Desmaterialización de valores mobiliarios (página 2)

En el resto de Europa podemos mencionar a:

– Deutscher Kaissenverein A.G. DKV (Alemania),

– El Servicio de Compensación y Liquidación de Valores de España(10) ,

– Schweizerische effekten Giro AG: SEGA (Suiza),

– Euroclear (Bélgica),

– CEDEL (Luxemburgo).

En América destacan:

– El Depositary Trust Company (DTC),

– El Instituto para el Deposito de Valores de México (SD Indeval)(11) ,

– La Caja de Valores de Argentina,

– La Cámara de Liquidación y Custodia de Río de Janeiro,

– La Caja Venezolana de Valores,

– El Depósito Centralizado de Valores de Colombia(12) y

– CAVALI ICLV S.A. de Perú(13)

Para sintetizar lo expuesto hasta ahora incluimos el siguiente cuadro:

Depósito Regular: Valores Individualizados y Custodia de Títulos Físicos.

Depósito Irregular: Custodia de Títulos Físicos; Fungible y Inmovilización de Títulos físicos.

Depósito Colectivo: Custodia de Títulos Físicos; Fungible; Inmovilización de Títulos físicos y Anotación en cuenta.

Desmaterilización: Supresión de Títulos físicos y Anotación en cuenta.

Podemos ver con claridad las diferencias entre una y otra clase de depósito y además adelantamos algunas notas distintivas de la desmaterialización en la cual, si bien usa el método de la anotación en cuenta, se prescinde de todo título físico.

Héctor Alegría(14) con respeto al tratamiento masivo de los títulos en serie plantea una sucesión de etapas en el tránsito hacia la desmaterialización:

a) Se fue admitiendo la emisión de títulos múltiples que eran representativos de varias unidades: en un sólo título físico se representan varias acciones.

b) Cuando se implementaron los sistemas de gestión o depósito centralizado de títulos (que ya conocemos), los títulos múltiples dieron lugar a "certificados globales".

El certificado global era un único título físico representativo de la totalidad de la emisión o al menos de una parte importante de ella.

c) Los sistemas de depósito reciben los certificados globales y para las transferencias bastan anotaciones en cuenta. No se requería partir el título en sucesivos documentos escritos para cada titular. El título físico es aún necesario para crear el valor mobiliario, pero ya no lo es para transferirlo.

d) Cuando los sistemas de deposito omiten la presentación del título para el ejercicio del derecho y permiten anotar toda medida que afecte la titularidad (como gravámenes, embargos, transferencias) sólo bastaba el último ingrediente: la tecnología informática, para desprenderse del soporte papel y prescindir del título físico desde el origen del derecho de titularidad sobre la acción.

De acuerdo a la FIABV (Federación Iberoamericana de Bolsas de Valores) en 1994 la situación de los depósitos de valores latinoamericanos era como se indica a continuación:

REGÍMENES DE ANOTACIÓN EN CUENTA PARA VALORES MOBILIARIOS

Notemos que en estos países coexistía la inmovilización del título físico y la desmaterialización. Es decir; si bien se habían suprimido algunos títulos físicos y fueron reemplazados por documentos electrónicos, para algunos valores las transferencias de titularidad, entrega de dividendos, etc. se hacen mediante anotaciones en cuenta pero custodiando el título físico para efectos de poder hacer correcciones si fuera necesario.

El tránsito a la desmaterialización total es progresivo. Se necesita confianza de los inversionistas en el sistema y un ente profesional a cargo. De esta manera, los inversionistas no tendrán incertidumbre ni se verán tentados a solicitar la reversión del proceso (es decir, pasar de la desmaterialización a tener nuevamente un título físico entre las manos).

Según Mario Segura(15) la desmaterialización es la supresión físico material de los títulos, subsistiendo los derechos de cada uno de los titulares en la memoria de un ordenador electrónico, comprendiendo por memoria el archivo que de constancia de los derechos correspondientes.

