por o en nombre del deudor, sino por considerarse equivocadamente obligado al pago.

Ahora bien, si quien recibe el pago indebido es accipiens éste obrara de buena fe cuando equivocadamente crea que quien paga lo hacía por cuenta de su crédito, pese a que en la realidad de los hechos tal creencia es errónea

En el caso del que recibió el pago de buena fe, es decir, creyendo que el pago lo hacía por cuenta de un crédito legítimo y subsistente, queda exento de restituir, en caso las consecuencias fueran: Es decir, quien acepta un pago indebido, lo hace de buena fe, ello no acarrea el pago de una indemnización por daños y perjuicios, sino únicamente la restitución del bien.

Bajo estos preceptos, es preciso analizar cuándo se configura el deterioro o extinción del derecho de crédito del acreedor, a que se ha hecho referencia.

Dicho deterioro o extinción se presenta cuando ocurriere por lo menos uno de los siguientes problemas:

Cuando la obligación conste en títulos valores y el acreedor, creyendo que el pago se realizaba de manera legítima, hubiese devuelto o destruido el título.

En este caso, el acreedor no estaría obligado a restituir a quien pagó de manera indebida. Este último sólo podría accionar contra el verdadero deudor.

Resulta claro, entonces, que quien pagó indebidamente podría recurrir, para exigirle la restitución al verdadero deudor, a todos los medios probatorios que le franquea la ley.

Por lo demás, si el título que se hubiese inutilizado fuese el testimonio o la copia simple de una escritura pública, no sería de aplicación el precepto, por cuanto el acreedor podría fácilmente obtener otro ejemplar, ya que el instrumento original se encontraría extendido en el Registro de Escrituras Públicas de la Notaría en que dicho título se hubiese tramitado.

El título de la obligación haya sido inutilizado

Cuando por ejemplo, la garantía del derecho del acreedor consistiera en una hipoteca y en una fianza. SI el acreedor de buena fe, al recibir el pago, otorga una escritura pública de cancelación de hipoteca, pero mantiene vigente la fianza, estaría sin duda limitando las garantías de su derecho.

Asimismo, esta hipótesis podría presentarse cuando las garantías que aseguraban el derecho del acreedor no se extinguen, sino se reducen.

En efecto, debe entenderse que la limitación de las garantías aludidas también se refiere a una reducción en su monto o cuantía.

Que las garantías de su derecho estuvieran limitadas

Este supuesto es aquel en el cal el acreedor, creyendo que se le pagaba un crédito legítimo, hubiese extinguido todas las garantías de su derecho.

Cabe señalar que si la garantía hubiese sido real, ésta se extinguiría ante el pago de dicha obligación.

Ahora bien, si la garantía que aseguraba el crédito fuese una de carácter personal, ésta hipótesis podría configurarse con la extinción de la fianza por acaecer lo previsto en los artículos 1898 y 1900.

Cancelado las garantías de su derecho

Que se hubiese dejado de prescribir la acción contra el verdadero deudor

Esto ocurre cuando por ejemplo el acreedor cree en forma errónea pero de buena fe que ha sido pagado debidamente, no haría valer su derecho de crédito contra el verdadero deudor por considerarlo satisfecho.

Si quien recibió el pago indebido de buena fe hubiese dejado prescribir la acción contra el verdadero deudor, quien pagó indebidamente podría aún dirigirse contra éste último, pues la acción sólo se extinguiría en caso de que ese verdadero deudor invocara el beneficio de la prescripción, generada por el transcurso del tiempo, respecto de la acción que correspondía a su acreedor.

De este modo, quien paga indebidamente podría accionar contra el verdadero deudor – o sus garantes, de ser el caso -, en tanto que nos e invocara el beneficio de la prescripción.

PAGO INDEBIDO A PERSONA QUE PRECEDIÒ CON MALA FE

Si fuera el caso de quien recibió el pago de mala fe, debe abonar el interés legal cuando se trata de capitales, o los frutos percibidos o aquellos que tenían que percibirse necesariamente, desde la fecha del pago indebido.

