La protección del inversión extranjero en Argentina

UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERIMENTAL POLITÉCNICA “ANTONIO JOSÉ DE SUCRE” VICE-RECTORADO PUERTO ORDAZ DEPARTAMENTO DE INGENIERÍA INDUSTRIAL INGENIERÍA FINANCIERA Asesor Académico: MSc. Ing. Iván J. Turmero Astros. Integrantes: Aray, Leimauris Blanco, Alejandra Gutiérrez, Ana B. Sucre, Claritza Ylarraza, Margeiris LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN ARGENTINA PUERTO ORDAZ, ENERO DE 2017

La evolución y dinámica de la inversión extranjera directa han sido consideradas como dos de los fenómenos más relevantes del proceso de globalización mundial, en particular, por su significativo crecimiento en la década de los noventa y su incidencia en el desarrollo de las economías nacionales y regionales. Las tradicionales posiciones de la mayoría de los Estados en vías de desarrollo respecto de qué debía entenderse por garantías al inversor extranjero, fueron cediendo espacio al reconocimiento de las exigencias de los países desarrollados, normalmente exportadores de capital, en cuanto a la necesidad de asegurar al inversor extranjero un trato justo y equitativo, trato nacional, no discriminatorio, garantías en caso de expropiación y la cláusula de la Nación más favorecido.

INTRODUCCIÓN

Capítulo IV: La protección del inversor extranjero en Argentina Argentina es el país del Mercosur que más ha avanzado en materia de protección del inversor extranjero. Supera ampliamente el número de convenios de inversión suscriptos con países exportadores de capital en comparación con los concluidos por el resto de los países mercosureños. Asimismo, ha aceptado firmemente la práctica arbitral internacional. Las normas constitucionales le aseguran al extranjero residente los mismos derechos que al argentino (con excepción de los derechos políticos), el hecho de la suscripción de estos Tratados Bilaterales de Inversión que contienen como hemos visto, derechos específicamente estipulados en protección al inversor extranjero, nos demuestra la necesidad de los mismos en la práctica comercial internacional por su eficaz protección.

I. La internacionalización del orden jurídico argentino Según cuenta Salomoni, una de las columnas vertebrales del sistema predicaba que el casi único productor y aplicador del derecho, en un sistema jurídico como el nuestro, era el Estado a través de sus órganos constitucionalmente habilitados para ello.   La transformación de tales principios se ve manifestada en lo que parte de la doctrina ha dado en llamar la “internacionalización del orden jurídico argentino”. Los paradigmas sobre los cuales se asentaba nuestro ordenamiento jurídico cambiaron, al igual que nuestras instituciones y problemas a resolver.

II. Marco normativo nacional de los Tratados Bilaterales de Inversión

III. Jerarquía constitucional de los Tratados Bilaterales de Inversión En lo que interesa al tema en cuestión, en la reforma constitucional de 1994 se estableció como facultad del Congreso nacional: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede” disponiendo que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes” . V. Argentina y el arbitraje internacional la aceptación de la jurisdicción arbitral para dirimir controversias suscitadas entre la República Argentina y personas extranjeras dista mucho de constituir una novedad. En efecto, si bien la Argentina fue parte en diversos arbitrajes internacionales desde principios del siglo XIX, ella admitió expresamente someterse a arbitrajes internacionales en materia comercial ante foros o tribunales arbitrales en forma creciente en las últimas décadas.  La dimensión que la institución arbitral adquiere a partir de estos instrumentos internacionales explica la reticencia inicial argentina para consagrarla sin limitaciones. En los primeros convenios suscriptos por nuestro país, se intentó una solución de compromiso entre la obligación para el inversor de agotar los recursos internos y la admisión lisa y llana del arbitraje, inspirándose para ello en soluciones adoptadas por países vecinos.

A)Argentina y el CIADI A partir de la suscripción de los convenios sobre inversión, el sometimiento de la Argentina a la jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones ha resultado creciente. La mayor parte de los procesos arbitrales bajo las reglas del Centro que involucran a nuestro país hoy se relacionan con problemas vinculados con empresas licenciatarias o concesionarias de servicios públicos. B) EL CASO “MAFFEZINI”. A manera de introducción: Como expresamos anteriormente, los Tratados Bilaterales de Inversión suscriptos por la República Argentina prevén dos mecanismos de solución de controversias entre los inversores y el país receptor. El caso en cuestión: La acción promovida por Emilio Agustín Maffezini contra el Reino de España reviste interés tanto por la cuestión objeto de comentario específico, como por tratarse de la primera controversia planteada por un inversor argentino contra un país convertido en los últimos años en exportador de capitales como España. El tribunal concluyó que el señor Maffezini tenía derecho a someter la controversia al arbitraje sin presentarla previamente a los tribunales españoles en tanto la exigencia de recurrir previamente a ellos contenida en el Tratado Bilateral de Inversión Argentina – España no respondía a un aspecto fundamental de la política pública considerada en el contexto del tratado, de las negociaciones relacionadas con él, de los otros mecanismos jurídicos o de la práctica subsiguiente de las partes.

C)Argentina y la CNUDMI. Empresas británicas entablaron reclamos a Argentina ante tribunales ad hoc de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Según fuentes de la Procuración del Tesoro de la Nación, el número de demandas a febrero de 2005 ante tribunales de CNUDMI es cinco. Según el tratado bilateral suscripto entre nuestro país y el Reino Unido de Gran Bretaña (aprobado por ley 24.184/92), ante alguna diferencia de una empresa británica con nuestro país, el primer tribunal a recurrir es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones.

D) La UN.A.D.AR.

