La acción y la pretensión procesal (página 2)

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

2.1 LA ACCION EN EL DERECHO ROMANO

En la etapa germinal del Derecho Romano la acción o actio está aligada a la fuerza bruta lo que se denomina la acción directa; sin embargo casi desde la aparición del proceso, concretamente lo que se denomino el procedimiento de las acciones de la ley, la acción se refiere a un conjunto de ritos, formalidades, para iniciar y proseguir un proceso. Gayo cita un caso que se ha hecho un ejemplo famoso que demuestra el excesivo formalismo de esta etapa: Una persona demandó a su vecino por haber cortado la vides de su propiedad. Sin embargo al hacer valer su derecho ante el magistrado, expresó que reclamaba las vides, cuando la ley de las XII tablas concedía la acción respecto de la palabra árboles en sentido genérico. Este error motivó que perdiera el juicio.

Durante el procedimiento formulario el derecho de acción pasa a ser el derecho material camino a convertirse en una fórmula, en aquella época a cada derecho le correspondía una acción y una formula específica; por ejemplo para la demanda sobre la propiedad de un bien se tenía la acción reivindicatoria, para un conflicto de la posesión una acción posesoria; esta concepción impero durante el siglo II a.c. hasta el siglo III a.c., que es contemporánea con la época de oro del derecho civil romano.

Luego le sucedió el procedimiento ordinario, caracterizado por la concentración de la actividad en el Juez y por la reducción e inclusive eliminación de ritos sagrados y las fórmulas, así tenemos la definición de acción extraída de los Digestos de Celso, expresada siglos antes, según este la acción es: "(…) el derecho de perseguir en juicio lo que a uno se le debe"(Actio autem nihil aliud, est, quan, ius perseguemdi in iudicio quod sibi debetiur).

El derecho romano mas que sistema de derechos fue un sistema de acciones, le dio mas importancia a la discusión judicial en relación a los derechos subjetivos, sin embargo pese a la considerable trascendencia que tuvo la actividad jurisdiccional el concepto de acción del derecho romano es irrelevante desde una perspectiva científica del proceso, puesto que tiene una óptica material de esta.

Sin embargo ello no impide reconocer que esta concepción se encuentra vigente en algunos ordenamientos jurídicos, verbigracia dentro del derecho nacional el Código Civil de manera reiterada utiliza el derecho de acción como sinónimo de derecho material, también dentro del ejercicio profesional en las cláusulas contractuales se incorporan como objeto la transferencia "derechos y acciones", pese a que desde una perspectiva científica el derecho de acción es inalienable, intransmisible, irrenunciable e indisponible; dentro del derecho societario el término acción hace alusión a la parte alícuota en que se divide el capital social.

2.2 LA POLEMICA ENTRE BERNARD WINDSCHEID Y TEODOR MUTHER

Durante el año 1856 se suscito la polémica entre el pandectista Bernard Windscheid y Teodor Muther, hasta antes de dicha polémica la tesis romana del derecho de acción mantuvo considerable acogida, confundiéndose con el derecho material que a travès de ella se pretendía hacer valer, en ese año Windscheid ratifico la tesis clásica que equipara la actio romana con el derecho subjetivo material. Por sus parte Teodor Muther replico y concibió al derecho de acción como uno absolutamente independiente del derecho subjetivo material, el que además esta dirigido al Estado, a efectos de que este le conceda tutela jurídica a través de una sentencia favorable, de acuerdo a esta última concepción solo tiene la razón aquel que tiene un derecho subjetivo material que ha sido violado, por ello para este procesalista el derecho de acción es concreto.

2.3 EL DERECHO DE ACCIÒN PARA OSCAR BÜLOW

Su aporte mas importante fue desarrollar la tesis del proceso como una relación jurídica de derecho público, independiente de la relación de derecho privado que se presenta entre las personas protagonistas del conflicto de intereses. Esta concepción pública atribuye al derecho de acción una naturaleza publicista, en consecuencia el derecho de acción no relaciona a las partes sino a una de ellas con el Estado.