"La desmaterialización, en conclusión, es el reemplazo de un objeto físico por signos electrónicos o bits en la memoria de una computadora. La desmaterialización en los mercados financieros generalmente ocurre en fases. Un certificado de acciones puede ser reemplazado por un registro contable que puede ser imprimido en un papel o mantenerse en un soporte electrónico como archivo".(16)

Para dar un ejemplo de las repercusiones de esta discusión doctrinaria en nuestro medio, citaremos la Exposición de Motivos de la presentación del Proyecto de la Ley de Títulos Valores (17 de junio de 1999) en la cual se explica que debido a las nuevas corrientes y la legislación comparada unánimemente se admiten y vienen adoptando cambios, haciendo posible la desmaterialización de los títulos valores. Es decir, "se prescinde del soporte papel, asegurado con sellos y firmas autógrafas –que hasta hace poco venía siendo utilizado con exclusividad-, para sustituirlo por otro que sea más seguro y confiable".(17)

LA INFORMÁTICA Y SU APLICACIÓN EN LAS ANOTACIONES EN CUENTA

Ha quedado establecido que la anotación en cuenta es un método que incluye a la desmaterialización y a la inmovilización de valores. Falta establecer la conjunción entre las anotaciones en cuenta y la informática (disciplina que estudia el tratamiento racional y automático de la información)(18) .

Al inicio de la década de 1980, Dinamarca y Suiza se adelantan a Francia en establecer la desmaterialización total a fin de facilitar el rápido flujo de capitales. El arma que se usaba era la transferencia electrónica de fondos (TEF) a través de computadoras.

La información comienza a tener un valor económico que no había tenido hasta entonces y se empieza a hablar de una "tercera ola" del conocimiento que superaría a la etapa industrial (segunda ola) y agraria (primera ola) de la humanidad.(19)

Como sabemos, los sistemas de depósitos que se limitaban a inmovilizar el título físico, si bien eliminaban el problema de la "traditio" al nuevo titular, tenían el problema de la custodia del valor mobiliario, el registro de transferencias seguía siendo manual y propenso al error humano.

Ante esta situación, la tecnología informática revoluciona la actividad humana planteando un sustituto al certificado físico de acciones, el documento electrónico. La pregunta ¿cómo deshacerse del papel? ya tenía respuesta.(20)

Basta con hacer un contraste para darse cuenta del tremendo cambio que involucra la desmaterialización: los pagos (liquidaciones bursátiles) se hacen en menor tiempo(21) . En cada operación de compraventa ya no es necesaria la manipulación de títulos físicos, tener un control manual de éstos o anotar sus numeraciones en documentos de entrega, pólizas, registros, depósitos, etc. multiplicando procesos de control y registro de cupones (como cuando se pagan dividendos).

También desaparece el riesgo de pérdida y falsificación de certificados de acciones (títulos físicos), los costos e ineficiencias que conllevan la custodia de títulos físicos (bóvedas, pólizas flotantes de seguros, sistemas de seguridad contra robo e incendios, etc.). Si hay menos dificultad en administrar los valores, se reducen los costos de transacción.

Por otro lado, encontramos un ente profesional: el sistema de depósito colectivo que asume las responsabilidades por el correcto manejo de las transferencias y registro de las titularidades.

Por el lado del inversionista; este puede comprar y vender valores en un mínimo de tiempo, evitando distorsiones en los precios generados por la demora en la entrega de los títulos físicos. Se hace más fácil para el inversionista estar el tanto de los dividendos, entrega de derechos de suscripción preferente, gravámenes o embargos que recaigan sobre sus valores. Existiendo transparencia en el mercado, se proporciona a los titulares de acciones la información periódica sobre sus tenencias pudiendo decidir rápidamente que negociar.

ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE LAS ANOTACIONES EN CUENTA Y LA DESMATERIALIZACIÓN EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

En la doctrina de la desmaterialización existe una pregunta que es la primera que debe resolver cada legislador: ¿se aplica solamente a los títulos individuales o a aquellos que se emiten en masa?.

En la actualidad, se desmaterializan los valores emitidos en masa como las acciones o los bonos, ¿podrían ser desmaterializados los cheques u otros títulos como ocurre en Francia con la "Lettre de change relevé"?.

