El desarrollo reciente del derecho humanitario
La búsqueda de los orígenes incluye la historia del derecho de guerra, que en el principio de la humanidad llego a ser el factor moderador de la guerra, reemplazando el honor, la religión y el beneficio económico. Este principio es la base de los regímenes de derechos humanos. Las opiniones difieren en lo que respecta a cuando comenzó a tener importancia el principio de humanidad. Los juristas contemporáneos distinguen entre el derecho internacional que rige el recurso a la guerra y el derecho que rige la conducción de la guerra. Esta es la posición desde que se abandono la doctrina de la guerra justa de los clásicos mientras este principio regia la obligatoriedad de las normas que la regían era dudosa. Grocio en su aporte expone la vergüenza y su horror como cristiano ante los excesos de los conflictos de entonces (guerra de los 30 años concluida con la paz de westfalia). "no hay ya respeto alguno por el derecho divino o humano". Aunque su punto de vista revela cierta ambivalencia entre la manera de actuar de los estados y el derecho, se convirtió en fundamento del derecho de guerra del siglo xvii y xviii.
En el contrato social Rousseau expuso algunas ideas nuevas sobre la guerra, "la guerra no es una relación de hombre a hombre sino de estado a estado, los hombres solo son enemigos accidentalmente no como miembros de la patria sino como sus defensores". Esto ejerció influencia sobre el pensamiento jurídico del siglo xix. También sostiene "como la finalidad de la guerra es la destrucción del estado enemigo, se tiene derecho a matar a los defensores siempre que tengan armas en la mano, pero cuando se rinden son hombres y ya no se tiene derecho sobre sus vidas". Al elevar la noción de guerra al nivel de las relaciones entre estados se abrió camino para mejorar las relaciones entre los hombres en tiempo de guerra. Se abrió camino a las ideas humanitarias. Camino que ha seguido el convención de Ginebra y otros instrumentos para limitar las violencias de la guerra e imponer normas humanitarias de conducta. Este autor se ocupo en preconizar la moderación de la guerra en lo que respecta al trato de enemigos capturados o heridos. Su preocupación nace de la razón. Se acerca al humanitarismo pero no al ideal.
Desde el punto de vista de la teoría del derecho internacional la 2º mitad del siglo xix fue el periodo culminante del positivismo jurídico en la preferencia por los textos escritos. El derecho de guerra fue el primero codificado. Hubo incremento de los ejércitos de tierra por el alto reclutamiento militar lo que desvirtuó la teoría de rousseau según la cual la guerra es asunto entre los estados. Se produjo un progreso en la tecnología de armamentos, fracaso la vía táctica de formaciones masivas de infantería, los servicios médicos militares no eran eficaces para responder a las heridas de esos armamentos (artillería). Terribles perdidas por falta de asistencia. Un ciudadano suizo Henry Dunant fue testigo del horror de la batalla y organizo con colaboración de personas civiles un Sist. rudimentario de asistencia medica. Las experiencias de este señor contribuyeron a despertar el espíritu humanitario. Él propuso la creación en cada estado aún en tiempos de paz de una sociedad de socorro. En la actualidad se lo reconoce como fundador de la Cruz Roja. El Primero de los Convención de Ginebra 1864 para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos de Campaña.
Desde la edad media existe entre los militares una actitud de respeto mutuo en el campo de batalla. El ideal humanitario adopto estas ideas ampliándolas llegaron a ser el respeto a los heridos enfermos y prisioneros de guerra, compasión con para el sufrimiento de la víctima.
