Definición interesante también es la que realizan los profesores Ulises y Hernando Montoya Alberti cuando afirman que el contrato de underwriting es aquel celebrado entre un intermediario financiero, un "underwriter", y una sociedad emisora, por el cual la primera se obliga a prefinanciar a la segunda, parcial o totalmente, los recursos que se obtendrían como resultado de su colocación, garantizando su total o parcial suscripción dentro de un plazo, bajo el compromiso de adquirir en firme el saldo de los valores no colocados en caso que al término del plazo quedarán valores sin suscribir[6]
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO.
Para mayor claridad, podemos separar las características del contrato de underwriting en estructurales y en funcionales.
En cuando a las características estructurales tenemos que:
Es autónomo, o principal como también lo denomina la doctrina, pues para su existencia no depende de la celebración previa de otro contrato, por lo tanto tiene existencia jurídica independiente.
Respecto a esta característica, los profesores Ulises y Hernando Montoya Alberti realizan una precisión importante que es necesario tener presente, pues el contrato de underwriting al estar relacionado con la colocación primaria de valores negociables dependerá de la existencia del acuerdo de aumento de capital social o de emisión de obligaciones, con lo cual su autonomía es discrecional.
Es consensual, es decir que para su perfeccionamiento es necesario el consentimiento de las partes; no obstante, los autores opinan uniformemente que debe constar por lo menos por escrito.
Es bilateral, toda vez que necesariamente van a existir dos partes contratantes, sobre quienes a su vez van a existir obligaciones, por lo que se dice que también es sinalagmático[7]
Es oneroso, dado que las partes se obligan a prestaciones con sentido económico, puesto que generan gasto y son valuables monetariamente.
Es atípico, toda vez que en nuestro ordenamiento jurídico aun no ha sido regulado el underwriting. Al respecto, cabe resaltar las palabras de Miranda Gutiérrez y Zárate Rodríguez cuando manifiestan que no comparten la opinión dada por Vidal Castellanos de que "el underwriting ha adquirido ya tipicidad en el ordenamiento legal peruano, con la dación de la Ley de Mercado de Valores"; señalando que para ellos "la tipicidad del contrato supone que el contrato este señalado en la ley, pero no de modo referencial ni colateral, sino específica y directa y que en suma tenga un tratamiento auténtico y legal lo que no sucede en el Perú[8]opinión a la que nos adherimos, pues modernamente lo que interesa es que los contratos estén o no regulados por ley.
En esta misma línea el autor Gastaldi, dijo que "1) si el contrato no cuenta con una expresa regulación completa en la ley, en forma específica o por remisión (aún parcial) será atípico, como ocurre con el contrato estimatorio, Y 2) no basta que todos los elementos estén previstos en diversas figuras, para tener al contrato como típico, sino que, para otorgarle esta calificación, la regulación debe ser unitaria, y encuadrar todos sus elementos en un solo contrato típico. En caso contrario, será uno atípico"[9].
La doctrina afirma que este contrato es innominado, al no estar su nombre regulado en alguna norma. No obstante, algunos doctrinarios también lo llama contrato de colaboración financiera o contrato de emisión y colocación de títulos valores; sin embargo, me atrevo a decir que este concepto resultaría errado, pues a mi particular entender innominado significaría "sin nombre"[10] a lo que se podría entender que estaríamos hablando de un "contrato que no tiene nombre", no obstante el contrato bajo comentario si lo tiene por lo que considero que no se debería hablar de innominado, sino unicamente de atípico, pues aparentemente se le ha caracterizado así por no estar nombrada en específicamente en una norma.
Asimismo, en cuando a las características funcionales tenemos que:
Es financiero, toda vez que será a través de este contrato como las empresas pueden obtener financiación, sin la obtención de préstamo alguno, sino con la colocación anticipada de valores negociables.
Es canalizador de recursos, pues a través de este medio se permite capitalizar, desarrollar y expandir las empresas.