Muestra de la preocupación manifestada a raíz del creciente número de casos en un lapso relativamente breve, fue, a nuestro criterio, la creación en el ámbito de la Procuración del Tesoro de la Nación, de la Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral (UN.A.D.AR.), que tiene por objetivo elaborar estrategias y lineamientos a instrumentar en la etapa de negociación amistosa derivada de controversias planteadas por inversores extranjeros y en los procesos arbitrales que se planteen, con fundamento en los Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.

ANEXO I

A continuación se enumeran los 17 convenios amplios suscriptos por la República Argentina a fin de evitar la “doble imposición” y prevenir la evasión fiscal; de los cuales 15 ya están en plena vigencia:

ANEXO II TRATADOS  Ley Nº 24.098  Apruébase el Tratado suscritpo con la República Federal de Alemania sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones.  Sancionada: Junio 10 de 1992. Promulgada: Junio 30 de 1992.  El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc.sancionan con fuerza de Ley: ARTICULO 1º — Apruébase el TRATADO ENTRE LA REPUBLICA ARGENTINA Y LA REPUBLICA FEDERAL DE ALEMANIA SOBRE PROMOCION Y PROTECCION RECIPROCA DE INVERSIONES, que consta de DOCE (12) artículos, UN (1) Protocolo y DOS (2) Acuerdos por Canje de Notas, suscripto en Bonn (REPUBLICA FEDERAL DE ALEMANIA) el 9 de abril de 1991, cuya fotocopia autenticada en idioma español forma parte de la presente ley. ARTICULO 2º — Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional. — ALBERTO R. PIERRI. — EDUARDO MENEM. — Esther H. Pereyra Arandía de Pérez Pardo. Edgardo Piuzzi. Artículo 2   (1) Cada una de las Partes Contratantes promoverá las inversiones dentro de su territorio de nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante y las admitirá de conformidad con sus leyes y reglamentaciones. En todo caso tratará las inversiones justa y equitativamente.  (2) Las inversiones realizadas por nacionales o sociedades de una de las Partes Contratantes en el territorio de la otra Parte Contratante de acuerdo con las leyes y reglamentaciones de esta última gozarán de la plena protección de este Tratado.  (3) Ninguna de las Partes Contratantes perjudicará en su territorio la administración, la utilización, el uso o el goce de las inversiones de nacionales o sociedades de la otra Parte Contratante a través de medidas arbitrarias o discriminatorias.

ANEXO III ACUERDOS Ley Nº 24.100 Apruébese el Acuerdo suscripto con la República Francesa para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones Sancionada: Junio 10 de 1992. Promulgada: Junio 30 de 1992. ARTICULO 1: 1. El término "inversiones" designa los activos tales como los bienes, derechos e intereses de cualquier naturaleza y, en particular, aunque no exclusivamente: Los bienes muebles e inmuebles y todos los derechos reales como hipotecas, privilegios, usufructos, cauciones y derechos análogos. Las acciones, primas de emisión y otras formas de participación. Las obligaciones, acreencias y derechos a toda prestación que tenga un valor económico. 2. El término "inversores" designa: a) Las personas físicas que, de acuerdo a la legislación de una de las Partes Contratantes, son consideradas como sus nacionales. b) Las personas jurídicas constituidas en el territorio de una de las Partes Contratantes de conformidad a la legislación de ésta y que tengan su sede social en ella.

3. El término "ganancias" designa todas las sumas producidas por una inversión, tales como los beneficios, retribuciones o intereses, durante un período determinado. Las ganancias de las inversiones y, en caso de reinversión, las ganancias de su reinversión gozan de la misma protección que la inversión. 4. El presente acuerdo se aplica al territorio de cada una de las Partes Contratantes así como a la zona marítima de cada una de las Partes Contratantes, de aquí en más definida como la zona económica y la plataforma continental que se extienden más allá del límite de las aguas territoriales que cada una de las Partes Contratantes y sobre las cuales ellas ARTICULO 2 Cada una de las Partes Contratantes admitirá y promoverá, en el marco de su legislación y de las disposiciones del presente Acuerdo, las inversiones que efectúen los inversores de la otra Parte en su territorio y su zona marítima.

ARTICULO 3 Cada una de las Partes Contratantes se compromete a otorgar, en su territorio y en su zona marítima, un tratamiento justo y equitativo conforme a los principios de Derecho Internacional, a las inversiones efectuadas por los inversores de la otra Parte y a hacerlo de manera tal que el ejercicio del derecho así reconocido no sea de hecho ni de derecho obstaculizado. ARTICULO 4 Cada Parte Contratante aplicará, en su territorio y en su zona marítima, a los inversores de la otra Parte, en aquello que concierne a sus inversiones y actividades ligadas a estas inversiones, un tratamiento no menos favorable que el acordado a sus propios inversores, o el tratamiento acordado a los inversores de la Nación más favorecida si este último fuese más ventajoso. ARTICULO 5 1. Las inversiones efectuadas por inversores de una u otra de las Partes Contratantes gozarán, en el territorio y en la zona marítima de la otra Parte Contratante de protección y plena seguridad en aplicación del principio del tratamiento justo y equitativo mencionado en el artículo 3 del presente Acuerdo. 2. Las Partes Contratantes se abstendrán de adoptar, de manera directa o indirecta, medidas de expropiación o de nacionalización ARTICULO 6 Cada Parte Contratante, en cuyo territorio o zona marítima de los inversores de la otra Parte Contratante hayan efectuado inversiones, otorgará a dichos inversores la libre transferencia de sus activos líquidos ARTICULO 7 En la medida en que la reglamentación de una de las Partes Contratantes prevea una garantía para las inversiones efectuadas en el extranjero ésta podrá ser acordada, en el marco de un examen caso por caso, a las inversiones efectuadas por los inversores de esta Parte en el territorio o en la zona marítima de la otra Parte.