Esta evolución tiene una triple base. Henry Dunant, Francis Lieber profesor refugiado en los EEUU, presidente Lincoln que dirigió la orden 100 "Instrucciones para la conducción de los ejércitos en campaña de los EEUU" para números comandantes y oficiales Mayor del ejercito esto había sido realizado por el profesor. En tercer lugar, las iniciativas de Alejandro II y Nicolás II de la Rusia imperial. En la primera conferencia de la haya 1899 a iniciativa de Nicolás 4 convenios, en la 2da conferencia 1907 trece convención. El mas importante es el IV que comporta leyes y costumbres de la guerra. Esta es la primera codificación de la guerra terrestre y marítima. El preámbulo escrito por Martens en la convención IV es importante porque sirvió de base para las ampliaciones de los protocolos del 77’. En el preámbulo se resume el desarrollo del derecho de la guerra del siglo XI. El mayor merito de esta triple base es al de formular la inspiración, la teoría y el contenido del derecho humanitario de la guerra que ha heredado nuestro siglo.
La importante codificación fue la respuesta para conciliar las exigencias militares con la humanidad en tiempo de guerra, es curiosa la paradoja que esto haya sido paralelo al resurgimiento del nacionalismo y al concepto jurídico de la soberanía de los estados. Juristas decían que los estados podían recurrir a la guerra como instrumento de política nacional según el derecho internacional. Y que podía estar limitado por tratados bilaterales. Entre esas había dos de menor importancia impuestas en la 2da conferencia de la Haya en 1907 (limitación del empleo de la fuerza para cobros contractuales), el convención II mas importante limitación a la política cañonera que seguían los estados para cobrar sus deudas sobre todo en América del sur. En el Con IV se trata de contrarrestar con la cláusula de solidaridad la aplicación de las reglas que en el convenio tienden a imponer normas humanitarias a la conducta de los beligerantes. …aplicables a potencias contratantes cuando todos los beligerantes son parte del convenio…(Art. 2).
La intromisión en la soberanía tiene mas poder que las exigencias militares (necesidades militares). Si todos los estados que participan no están obligados por el convenio ninguno lo está. Era necesario un tratado multilateral. Los pequeños estados como Bélgica que buscaba la independencia no creían mas en el nacionalismo y querían que se incluyese en el convenio IV una clasificación mas amplia de combatiente en el estatuto beligerante pero los E mas poderosos se opusieron. Pero en el reglamento anexo al convenio se amplio a milicias y cuerpos voluntarios que: tengan una persona responsable de los subordinados; algún distintivo fijo perceptible a distancia; llevar armas abiertamente y sujetarse en sus operaciones a las leyes de guerra (Art. 1). Se legitimaba a grupos franco tiradores o guerrilleros. El Art. 2 lleva a limites extremos la calidad de beligerante… la población que al acercarse el enemigo tome las armas sin haber tenido el tiempo de organizarse Serra considerada como beligerante si lleva armas abiertamente y respeta las leyes y costumbres de la guerra.
En el tercero se confiere a los habitantes a ser prisioneros de guerra. Los convenios de Ginebra del 29’ y 49’ y los protocolos del 77’ han reemplazado en gran medida el convenio IV pero la que se refiere a hostilidades no ha sido enteramente reemplazada. Buena parte del convenio de la haya de 1907 no tenia mucho que ver con la amplitud y el tipo de conflicto de la 1º guerra mundial. En esta se iniciaron los combates aéreos. Art. 25 reglamento. El convenio de ginebra de 1906 sobre los heridos y enfermos era insuficiente por la cantidad e índole de las heridas. Las normas a los prisioneros de guerra inadecuadas para paliar se crearon los acuerdos de Berna de 1917 y 1918.
La CICR se encargo que se aprobara el convenio de ginebra para la suerte de los heridos y enfermos en campaña que reemplazo a los de 1864 y 1906. la cláusula de solidaridad se omitió disposiciones obligatorias a todos los beligerantes sean o no parte del convenio (Art. 25). También el convenio relativo a los prisioneros de guerra ambos 1929 no reemplazo al Convenio IV.