Es de servicios, pues permite la prestación de servicios complementarios de asesoramiento.
SUB TIPOS DE UNDERWRITING.
El underwriting es un tipo de contrato moderno atípico por que no posee regulación legal propia; en consecuencia, si tenemos que este contrato es un tipo, lo correcto debería ser hablar de sub tipos de contratos; no obstante ello, la doctrina prefiere llamarlos indistintamente como tipos o modalidades de underwriting.
Para un sector de la doctrina solo existen dos modalidades: "en firme" o como prefiere denominarlo Hundskopf Exebio "prefinanciación de emisión o adquisición a firma de toda la emisión o el saldo" y "no en firme" o como lo denomina el mismo autor "simple colocación de títulos con adelanto de fondos pero sin asumir riesgo alguno". El citado autor considera la segunda no es una modalidad de underwriting, pues se trataría de un simple contrato de corretaje o comisión mercantil.
Ahora bien, dejando aclarado lo anterior, es necesario precisar que existen varios sub tipos mediante los cuales una entidad financiera puede colocar en el mercado la emisión de títulos; así tenemos:
Colocación en firme.
En este sub tipo de colocación, la entidad financiera realiza el pago de la emisión total en forma inmediata a la empresa emisora, y luego, ésta se encarga de colocar los títulos en el mercado por su cuenta y riesgo, es decir, financia directamente al emisor.
Esta modalidad se caracteriza i) por que el underwriter asume el máximo riesgo y ii) por que constituye la forma más favorable para la empresa emisora.
Colocación no firme.
Bajo esta modalidad el underwriter se obliga a colocar en el mercado los títulos, pero por cuenta y riesgo del emisor[11]
Esta posición es la que sostienen Edmundo Miranda Gutiérrez y Milagros Zárate Rodríguez cuando al referirse a este sub tipo manifiestan que el underwriter no adquiere las acciones y obligaciones emitidas. Solo adelanta el precio de éstas a la sociedad anónima, siendo esta última la que corre con el riesgo de la colocación. Ese adelanto o prefinanciación, en última instancia, constituye un préstamo.[12]
Este sub tipo es el más discutido a nivel doctrinario, pues un sector considera que si no existe prefinanciamiento conjunto, estaríamos ante un contrato de corretaje o de comisión mercantil.
Colocación garantizada.
Con este sub tipo de colocación, el underwriter garantiza que la colocación se hará en un plazo determinado y de no ser así, él mismo suscribirá las acciones o títulos no vendidos.
Este caso se presenta cuando la empresa emisora quiere asegurarse la suscripción total de la emisión, para ello se establece en el contrato la obligación del underwriter de comprar los títulos o acciones remanentes, una vez terminado el plazo del convenio.
Colocación al mejor esfuerzo.
Los autores también lo llaman "del mejor esfuerzo", "en base a mayores esfuerzos" o "en base de mayores esfuerzos", sea cualquiera de las formas como se le denomine son lo mismo.
Mediante este sub tipo de colocación el underwriter se compromete unicamente a realizar su mejor o mayor esfuerzo para lograr colocar los valores o acciones en el mercado, dentro de un plazo determinado.
Aquí es importante destacar que el riesgo lo asume la empresa emisora, quien no requiere de la capacidad financiera del underwriter sino de su experiencia y conocimiento que este último pueda tener en el mercado de valores.
Colocación de todo o nada.
Esta modalidad se subsume dentro de la colocación al mejor esfuerzo. Mediante esta colocación lo que el underwriter realiza es buscar promesas de posibles clientes para colocar la emisión dentro de un plazo determinado.
Aquí, lo interesante es que si se logran colocar el total, ésta se lanza al mercado; en caso contrario la emisión no se realiza.
PARTES CONTRATANTES.
El contrato de underwriting es bilateral; por lo tanto las partes que intervienen son, de una parte la empresa emisora y por otro lado el banco de inversión (underwriter).
La empresa emisora.
Es aquella que busca obtener financiamiento a través de la venta de títulos valores al público.