Además, quien recibió de mala fe, responde de la pérdida o deterioro que haya sufrido el bien por cualquier causa, no siendo relevante que se haya producido sin culpa, por fuerza mayor o caso fortuito. Además responde por los perjuicios irrogados a quien lo entregó, hasta el momento de la devolución.

Del mismo modo, será poseedor de mala fe cuando no puede invocar error de hecho que provoque la persuasión de ejercer un derecho real, debidamente constituido.

EFECTOS:

En el caso de pago indebido, quien recibe de mala fe estará en aptitud de usarlo (siendo indiferente si lo usa o no). Tal aptitud anula la posibilidad de su utilización por quien pagó indebidamente. Por tal motivo, la ley civil peruana establece que quien recibe un bien de manera indebida debe intereses legales.

El devengamiento de dichos intereses legales se producirá sólo cuando sea un capital el bien sobre el cual verse el pago indebido.

INTERESES LEGALES

En caso de no tratarse de frutos civiles (intereses), la ley se refiere, necesariamente, a los frutos en sentido amplio, comprendiendo en ellos tanto a los naturales como a los industriales, los mismos que también se deberán en caso de que el bien pagado indebidamente no consista en capitales.

CARGA DE LA PRUEBA EN EL PAGO INDEBIDO

La norma ha establecido, con respecto a la carga de la prueba en el pago indebido acogiendo el principio procesal que reza onus probando incumbit ei qui decit– es decir, quien dice que el pago es indebido, debe probarlo… pues pretende que el accipiens le está obligado. Asimismo, CARBONELL LAZO señala que "Rige el principio general y, por tanto, incumbe al actor la carga de la prueba. El solvens debe, pues, acreditar el pago y el error en que ha incurrido, como recaudos para ejercer la acción de repetición.

Cuando se justifiquen todos los recaudos para accionar, cesa el derecho repetir "el acreedor ha destruido el documento que le servía de título a consecuencia del pago"

Es así, que quien alega haber efectuado un pago indebido deberá probar en primer lugar que ha pagado. Ello podría acreditarse mediante un recibo o cualquier otro medio probatorio previsto por la ley procesal peruana. Además, quien alega haber efectuado un pago indebido, debe también probar el error con el que lo hizo; esta prueba del error, por unanimidad se dice que no requiere de una prueba directa de su existencia, sino de una demostración de los hechos que lo determinan.

Así pues, la prueba del error corresponde al solvens (deudor) ya que de lo contrario la repetición resulta improcedente… Para ello bastará demostrar que no había obligación solvendi. Deberá además, probar que procedió en la equivocada creencia de la existencia de tal obligación. Sin embargo, si quien recibió el pago lo negara y, de otro lado, quien pagó probara que lo verificó, entonces la carga de la prueba revertirá a quien recibió el pago.

PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE PAGO INDEBIDO

El código civil al respecto, otorga al solvens la facultad de exigir que se le reponga lo pagado de manera indebida, concediéndole para tal efecto la acción de restitución.

El ejercicio de esta acción constituye el atributo que asiste a quien paga de manera indebida de acudir ante los tribunales para que en caso de incumplimiento el accipiens le restituya lo que ha recibido en pago.

Sin embargo, la acción de restitución prescribe extintivamente por el transcurso del tiempo; así pues, por ser ésta una acción personal, se supone que por el inciso primero del artículo 2001º ésta debería de prescribir a los 10 años, sin embargo, podremos notar que éste tiene un plazo de prescripción propio y especial de cinco años. El cómputo se hace con un criterio objetivo, comenzando a correr el plazo desde el momento en que se verificó el pago.

SUPUESTOS EN LOS QUE EL DEUDOR NO TIENE ACCIÓN DE REPETICIÓN

El accipiens no debería retener lo pagado por carecer de causa – fuente la prestación cumplida, limita la acción de repetición cuando el solvens se ha conducido también violando la ley, o con inmoralidad. Es decir que, en paridad de situaciones, la ley prefiere al accipiens, quien podrá retener lo recibido como consecuencia de la falta de acción de repetición del solvens. Asimismo, no existe derecho a repetición en nuestro ordenamiento en el caso que se haya pagado una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilícito.