Un procedimiento tradicional era la aplicación de represalias que pierde su ilegalidad cuando se aplica como último recurso para detener ilegalidades previamente cometidas por el enemigo. En general son contrarias a la aplicación del derecho humanitario. En el 2do convenio de ginebra del 29’ se prohíbe en el Art. 2 represalias con relación a los prisioneros de guerra. A los enfermos le serán aplicables los derechos de gente de los prisioneros. Con esto se suprimieron las represalias contra miembros de las FFAA que estén sin defensa en poder del enemigo. Entre las dos guerras los convenios del 29’, acta de Londres 36’ guerra submarina, "solo en caso de negativa o de resistencia en caso de visita ningún barco de guerra sea de superficie o submarino puede hundir un buque mercante sin depositar antes a los pasajeros" esto fue objeto de reiteradas violaciones durante la 2da guerra mundial. Uno de los grandes fracasos entre estas guerras fue la no conclusión del tratado de Washington de 1922 encaminado a proteger a los neutrales y no beligerantes. El proyecto de la Haya de 1923 sobre la guerra aérea. Fue un precedente que se utilizo por la CICR en la elaboración de los protocolos del 77’.
Cuando estalló la 2da guerra se sabía entre los hombres poco del derecho humanitario solo la CICR y algunos juristas tenían conocimiento del tema. Se llego al colmo con la exterminación deliberada de judíos y grupos étnicos. En el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg 45’ 46 por primera vez dirigentes sobrevivientes acusados de criminales de guerra. Estas eran de 3 tipos: contra la paz (en la preparación y violencia ius ad bellum), crímenes de guerra (jus in bello), contra la humanidad actos inhumanos contra la población civil. Esta noción de criminalidad de guerra es un punto de partida para el desarrollo del derecho humanitario de la guerra. La noción de crímenes contra la humanidad abre una nueva perspectiva en materia penal es importante para la aparición de los derechos humanos. La exposición descarnada de lo sucedido en la 2 guerra mundial en los juicios de Nuremberg y Tokio tuvo como consecuencia la convención contra el genocidio en 1948. crimen de genocidio cometido en tiempos de paz o tiempos de guerra como un crimen internacional que las partes se comprometen a prevenir y reprimir. Crímenes contra miembros de un grupo determinado mas allá que el crimen contra la humanidad era mas restringido porque se exigía la existencia de un factor psicológico (intención de destruir).
La segunda reacción fue la aprobación de 4 convenio de ginebra de 1949 sobre la protección de víctimas de guerra elaborados por el CICR. El I y II a FFAA de tierra, mar, náufragos y prisioneros. El III estatuto y protocolo a prisioneros de guerra. El IV protección de los civiles en territorio nacional enemigo y en los ocupados donde la guerra había producido mayores violaciones. Una parte se aplica a toda la población civil de los beligerantes. Se amplia la protección del Convenio de la Haya de 1907. también hay disposiciones para obtener la colaboración de potencias protectoras u organizaciones que sustituyan como la CICR. Se introdujo un sistema de represión penal obligatorio. Estados partes obligados a condenar en su territorio o entregarlos a las otras partes que presenten cargos contra ellos. Obligatoria la difusión y enseñanza de los convenios a FFAA, personal conexo y población civil.
En el Art. 3 de los cuatro se enumeran las prohibiciones mínimas del derecho humanitario que son las básicas incluidas en cada convenio. Estos son el centro del derecho humanitario contemporáneo. En los conflictos posteriores se respetaron parcialmente. El no reconocimiento de un E impedía la aplicación de los mismos. Se han encontrado lagunas en el Art. 3 a causa del desarrollo de los armamentos. No se ha aplicado hasta ahora casi ninguna de las sanciones penales. En el 58 proyecto de normas de CICR para limitar los peligros de la población civil que no fue aceptado por los gobiernos. Las potencias nucleares temían que estas impidan la utilización de esos armamentos.
El desarrollo reciente del derecho humanitario
Varios factores influyeron para dar el paso siguiente, utilización de armamentos terrestres y aéreos enormes pérdidas, progresos de al tecnología nuevas armas de destrucción masiva. Esas no pertenecían al arsenal nuclear. Sistema de control no adecuado. Los heridos y enfermos civiles necesitaban un sistema de asistencia medica. La guerrilla necesitaba un estatuto como el convenio III. Era urgente mantener al margen a los civiles que no participaban. Se recibió un impulso por el desarrollo de los derechos humanos.