Al respecto, el importante señalar que las empresas deben adaptarse a la forma societaria anónima abierta, tal como lo prescribe el artículo 249º de la Ley General de Sociedades[13]
Banco de inversión.
Es aquella entidad especializada en la intermediación de los títulos valores, cuya función principal bien la detalla Bravo Melgar cuando dice que "es la asunción del riesgo del mercado y garantizar a la empresa emisora los recursos convenidos al colocar o no la emisión en el público"[14].
OBLIGACIONES Y DERECHOS DE LAS PARTES.
Como ya se ha analizado, el contrato de underwriting tiene como principales características el ser consensual y bilateral, por ende vincula a las partes, quienes a su vez gozan de derechos y tienen obligaciones.
Derechos y Obligaciones del Emisor.
Derechos:
Recibir del underwriter la información relacionada con su experiencia, especialidad y solvencia.
Recibir del underwriter una efectiva acción para lograr la autorización administrativa necesaria para llevar a cabo la operación.
Hacer que se respete el precio estipulado en la oferta y exigirle a la colocadora el pago de lo convenido. Al respecto, cabe precisar que si el underwriter obtiene un mejor precio en la colocación, la diferencia será suya.
Obligaciones:
Informar al underwriter todo lo relacionado con la emisión.
Notificar al underwriter sobre cualquier modificación que se haya producido desde que se realizó la oferta.
No vender ninguno de los títulos y valores durante el periodo acordado para la operación.
No contratar con ninguna otra colocadora mientras el contrato de underwriting se encuentre vigente.
Pagar la comisión de administración al underwriting.
Derechos y Obligaciones del underwriter.
Derechos:
Obtener de la empresa emisora toda la información y documentación pertinente para poder realizar satisfactoriamente su función de intermediaria.
Hacer cumplir el precio y demás condiciones estipuladas en el contrato.
Solicitar a la empresa emisora el reintegro de los gastos efectuados por su cuenta para el efecto de la colocación.
Obligaciones:
Realizar las gestiones necesarias para la obtención de la autorización administrativa necesarias.
Realizar las gestiones necesarias en el mercado de valores, con la finalidad de lograr la colocación de los títulos valores que se le han confiado como intermediario.
Mantener el precio de la colocación y sus condiciones por el plazo convenido, una vez que haya realizado la función de intermediación y ofrecido los títulos valores a los inversionistas.
VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL UNDERWRITING.
En el contrato de underwriting podemos destacar ventajas tanto para la empresa emisora como para la intermediaria; así tenemos que:
Para la empresa emisora resultará ventajoso la utilización de este contrato pues de esa manera podrá obtener el capital que necesita sin tener que esperar a que sus valores sean previamente colocados; y,
Para el underwriter resultará beneficioso pues podrá obtener una ganancia de la diferencia entre el valor de la suscripción y el precio de la posterior venta de las acciones.
No obstante ello, resulta necesario señalar que el uso de este contrato lleva consigo ciertas desventajas como bien lo señala Bravo Melgar[15]y que esperamos con la creciente globalización vayan desapareciendo; así tenemos que:
Se requiere que en el Perú se implemente una banca de inversión.
Debido al aun escaso desarrollo del mercado de valores, se genera poco incentivo en las empresas participantes.
Las empresas financieras no están dispuestas a asumir mayores riesgos de colocación de títulos.
CONCLUSIONES.
1. Con el uso y aplicación del contrato de underwriting, la empresas van a poder obtener recursos cuando no lo puedan conseguir por aportes de sus socios y accionistas, por imposibilidad de estos o por la elevada carga que tengan.
2. Debido a que en el Perú, el mercado de valores aun no se encuentra lo suficientemente desarrollado, el uso y aplicación del contrato de underwriting se ve limitado, teniendo en cuenta además que no se encuentra regulado bajo ninguna norma expresa.
RECOMENDACIONES.