Además de afirmar el carácter público del derecho de acción lo concibe con el carácter abstracto, en su opinión antes de iniciarse el proceso no hay acción este solo existe cuando se interpone una demanda, allí aparece recién el derecho a obtener una sentencia favorable.

2.4 LAS TEORIAS DE KÖHLER Y DEGENKOLB

Dentro de la concepción de köhler destacan los elementos subjetivo y abstracto, para este procesalista la acción es un elemento intrínseco a la personalidad humana que le permite pedir tutela jurídica, rechaza la identificación que se venía haciendo entre el derecho subjetivo y el derecho de acción, de ahí nace la tesis de que se tiene derecho de acción aunque no se tenga derecho material. Se considera como el pasivo de köhler que exagera el rasgo abstracto al punto de considerar equivalente el derecho de acción con un hecho material cualquiera como caminar; inclusive llega a manifestar que la acción es una expresión de la personalidad, reduciéndolo a una simple facultad o manifestación del ser humano.

De otro lado Degenkolb es el primer procesalista que definió al derecho de acción como subjetivo y a la vez público, lamentablemente abandonó posteriormente esta tesis debido a las profundas críticas de Sandor Plosz. Degenkolb nos muestra la manera en que la acción civil con relación al derecho puede carecer de fundamento, cuando el demandante promueve una demanda ante el tribunal, puede no tener razón nadie va a discutirle su derecho de dirigirse al tribunal pidiéndole una sentencia favorable, lo que el demandado podrá negar es su derecho a obtener una sentencia favorable, en consecuencia la acción es un derecho que pertenece a todos aun sin tener la razón. Muchos años después vario su criterio exigiendo que el demandante se creyera asistido sinceramente por el derecho, su pensamiento perdió claridad a partir de ello.

2.5 ALDOLFO WACH

Para este procesalista la acción tiene una naturaleza bidimensional, por un lado su titular la dirige contra el estado a efectos de que le conceda tutela jurídica y contra el demandado a fin de que le de cumplimiento.

Esta posición marca el punto de imposible retorno respecto de la autonomía científica del Derecho Procesal, como lo anota Juan Monrroy Galvez, pues a raíz de su concepción del derecho de acción se habla desde entonces de la acción independiente del derecho sustancial o material.

Las críticas que se le formulan a su tesis es su concepción concreta del derecho de acción y el predominio que le otorgó al interés privado con respecto al público. No esta de mas anotar que uno de los seguidores de este procesalista es Piero Calamandrei.

2.6 GIUSSEPE CHIOVENDA

Reconocido como el creador de la ciencia procesal civil, inclusive Carnelutti afirma que con el nace la primera escuela del Derecho Procesal. Es este procesalista quién separa el concepto de acción con el derecho material, si bien es cierto que algunas de sus teorías no tienen reconocimiento, actualidad o eficacia, lo importante no es determinar que significan ahora sino que lo que estas iniciaron.

Para Chiovenda la acciòn es "el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley". Dice además: "La acción es un poder que corresponde frente al adversario, respecto del cual se produce el efecto jurídico de la actuación de la ley. El adversario no esta obligado a ninguna cosa frente a este poder; esta simplemente sujeto a el. La acción se agota con su ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada para impedirla, ni para satisfacerla. Tiene naturaleza privada o pública, según que la voluntad de la ley cuya actuación produce tenga naturaleza privada o pública".

Para este procesalista el derecho de acción es potestativo y esta dirigido contra el adversario, pero la conceptualización de potestativo esta referida a la acepción literal de dicho término como derecho omnímodo, amplio y genérico; ello se debe a que en su época se hayan clasificado los derechos en aquellas que facultan a una prestación y los potestativos, los primeros facultan a alguien a realizar una conducta determinada, en tanto que los segundos son poderes que permiten a su titular influir sobre las situaciones concretas mediante una actividad unilateral propia, cuan cuando algunas veces de exige la intervención del Juez. En su opinión del derecho de acción es potestativo porque tiende a la producción de un efecto jurídico a favor de un sujeto con cargo a otro y además la intervención del Estado.