En una res de la confederación de las UN de 48’ se insta a la Asamblea general a invitar al Sec general a estudiar la posibilidad de nuevos convenios para mejorar la protección de las personas civiles y otras víctimas de guerra. Lo hizo en cooperación CICR. Resolución del 77 sobre el respeto de los derechos humanos en conflictos armados. Los juristas iniciaron un debate sobre las consecuencias jurídicas del acercamiento de los derechos humanos y el humanitario. Esto tiene efecto en los protocolos del 77’.
El I sobre conflictos internacionales y el II sobre nacionales. El I completa el de la haya sobre conducción de hostilidades es la fase mas avanzada del derecho humanitario. Los principios son:
- Delimitación estricta de los objetivos militares legítimos, con objeto de excluir a los civiles, viviendas y bienes indispensables para la supervivencia.
- Cuando no sea posible en su totalidad se hará de acuerdo a la proporcionalidad entre la amenaza para los civiles y la ventaja para los militares.
- Prohibición de represalias contra los civiles, vivienda, medio ambiente, instituciones peligrosas o bienes culturales.
- Protección ampliada de los civiles heridos y enfermos con servicios médicos.
- Extensión de la calidad de beligerante y prisionero de guerra a los grupos organizados de combatientes que dependan de una de las partes del conflicto y carácter abierto de la lucha estipuladas en el convenio de la haya de 1907 a un mínimo de llevar armas a la vista.
- Protección a personas civiles en poder del enemigo.
- Hechos graves los actos cometidos en combate sin respetar las normas contra los civiles y bienes civiles.
- Inclusión en el protocolo I de los conflictos armados contra la dominación colonial.
- Extensión de la protección de los civiles contra los efectos de las hostilidades de las operaciones aéreas o marítimas.
El protocolo II referido a los conflictos armados internos denota la influencia de ideas de derechos humanos en el Derecho de conflictos armados. No modifica el Art. 3 del Convenio de Ginebra de 1949. se aplica a los conflictos que tienen la intensidad de una guerra civil clásica combaten con FFAA organizadas con un mando responsable. Las formulaciones similares al protocolo I fueron eliminadas. Hay muchas cosas en el II que suponen un progreso del derecho humanitario como la larga lista de garantías a quienes no participan en las hostilidades. Estos dos deben leerse junto con los convenios de 1949.
En la primera conferencia de Expertos gubernamentales sobre la reafirmacion y el desarrollo del derecho internacional de 1971 expreso tres teorías sobre las armas: 1) que el tema no debía ser tratado en este contexto; 2) necesidad de prohibir armas de destrucción masivas; 3) no las de destrucción masiva sino en otras armas particularmente crueles. Esta fue la que prevaleció. Se le pidió a la CICR que realizara un proyecto q’ fue presentado en la conferencia diplomática del 74’ se creo una comisión ad hoc sobre armas civiles.
La confederación diplomática de ginebra no introdujo ningún Art. pero recomendó convocar una conferencia gubernamental con miras a lograr: acuerdos sobre la prohibición y restricción del empleo de determinadas armas convencionales; un acuerdo para un mecanismo de revisión de cada uno de estos acuerdos. La confederación que tuvo lugar en Ginebra en el 79 aprobó resolución de armas de pequeño calibre y adoptó la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados. Con 3 protocolos, el I s/ fragmentos no localizables, II s/prohibición o restricciones del empleo de minas, armas de trampa u otros artefactos, III s/ prohibición o restricciones del empleo de armas incendiarias. Esto entro en vigor en el 83’. Esta convención es también una importante contribución al progreso del principio de humanidad y a la reducción de los rasgos mas crueles de la guerra.
María Helena Gandoy
jsca_ts[arroba]yahoo.com.ar