1. La empresa emisora debe tener presente que para que pueda recurrir al mercado de valores a través del contrato de underwriting deber cumplir con ciertas exigencias como por ejemplo: reconocimiento, solidez, estados financieros y contables transparentes.
2. Asimismo, las empresas emisoras deben tener en cuenta que recurrir al mercado de valores a través del underwriting es una opción mas recomendable y segura de obtener financiamiento.
BIBLIOGRAFÍA.
LIBROS
BRAVO MELGAR, Sidney Alex, Contratos Modernos Empresariales, Editorial San Marcos, Lima, 2001.
BRAVO MELGAR, Sidney Alex. Contratos Atípicos e Innominados. Ediciones Iberoamericana, Perú, 2003.
DIEZ PICAZO, Luis. Sistema de Derecho civil, Madrid, 1997, volumen II.
FARINA, Juan Manuel. Contratos comerciales modernos. 2º edición. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1997.
MIRANDA GUTIERREZ, Edmundo y ZÁRATE RODRIGUEZ, Milagros de Jesús. Manual de Contratos Especiales Típicos y Atípicos, Universidad Nacional San Cristóbal de Huamanga, Lima, 2004.
MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho Comercial, Editorial Grijley, Lima, 2006, t. III.
ARTÍCULOS
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. "Los Nuevos Contratos Mercantiles" en Dialogo con la jurisprudencia, abril, 2005, T. 16.
PÁGINAS WEB
http://www.rae.es/rae.html
Autor:
Víctor Miguel Calleja Vela
Abogado asociado al estudio Lema, Solari & Santivañez, vicepresidente del Centro de Protección al Consumidor, actualmente cursa la maestría de Derecho Empresarial en la Escuela de Postgrado de la Universidad Pedro Ruíz Gallo.
[1] DIEZ PICAZO, Luis. Sistema de Derecho civil, Volumen II, Madrid. 1997.
[2] Cfr. MIRANDA GUTIERREZ y ZÁRATE RODRIGUEZ. Manual de contratos especiales típicos y atípicos. Lima, 2004, p. 96.
[3] Cfr. MIRANDA GUTIERREZ, Edmundo y ZÁRATE RODRIGUEZ, Milagros De Jesús, Op. Cit., p. 95; BRAVO MELGAR, Sidney Alex. Contratos Atípicos e Innominados. Perú, 2003, p. 215; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Derecho Comercial. Lima. 2006, t. III. P. 581.
[4] Vid. BRAVO MELGAR, Sidney Alex, Op. Cit., p. 222
[5] Vid. FARINA, Juan. Contratos Comerciales Modernos. Buenos Aires, 1993, p. 493.
[6] Vid. MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI Hernando, Op. Cit., p. 585
[7] Cfr. MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI Hernando, Op. Cit., p. 592; BRAVO MELGAR, Sidney Alex, Op. Cit., p. 228.
[8] Vid. MIRANDA GUTIERREZ, Edmundo y ZÁRATE RODRIGUEZ, Milagros De Jesús, op. Cit., P. 98.
[9] FARINA, Juan Manuel. Contratos comerciales modernos, 2º edición, Buenos Aires, 1997. p. 2.
[10] La Real Academia Española define a la palabra innominado (da) como algo que no tiene nombre especial y que proviene del latín innominatus. Puede verse en el portal de la institución http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=innominado
[11] Vid. MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI Hernando, Op. Cit., p. 597.
[12] Vid. MIRANDA GUTIERREZ, Edmundo y ZÁRATE RODRIGUEZ, Milagros De Jesús, op. Cit., P. 101.
[13] LEY GENERAL DE SOCIEDADES Artículo 249.- Definición. La sociedad anónima es abierta cuando se cumpla uno a más de las siguientes condiciones: Ha hecho oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones; (.)
[14] Vid. BRAVO MELGAR, Sidney Alex, Op. Cit., p. 225.
[15] Cfr. BRAVO MELGAR, Sidney Alex, Op. Cit., p. 229.
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