La críticas que se le formulan versan en la clasificación de derechos que hizo, que se ha perdido, y de otro lado , si el derecho de acción esta dirigido al adversario y este no puede ni debe hacer nada como queda entonces el derecho de defensa, de otro lado al manifestar "a la condición para la actuación de la ley" le esta dando al derecho de acción un carácter concreto.

2.7 CALAMANDREI

Fue uno de discípulos mas fiel a los postulados de su maestro Chiovenda, reitera su tesis aunque como manifiestan los doctrinarios contemporáneos de una manera mas sencilla y accesible.

Calamandreí define el derecho de acción: "(…) como un derecho subjetivo autónomo (esto es, tal que puede existir por si mismo, independientemente de la existencia de un derecho subjetivo sustancial) y concreto (esto es, dirigido a obtener una determina providencia jurisdiccional, favorable a la petición del reclamante).

Con Calamandreí se cierra la concepción concreta del derecho de acción. En adelante la concepción abstracta tendrá un reconocimiento pacífico.

2.8 CARNELUTTI Y LA CONCEPCIÓN CONTEMPORÁNEA DEL DERECHO DE ACCIÓN

Hasta antes de Carnelutti la dificultad estaba en distinguir en derecho que se hace valer en juicio (derecho subjetivo material) del derecho mediante el cual se hace valer aquel (derecho subjetivo procesal).

Anota Carnelutti: "Tan lejos están de confundirse el derecho subjetivo procesal y el derecho subjetivo material, que el uno puede existir sin el otro; yo tengo derecho a obtener del Juez una sentencia acerca de mi pretensión, aunque esta sea declarada infundada. La distinción entre los dos derechos atañe tanto a su contenido como al sujeto pasivo de ellos: el derecho subjetivo material tiene por contenido la prevalencia del interés sobre la litis, y por sujeto pasivo a la otra parte; el derecho subjetivo procesal tiene por contenido la prevalencia del interés en la composición de la litis, y por sujeto pasivo al juez, o en general al miembro del oficio a quién corresponde proveer sobre la demanda propuesta por una parte"

Como puede observarse es a partir de él que queda absolutamente esclarecido el carácter autónomo del derecho de acción, de otro lado acaba con la disputa que había alrededor del carácter concreto o abstracto del derecho de acción afirmándose además el carácter público. De ahora en adelante, el rasgo subjetivo, autónomo y abstracto serán en punto de partida de los análisis contemporáneos sobre el derecho de acción. Otro de sus aportes es el desarrollo del interés de la acción denominado interés para obrar.

Una de las críticas que se le formula es haber colocado al Juez como sujeto pasivo del derecho de acción, restándole importancia al Estado, critica que por cierto algunos procesalistas no consideran trascendente.

2.9 LA TEORIA DEL DERECHO DE ACCIÒN DE EDUARDO J. COUTURE

Es considerado como la más elevada expresión del aporte sudamericano al pensamiento procesal mundial. Si bien su pensamiento estuvo influenciado por carnelutti, tienen un desarrollo original que las hace trascendentes en la escena contemporánea.

Para Couture, "el derecho de acción en una sub especie del derecho de petición, al que considera como un derecho genérico, universal, presente en todas las constituciones de los pueblos civilizados, a travès del cual se regula la relación del individuo contra el Estado y le concede al primer el derecho de exigir al segundo el cumplimiento de los derechos básicos que configuran la vida en sociedad". Define al derecho de acción como: "(…) el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión"

Una de la críticas que se le hace es que aligera tanto el derecho de acción al punto de colocarlo próximo a su disolución.

Su merito radica en reafirmas las tesis carneluttianas sobre el carácter abstracto y la diferencia entre la acción y la pretensión, es a partir de el que empieza a tonarse la relación intrínseca entre los derechos procesales básicos y los derechos constitucionales esenciales a un sujeto de derechos.