SUPUESTOS:

"No se puede repetir lo pagado en virtud de una deuda prescrita, vale decir, de una obligación natural"

Quien paga una deuda natural, paga lo que es debido. Así, aunque pagara por error, no tendría derecho a restitución de lo pagado.

El cumplimiento voluntario de una deuda natural produce los efectos liberatorios de un pago válido. En consecuencia, excluye el derecho del deudor a exigir la restitución de lo pagado y otorga al acreedor el derecho de retener lo recibido.

• PAGO DE UNA DEUDA PRESCRITA

"No hay repetición de lo pagado para cumplir deberes morales o de solidaridad social"

Este caso se da cuando una persona respondiendo a un imperativo de su conciencia ejecuta una prestación sin estar, en estricto derecho, obligado a su ejecución, paga en cumplimiento de un deber moral y, por tanto, no podría reclamar la restitución de lo pagado.

• PAGO PARA CUMPLIR DEBERES MORALES O DE SOLIDARIDAD SOCIAL

• PAGO PARA OBTENER UN FIN ILÍCITO O INMORAL

Se considera hecho sin causa el pago que tiene como antecedente una obligación cuya causa fuente contraída a las leyes o al orden público. La norma examinada excluye, sin embargo, los pagos hechos en ejecución de una convención que debiese procurar a las partes una ventaja ilícita.

Asimismo, se contempla el supuesto de causa inmoral, referente a obligaciones cuya causa fuese contraria a las buenas costumbres. El pago puede repetirse únicamente cuando hay torpeza sólo por parte de quien lo recibe.

Excluye la repetición si hay torpez por ambas partes, aunque el hecho no se hubiese realizado.

En este caso pueden ocurrir tres situaciones señaladas por la doctrina y legislaciones extranjeras:

• Se admite la repetición del pago hecho por causa inmoral únicamente cuando el solvens incurre en error, caso diferente no hay lugar a la repetición

• Se admire la repetición de pago por causa inmoral o ilícita.

• Se prohíbe la repetición del pago efectuado por una causa inmoral o ilícita, confiscando y recuperando para el Estado lo pagado.

CONCLUSIONES

• 1. El pago indebido es una figura que se da cuando por error de hecho de derecho una persona paga indebidamente a otra creyendo que con éste tiene una deuda que saldar, dándose en este caso lo siguiente: Que la persona que recibe el pago indebido lo haga de buena fe – es decir, sin saber que él no era quien debía recibir dicho pago- o bien que esta persona que recibe lo haga de mala fe – a sabiendas de que no debía recibir el pago.

• 2. El pago indebido puede realizarse bien sea porque la persona – deudor – se ha equivocado bien sea en entregar el bien en pago – es decir que dio en pago algo que no correspondía – o bien en entregar en demasía un pago – como cuando tenía que pagar determinada cantidad y paga o da más de lo que tenía que dar en realidad – o bien en el caso de que exista confusión con respecto a la persona a la que debía entregar – en vez de pagar al acreedor paga al vecino por ejemplo. En estos casos, la ley prevé estas situaciones e impone qué es lo que se debe de hacer, y cómo es que la persona que recibió debe actuar frente a esta persona que incurrió en error.

• 3. El pago indebido es una figura que se da cuando por error de hecho de derecho una persona paga indebidamente a otra creyendo que con éste tiene una deuda que saldar, dándose en este caso lo siguiente: Que la persona que recibe el pago indebido lo haga de buena fe – es decir, sin saber que él no era quien debía recibir dicho pago- o bien que esta persona que recibe lo haga de mala fe – a sabiendas de que no debía recibir el pago.

DACION EN PAGO

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Antes de meternos de lleno o de fondo en lo que es en si la dación en pago se nos hace muy conveniente ver algunos antecedentes de esta institución jurídica, más precisamente del artículo que la regula, trataremos de ver que modificaciones ha tenido a diferencia del código anterior o sí que simplemente ha quedado regulada de la misma manera

La ración en pago dentro de nuestro ordenamiento jurídico se encuentra centralmente regulada en el art. 1265 del código civil que nos señala que es el pago efectuado cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación diferente a la que debería cumplirse.