Cuando la legislación se ocupa de los valores mobiliarios se refiere a todos aquellos valores que cumplen con la condición de ser emitidos en forma masiva, son libremente negociables y confieren a sus titulares derechos crediticios, dominiales o patrimoniales, o los de participación en el capital, el patrimonio o las utilidades del emisor (art.3 Decreto Legislativo Nº 861, Ley de Mercado de Valores).

Los valores mobiliarios pueden representarse por anotaciones en cuenta o títulos físicos a voluntad del emisor (art.209 LMV y art. 42 del Reglamento de Instituciones de Compensación y Liquidación de Valores, aprobado por la Resolución CONASEV Nº 031-99-EF/94.10, publicada el 5 de marzo de 1999 en "El Peruano"). Cualquiera que sea su forma de representación confieren los mismos derechos y obligaciones a sus titulares (art. 80 LMV).

Hay que notar que la legislación peruana sólo trata el tema de las anotaciones en cuenta para los valores mobiliarios (como las acciones o bonos) dentro de la legislación del mercado de valores. Incluso la nueva Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887 publicada el 9 de diciembre de 1997 en "El Peruano") al referirse a la Matrícula de Acciones (art.92) claramente indica que el régimen de representación de valores mediante anotaciones en cuenta se rige por la legislación del mercado de valores.

Este esquema no sufrió cambios a juzgar por la Ley de Títulos Valores (artículo 2) en donde se indica que la creación, emisión, transmisión y registro de los valores desmaterializados o valores con anotación en cuenta, así como su transformación de valores en título o viceversa se rigen por la ley de la materia ( o sea, la LMV); en todo aquello que no resulte incompatible con su naturaleza desmaterializada.

Cabe anotar que a través de la nueva Ley de Títulos Valores por primera vez se incorpora en nuestra legislación el término desmaterialización, aunque sin mencionar una definición. En este artículo hemos ofrecido una primera aproximación a este término que es nuevo en la legislación y debe ser objeto de discusión.

Nos parece que en la forma como está planteada la cuestión en la de Ley de Títulos Valores, la anotación en cuenta (desmaterialización) regiría para los valores mobiliarios emitidos en masa. La razón principal de esta decisión radicaría en que cuando tenemos títulos singulares no existe el elemento de fungibilidad ni la posibilidad de administración por un sistema de depósito, a menos que surja algún servicio similar a través de la práctica bancaria.

En la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley de Títulos Valores hay un notorio interés por encontrar una denominación que sea más apropiada para la realidad actual:

"Así, habiéndose identificado lo materializado con el título (papel) y lo desmaterializado (sin papel, electrónico) con un mero registro en cuenta, resulta impropio seguir denominando "Títulos" valores a esta categoría de documentos comerciales que no siempre tienen una representación materializada. Por ello, se propone que los títulos valores con aptitud o posibilidad de circulación o transmisión, a los que en la doctrina y legislación comparada se viene denominando "valores negociables", tenga esta misma denominación genérica y que, a su vez, pueden constituir valores en "título" (cuando el valor sea materializado o tenga soporte papel) y valor "con representación por anotación en cuenta" (cuando el valor tenga soporte electrónico o conste en un registro)."

De acuerdo a lo anterior, la nueva Ley de Títulos Valores (sea esta la denominación que se use definitivamente o no) regula tanto los títulos físicos como a los desmaterializados, porque la única diferencia relevante entre ellos es el soporte utilizado, lo que no altera su naturaleza jurídica ni económica.

A MODO DE CONCLUSIÓN

La desmaterialización de valores mobiliarios es el resultado de la fusión de dos procesos: la anotación en cuenta y el auge de la informática. Si bien no es un concepto proveniente del derecho, sino la reacción del tráfico mercantil ante la dependencia del papel; existen señales de recepción de este fenómeno por parte del derecho. Por ahora, la encontramos asociada a los valores emitidos en masa . En todo caso, aún se discute en la doctrina si la desmaterialización se puede aplicar a otros títulos valores que no sean aquellos emitidos en masa manteniendo las mismas ventajas de fluidez en el tráfico y seguridad jurídica.