2.10 LA TEORIA DE LA ACCION DE VICTOR FAIREN GUILLÉN

Comparte la tesis de Carnelutti y Couture, su aporte se radoca en afirmar que cuando hablamos de acción nos referimos al derecho de excitar la actividad jurisdiccional del Estado. comparte con Carnelutti que la tesis de la legitimación no es una condición para la existencia del derecho de acción sino de la pretensión y Couture el hecho de que el derecho de acción es una subespecie del derecho de petición, el que a su vez forma parte de los derechos de la personalidad.

2.11 LA ESCUELA DEL DERECHO DE LA PLATA Y EL DERECHO DE ACCION.

Si bien es cierto que existen varios representantes y dado que el propósito de este ensayo no es describir todas las teorías propuestas, citaremos como ejemplo a uno de sus representantes mas destacados Hugo Alsina, quién realiza una pequeña variación de la tesis de Carnelutti afirmando que el Estado es el sujeto pasivo del derecho de acción y participa de la idea de Chiovenda al entender como concreto al derecho de acción, es decir, que un derecho presente solo en quienes tienen un derecho material y van a recibir una sentencia favorable.

2.12 EL DERECHO DE ACCION EN LA DOCTRINA PERUANA

La vigencia prolongada del Código de Procedimientos Civiles de 1912 -81 años- con una concepción precientífica y sobre todo la enseñanza exegética, ha despojado al derecho nacional de una propuesta crítica y comprometida con una sociedad, han determinado que los estudios nacionales de naturaleza científica sean escasos por no decir casi inexistentes. A pocos años de que entrara el vigencia el Código de Procedimientos Penales el jurista nacional Julián Guillermo Romero escribió en seis tomos los comentarios al Código citado, pudiéndose advertir que su concepción de acción corresponde a lo esbozado por Celso y publicitado por Justiniano en las Institutas, es decir, fiel a la concepción romana consideraba el derecho de acción como concreto.

A comienzos de la década de los cincuenta Mario Alzamora Valdez desarrollo trato de verificar un estudio del derecho procesal, su obra que es caracterizada por se fundacional mas no por realizar ningún aporte, desarrollo en su obra el transito desde la concepción tradicional hasta el auge de la evolución científica, aparentemente acoge la tesis carneluttiana del derecho de a acción; sin embargo termina, sin advertirlo, manteniendo la tesis clásica y tradicional al realizar la clasificación de las acciones de acuerdo a la naturaleza en materiales, de otro lado al referirse al concurso y acumulación de acciones pues se trata de un concurso de pretensiones.

3. DEFINICIÓN DEL DERECHO DE ACCIÓN

Para Enrique Vèscovi: "La acción es un "derecho" o "poder" jurídico que se ejerce frente al estado -en sus órganos jurisdiccionales- para reclamar la actividad jurisdiccional."

Para Juan Monrroy Galvez: "Es aquel de derecho constitucional, inherente a todo sujeto –en cuanto es expresión esencial de este- que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto"

Jorge Carrión Lugo entiende que: "Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y en forma directa o a través de un representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución de un conflicto de intereses o solicitando la dilucidación de una incertidumbre jurídica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción (Art. 2 CPC)"

En conclusión podemos manifestar que la acción es un derecho subjetivo, público, subjetivo, abstracto, autónomo; que goza todo sujeto de derecho –en cuanto es expresión esencial de este-, que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto.

4. CARACTERES DEL DERECHO DE ACCIÓN

Podemos mencionar dentro de los caracteres de la acción que es un:

• DERECHO PUBLICO, porque el encargado de satisfacerlo es el Estado, es decir, que es el Estado el receptor y obligado a prestar la tutela jurídica, la acción se dirige contra él; justamente por la participación del Estado en la relación jurídica procesal tiene naturaleza pública.
• DERECHO SUBJETIVO, por que es inherente a todo sujeto de derecho, con independencia de si esta en condiciones de ejercitarlo.
• DERECHO ABSTRACTO, porque no requiere de un derecho material substancial que lo sustente o impulse, es un derecho continente sin contenido, con prescidencia de la existencia del derecho material.
• DERECHO AUTÓNOMO, porque tiene presupuestos, requisitos, teorías, naturaleza jurídica, teorías explicativas sobre su naturaleza jurídica, normas reguladoras de su ejercicio, etc.