Esto mencionado tiene su origen inmediato en lo que dispone el código del 36 en su art. 1274 en el art. 779 del actual código argentino y del art. 995 del vigente código brasileño

El art. 1265 establece que el pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelación total o parcial una prestación distinta o diferente a la que debería cumplirse. Esto varía la regla del art. 1274 del código del 36 que señalaba que lo que se debería dar en pago fuera cualquier cosa menos dinero. Nada impide que se entregue dinero en pacto en una prestación que no consista en una prestación de dinero, siempre que se entregue una prestación a la estipulada habrá dación en pago. Lo que el código recogía era una restricción a cerca de las sumas dinerarias tratando de darle al acreedor algo que se le acerque a aproxime lo más posible a lo que no se le podía dar y por eso se señalaba que el dinero quedaría fuera de las opciones y que lo que se debería entregar era una cosas remplazando a la cosa que no podía ser cumplida como prestación.Lo expuesto anteriormente ese es el principal cambio o variante que la dación en pago a sufrido cuando los códigos cambiaron, como que el legislador la hizo más flexible y aplicable a varias y distintas situaciones tal vez atendiendo a las exigencias de los distintos casos que se presentan en el campo del derecho de las obligaciones.

2. ETIMOLOGIA DE DACION DE PAGO

La dación en pago (en latín datio in solutum) es la acción de dar algo para pagar una deuda.1 Se refiere por tanto al acto por el cual el deudor realiza, a título de pago, una prestación diversa de la debida al acreedor, quien acepta recibirla en sustitución de ésta. A veces, en un sentido más restringido, por dación en pago se entiende concretamente la entrega de una cosa corporal o dinero como equivalencia del cumplimiento de la obligación originaria de dar, hacer o no hacer.

La dación en pago suele aplicarse como sistema de pago final por parte del deudor de una hipoteca inmobiliaria a la que no puede enfrentar las cuotas impuestas por el crédito hipotecario establecido y en la que se entrega el inmueble, en vez de dinero, para liberarse de la deuda

3. DEFINICIÓN DE DACIÓN DE PAGO

Esta figura fue conocida también en el derecho romano como datio solutum y consiste en el cumplimiento de la prestación de una obligación distinta a la debida. Implica un acuerdo de voluntades entre las partes (acreedor y deudor), pues si bien aquel no puede ser obligado a recibir un pago distinto del debido o pago parcial, nada impide que lo acepte. Mazeaud señala que el acreedor no puede ser compelido a recibir cosa distinta a la que se le debe, pero no le está prohibido hacerlo. La dación en pago es aquella figura, aquel negocio jurídico por el cual se transmite la propiedad de una cosa a su acreedor, que acepta al recibirla en lugar de la cosa debida.

La dación en pago es aquella institución jurídica que consiste simple y llanamente en que el deudor pague al acreedor la prestación de la obligación debida con otra distinta a la pactada, o sea la obligación se pagara con otra cosa a la acordada y cuya determinación o decisión debe ser consentida por ambas partes en otras palabras se tiene en cuenta el convenio de voluntades. Esta nueva obligación debe ser completamente distinta a la primaria y su función es de extinguir por completo la relación jurídica que ata al deudor con el acreedor. Es muy necesario no confundir a la dación en pago con otro tipo de figuras jurídicas especialmente con la novación puesto que a simple vista son lo mismo, pero ese es un punto que tocaremos más adelante.

Cojamos para reforzar todo lo mencionado hasta ahora de la dación en pago lo que nos puede aportar en primera instancia el doctrinario Palacio Pimentel: se denomina también adjudicación en pago y consiste en el cumplimiento de la obligación, por parte del deudor, mediante la entrega al acreedor de un bien o cosa diferente a la originalmente pactada o, en lugar de la servicio que se debería haber prestado. Expresa el art. 1265 El pago queda efectuado cuando el creedor recibe como cancelación total o parcial una prestación distinta a la que debería cumplirse.