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NOTAS

1. MANRIQUE, Nelson. La sociedad virtual y otros ensayos. Lima: Fondo Editorial PUCP. 1997. p.44.

2. Ver TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La desmaterialización del derecho. Del derecho de pernada al internet. En: Thémis Nº 38. p. 7-14.

El Dr. Trazegnies a partir del "derecho de pernada" medieval y los ritos formales del derecho romano entre otros, nos comenta como los signos exteriores de publicidad de los actos jurídicos empiezan a convertirse en intangibles. En nuestra opinión se refiere a un tema distinto al que ahora nos ocupa. Se refiere a la dicotomía planteada entre los signos del mundo físico (análogo) y el mundo digital. La desmaterialización de valores es sólo un aspecto de un fenómeno mayor que abarca el dinero, los contratos y todo lo que pueda reposar en un documento o ser materia de un acto jurídico.

3. Puede encontrarse una reflexión mayor sobre este tema en: MENDOZA LUNA, Amílcar Adolfo. Desmaterialización de Valores mobiliarios: Rol de CAVALI ICLV S.A. en el mercado de valores peruano. Tesis (PUCP) para optar por el título de abogado. 1998. p.79-90. También CASTELARES AGUILAR, Rolando. los documentos y títulos valores electrónicos. Su normatividad legal en el Perú. Lima: Mac Editores. 1992. p.23; SALOMON, Alain. Desmaterialización de los valores mobiliarios franceses. En: Revista del Instituto Argentino del Mercado de Capitales. Año 2. Nº 6. Enero-Abril 1987. Alain Salomón (en la fecha de redacción del artículo era Director General de SICOVAM) se plantea la pregunta de cómo inmovilizar el papel, o mejor dicho como poder administrarlo o incluso eliminarlo de las transacciones y menciona el objetivo del mercado de valores de llegar a una sociedad sin papel "certificateless society". DOMINGUEZ SORS, P. El nuevo sistema de liquidación y depósito. Comentarios al informe de la comisión. En: Boletín Financiero de la Bolsa de Barcelona. Julio 1979. 3º época. Año XVIII. Núm.70. el autor recuerda la caótica situación enfrentada ante una fuerte contratación bursátil sobre títulos físicos "paper crunch". GATES III, William H. Camino al futuro. New York: Penguin Books, 1995. p.111; ALEGRIA, Héctor. La desmaterialización de los títulos valores. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. Lima. Nº 35 (Octubre 1989). p.55-60. De manera clara y precisa se destaca la situación producida por la dependencia del papel y el descontrol jurídico que produce. Parafraseando a René Roblot nos indica que "asistimos en cien años a la grandeza y decadencia de la noción de título físico" y que hay una revolución que amenaza desaparecer al soporte papel.

4. GATES III, William H. op. cit. p.21-29. Es interesante y sencilla la manera como Bill Gates nos explica la diferencia entre el medio digital y análogo a través del ejemplo de las distintas iluminaciones que se pueden obtener graduando focos de luz. Por razones de espacio y por ser un tema técnico preferimos recomendar la lectura de este autor.

5. "(…) principalmente en las últimas décadas, la humanidad ha logrado grandes adelantos tecnológicos que, como no podía ser de otro modo, han incidido en los tradicionales conceptos jurídicos en los que descansaba el derecho cambiario, obligándonos a revisarlos y postular nuevas visiones y conceptos, sin afectar en su esencia los principios jurídicos antes señalados, aún cuando el soporte no sea necesariamente el papel sino el electrónico o desmaterializado" (Exposición de motivos de la Presentación del Proyecto de Ley de Títulos Valores del 17 de junio de 1999, p.5).

6. MURUA, José. El deposito colectivo de valores sobre el funcionamiento de la Caja de Valores en Argentina. En: Asamblea General de la Federación Iberoamericana de Bolsas de Valores. Ciudad de México D.F. Noviembre 1976. p.99.