Il. LA PRETENSIÓN

La pretensión en sentido genérico es el acto jurídico consistente en exigir algo- que debe tener por cierto calidad de acto justiciable, es decir, relevancia jurídica- a otro; si esta petición se verifica antes de manera extrajudicial se denomina pretensión material, en tanto que si se exige a través del órgano jurisdiccional estamos ante la pretensión procesal.

ELEMENTOS DE LA PRETENSIÓN PROCESAL

• Fundamentación jurídica y fundamentos de hecho se conoce como causa petendi, ius petitum o ius petitio, otros la denominan causa o razón de pedir
• Pedido concreto, llamado petitorio, en el objeto de la pretensión.

III. DIFERENCIAS ENTRE ACCIÓN Y PRETENSIÓN PROCESAL

Entre estas podemos mencionar:

1. 

2. La acción se dirige contra el estado a fin de obtener tutela jurídica plena en tanto que la pretensión contra el demandado.
3. La acción es un derecho inherente a todos los sujetos de derecho, su goce no se encuentra limitado por ley, por ello dentro de la doctrina ha quedado en desuso el término de condiciones de la acción y tenemos los presupuestos materiales, el ejercicio del derecho de acción no puede estar supeditado a condiciones; en tanto que la pretensión posee elementos tales como causa petendi, ius petitum o ius petitio y el petiorio.

   

4. Con la acción se solicita al estado tutela jurídica, en tanto que la pretensión contiene un pedido concreto una conducta al demandado el demandado.
5. La acción es un derecho abstracto, no tiene un contendido propio vale por si mismo, en tanto que la pretensión tiene como sustento un derecho material por el que se exige algo al demandado, toda vez que los titulares de la relación jurídica sustantiva participan en la relación jurídica procesal esta identidad de denomina legitimidad para obrar.

IV. CONCLUSIÓN.-

Pese a que las diferencias entre acción y pretensión ha sido resultas todavía en los inicios del siglo XIX, lamentablemente en nuestro ordenamiento jurídico el enfoque civilista del proceso civil ha prescindido de casi un siglo de construcción científica del derecho procesal, por citar algunos ejemplos tenemos a la acción reivindicatoria (artículo 927 del Código Civil), la acción pauliana (artículo 195 del Código Civil), la prescripción de la acción (artículo 2001 del Código Civil) etc, situación que debe ser superada por la congruencia que exige el concepto de ordenamiento jurídico y para tener un criterio hermenéutico homogéneo.

BIBLIOGRAFÍA

• CARRION LUGO, Jorge, Derecho Procesal Civil, volumen I, editorial Grijley, Lima-Perú, 2001.
• MONROY GALVEZ, Juan, Introducción al Proceso Civil, tomo I, editorial Temis, Santa Fé de Bogotá-Colombia, 1996.
• MONROY GALVEZ, Juan, La Formación del Proceso Civil Peruano, editorial Palestra, Lima-Perú, 2004.
• MARIA SAINZ, José, Derecho Romano I, Limusa Noriega editores, México, 1994.
• VENCOVI, Enrique, Teoría General del Proceso, editorial Temis, Santa Fé de Bogotá-Colombia, 1999.
• Decreto Legislativo Nro. 295 "Código Civil Peruano"
• Ley Nro. 28237 "Código Procesal Constitucional"

Zulay Sanchez Farfan

ABOGADA EGRESADA DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL SAN ANTONIO ABAD DE CUSCO.

 ALUMNA DE LA MAESTRIA EN DERECHO  CON MENCIÓN EN DERECHO CIVIL Y PROCESAL CIVIL POLÍTICAS DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL SAN ANTONIO ABAD DE CUSCO.