La dación en pago es otra forma de extinguir las obligaciones y se presenta cuando el deudor con el consentimiento del acreedor le entrega a este una cosa distinta a la debida, quien la acepta con todos los efectos legales del pago. Así, con ese rigor definiendo a la mencionada forma de extinción de obligaciones esta se presenta como una excepción del principio de exactitud en cuando al cumplimiento de la prestación, ya que no se puede llegar a entregar como pago una distinta a la acordada por más que tenga 1 Palacio Pimentel Gustavo. Efecto de las Obligaciones. Pág. 175 mayor valor que la anterior; pero gracias a la dación en pago esto en algunos casos no es así, ya que a través del acuerdo de voluntades si se puede cambiar las prestaciones y dar como pago una distinta a la primera Reforcemos un poco lo antes dicho en el punto de que es un acuerdo de voluntades. La dación en pago debe ser de fuerza producto de un acuerdo de voluntades ya que si no lo fuera sería una situación antijurídica y nula desde toda perspectiva puesto que iría en contra del art.1132 que indica entre otras cosas que el acreedor no está ni puede ser obligado a recibir como pago una prestación distinta a la pactada aun cuando esta tenga mayor valor que la anterior ; y por consecuencia es del común pensar que si la dación se hace de forma unilateral se está faltando a la norma mencionada ( art. 1132 c.c.p ) .

Toquemos ahora unos aportes y pongámosle algunas diferencias con lo que menciona la doctrina actual sobre lo que es adjudicación en pago con algunas concepciones romanas. Dación pago es una creación pero con un contenido conceptual muy estrecho , habiendo sido como ya hemos mencionado enriquecido con el aporte que la doctrina desarrollo posteriormente y tal fue el cambio que su concepto se fue alejando de sus orígenes sustanciales hasta parecer conceptos de figuras completamente diferentes y no la evolución de un mismo enunciado . Su propia denominación define el criterio inicial del instituto " datio in solutum " , en virtud de la cual en acreedor , " solvens " realizaba una transferencia de propiedad de una cosa , de un bien , , esto es , una dación , a su acreedor , pese a estarle debiendo otra cosa o suma de dinero.

Esta sustitución de la prestación objeto de la obligación por otro bien distinto al primero constituye el "alitud pro alio ". La dación en pago originalmente como ya habíamos mencionado solo admitía dos modalidades que eran la "rem pro pecunia "y la "rem pro re " ; configurándose con eso siempre una transmisión patrimonial y atribuyéndoseles naturaleza de los dos contratos de enajenación . Así tenemos que con la primera se producía la compra -venta y con la segunda una permuta. La concepción romana con eso resultaba ser muy pequeña y reducida y no daba pie a ninguna de las estructuras adicionales autónomas, pues que estas no estaban bajo la aplicaron de las reglas de los referidos contratos; como ya mencionamos esto no tomaba en cuenta la variedad de supuesto que goza actualmente nuestro derecho en su parte de obligaciones. La ampliación de esta parte fue el cambio que porto a la doctrina moderna a la adjudicación en pago.

Zavala Romero Luís. Derecho de las Obligaciones. Pág. 185

Sigamos comentando y comparando lo que nos ofrecía el derecho romano con lo que nos ofrece la doctrina actual. Ospina nos habla que el " datio in solutum " solamente nace cuando o en los casos según aquellos , cuando el deudor le transfiere al acreedor la propiedad de una cosa corporal ( datio ) para pagarle ( in solutum ) o una obligación de dar cosa distinta ( rem pro re )

Bueno esas fueron algunas de las concepciones que más se manejaban respecto a este caso en el derecho romano, pero la doctrina posterior agrego a las antecedentes una modalidad más amplia, mas "rem pro facto "cosa que divorciaría de un modo la concepción de dación en pago de sus raíces romanas, ya que no se podrían aplicar aquí las reglas con esto las reglas de la compra-venta ni mucho menos de la permuta