7. Cabe aclarar, aun cuando este detalle se advertirá más adelante, que esta anotación en cuenta es previa a la desmaterialización, la cual involucra la supresión total de todo certificado (título físico) y no involucra su inmovilización sino su reemplazo por un documento electrónico.

8. MURUA, José. op.cit. p.99-102. La razón del auge de este sistema luego de la I guerra mundial es la hiperinflación que se sufrida, la cual ocasionó que las Sociedades Anónimas quedaran representadas por gigantescas masas de títulos físicos de ínfimo valor lo cual creó una situación confusa y difícil de administrar. Los memoriosos recordaran que se vivió hace una década una situación igualmente siniestra en Perú. No sorprenderá entonces que el sistema de anotaciones en cuenta se desarrolle en plena época hiperinflacionaria en nuestro medio(1988).

9. MURUA, José op.cit. p.101-102; ESPINA, Daniel. Las anotaciones en cuenta. Un nuevo medio de representación de los derechos. Civitas: Madrid. 1995. p. 134-136. SALOMON, Alain. op. cit. p.28.

10. Un amplio estudio sobre la desmaterialización y la SCLV se encuentra en ESPINA, Daniel. op. cit. 142-149 e IBAÑEZ, Ana. Compensación y Liquidación de Valores en España. En: VALORES. Revista de CONASEV. Lima: Ed. Amistad. Año VII. Nº 22. p. 30-35.

11. consultar su página WEB

12. Una fuente de información rápida y sencilla sobre el sistema de depósito de Colombia se puede encontrar en: GARCÍA GUZMAN, María Carolina. Consecuencias Jurídicas de la desmaterialización de Títulos Valores: el caso de los depósitos centralizados de valores en Colombia. Santa Fe de Bogotá D.C.: Pontificia Universidad Javeriana. 1991. p. 68-79.

13. Recomendamos consultar la página web de CAVALI ICLV S.A. en http://bvl.com.pe/cavali

14. ALEGRÍA, Héctor. op. cit. p.58-59.

15. SEGURA QUIROZ, Mario. Desmaterialización de los títulos valores. En: Revista del Instituto Argentino de Mercado de Capitales. Año 2. Nº 8. Set-Dic. 1987. p.65. Al momento de escribir su artículo, el Lic. Segura era Director General de la Bolsa mexicana de valores.

16. MENDOZA LUNA, Amílcar Adolfo. op.cit. p.110. No sólo las acciones, sino incluso cualquier instrumento financiero o el dinero se puede desmaterializar (se convierte en dinero digital o e-cash). Ver también: http://www.amex.com/cgi-bin "The dictionary of financial risk management" de AMEX.

17. Proyecto de Ley de Títulos Valores publicado en "El Peruano" el 17 de junio de 1999. P.5-6.

18. RONDINEL SOSA, Rocío. Informática Jurídica. De la Teoría a la Práctica. Lima: Preai S.R.L. 1995. p.25-32.

19. TOFFLER, Alvin. La tercera ola. Madrid: Plaza & Janes. Traducción de Adolfo Martín. 1994. p. 25-33.

20. "Actualmente, en todo el mundo, los administradores de valores mobiliarios se plantean la misma pregunta: ¿cómo eliminar o inmovilizar el papel?" SALOMON, Alain.op. cit. p.27.

21. En nuestro medio es T + 3, es decir a 72 horas de ejecutada la orden del comitente en Rueda de Bolsa.

OTROS VÍNCULOS

http://derechogeneral.blogspot.com/2007/12/desmaterializacin-de-valores.html

http://www.derechocomercial.edu.uy/PubRV.htm

http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/Tesis/Human/Arata_S_A/cap4.htm

http://www.diss.fu-berlin.de/2002/190/HerzogLiteratur.pdf

Autor:

Amílcar Mendoza Luna

Profesor de la Universidad Autónoma del Perú. Master en Derecho por la Universidad Tor Vergata en Roma- Italia (2006) y Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú (2003). Abogado egresado de la PUCP, sus tesis de maestría y licenciatura en dicha universidad fueron calificadas como sobresalientes.