La doctrina moderna desfaso por completo la formula romana del " datio in solutum " ya que se ha extendido a la sustitución de cuanto supuesto se pueda hallar en el derecho de obligaciones , la sustitución de toda clase de prestaciones como las de hacer , de dar , y no hacer . En este sentido resulta completamente razonables y validos los siguientes esquemas

Pecunia pro re; dinero por cosa

Pecunia pro facto; dinero por hecho

Pecunia pro non facto ; dinero por abstención

Factum pro pecunia; hecho por dinero

Factum pro facto; hecho por hecho

Factum pro non facto; hecho por abstención

Non factum pro pecunia; abstención por dinero

No factum pro re; abstención por cosa

No factum pro facto; abstención por hecho

No factum pro non facto; abstención por abstención

Así de esa manera se creó una gama de su puestos en los que la dación en pago puede tener cabida, como se nota el derecho moderno amplio de forma considerable el campo de acción de la adjudicación en pago haciéndola admisible a todos los casos que puede presentar el derecho civil en su parte de obligaciones dejando de lado la manera restringida de su aplicación, ya que si recordamos solo eran dos las figuras que aquí se permitían ( la compra-venta y la permuta )

Como podemos observar el código es muy pobre al describirnos lo que es dación en pago ya que no nos menciona si debe haber acuerdo de voluntades, ni siquiera menciona si es una forma de extinguir la obligación de lo único que este art. nos da luces es que en la dación en pago la prestación nueva debe ser diferente a la anterior y nada más descripciones como debemos haberlo notarlo se lo ha dejado a la doctrina puesto que si se incluyen estos conceptos al código podría aquí si ser materia de errores, contradicciones y confusiones.

Giorgi define la dación en pago de la siguiente manera: Es aquel acto en que el deudor da voluntariamente en pago, una prestación diversa a la pactada al acreedor propio y que consiente en recibirla en lugar de la prestación debida. Una cosa muy importante antes de abandonar este punto de la definición es que la dación en pago no se presenta en obligaciones de no hacer.

De todo lo antes mencionamos sacaremos a relucir que la dación en pago produce los mismos efectos que la figura de pago, podríamos comentar también que es una forma anómala o anormal de pago ya que al sustituirse la prestación y entregarla al acreedor se extingue la obligación original al igual como ocurre con el pago. Si razonamos un poco en todo lo anteriormente mencionado podremos decir que la dación en pago teóricamente puede adoptar 3 formas:

Rem pro pecunia: cosas por dinero

Rem pro re: cosa por cosa

Rem pro facto: cosa por hecho

4. CARACTERÍSTICAS DEL PAGO

Desde el punto de vista formal, el pago debe darse de acuerdo con las siguientes circunstancias:

a) Una prestación previa sin la cual se daría el pago indebido y como se verá, no es realmente pago y autoriza a quien erróneamente lo realizó, a pedir la restitución.

b) La ejecución exacta de la conducta constitutiva de la prestación.

c) La declaración de voluntad del deudor, sea expresa o tácita, de realizar esa conducta como cumplimiento, que es lo que se conoce en la doctrina como el animus solvendi

5. REQUISITOS

Prestación debida ; se requiere de una prestación debida que a su vez es la prestación de la obligación que se quiere cambiar o reemplazar , obviamente esta obligación debe ser posible , debe existir en el campo jurídico , debe ser exigible por el acreedor , es la prestación originalmente pactada y la cual será cambiada solamente si es que las partes se ponen de acuerdo , este no puede ser un acto unilateral , tiene que figurar un acuerdo de voluntades entre ambas o tantos sujetos intervengan directamente en la relación obligacional original

La entrega de una prestación distinta a la original ; esta es la principal característica de la dación en pago y que la diferencia del pago en sí y de la novación por cambio de objeto , esta otra prestación debe ser como ya señalamos antes distinta a la original y obviamente tiene que ser posible y exigible por el creedor y tener relevancia jurídicamente , reafirmamos que este debe ser el resultado del convenio de voluntades entre las partes ( acreedor y deudor )