Antecedentes Históricos.
Fue redactado en primera instancia por Velez Sarsfield, quién incluyó el artículo 1071 en el Código Civil, el cual indica que la inducción al cumplimiento de una obligación y el ejercicio de un derecho no es un acto ilícito por el solo hecho de ejercerlo, sino que se considerará abuso todo aquello que exceda a la moral y a las buenas costumbres.
La teoría del abuso del derecho tuvo sus primeras apariciones en la jurisprudencia Francesa.
Dicho artículo a lo largo del tiempo fue sufriendo la influencia de otros artículos como la remisión hecha por el artículo 16 del Código Civil el cual habla de que una cuestión Civil si no se puede resolver por la palabra, ni por la ley se tendrá que resolver por las leyes análogas en el caso que resultara dudoso se resolverá por los principios generales del derecho.
Además tuvo la influencia del artículo 953 del Código Civil, el cual impide que los actos contrarios a las buenas costumbres puedan ser objeto de los actos jurídicos.
Con la Constitución de 1949 se incluyó en el artículo 35 la prohibición de cualquier acto que implicara abuso del derecho, pasando a este comportamiento con él mas alto rango o sea tratarlos como delincuentes e imponiéndoles castigos, dicha constitución fue derogada por el golpe del 56, a pesar de ello los jueces siguieron aplicando dicho principio, para que con posterioridad fuese plasmado por la ley 17711/68 mediante la reforma del articulo 1071 donde se incluye en forma expresa la necesariedad de que el ejercicio de los derechos solo es valido si ese es ejecutado en forma regular.
En 1954 se consagró la teoría en el artículo 235 caracterizado "como el ejercicio decisivo del derecho", ya que la ley no tolera el abuso del derecho. Dicha ley sufrió una reforma en el año 1968.
La ley 17.711 modificó al artículo 1.071 agregándole el calificativo regular, además de establecer que esta no ampara el ejercicio abusivo del derecho.
Teoría del abuso del derecho
Por la necesidad de afirmar la existencia de los derechos subjetivos, hay que cuidarse de los excesos en el que suele pasar en el ejercicio de ello. Porque si la ley los reconoce con un fin justo y útil, puede acontecer que en ciertas circunstancias se tornan injustos en algunas consecuencias.
Si es legitimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos 1.
Se puede seguir el rastro del abuso del derecho en el pensamiento contemporáneo, los juristas observan con desconfianza a esta institución, solamente la ley tiene el poder y la obligación de limitar las actividades del ser humano, mientras estén dentro de estos limites, estos no tendrán inconvenientes, porque sino, todos estaríamos bajo el juzgamiento de los poderes públicos, y la seguridad y libertad estarían perdidas. Por lo tanto, el hombre debe saber de antemano que es lo que puede hacer y lo que no fijándose a través de la ley.
La ley es la base dentro de la cual la persona puede desarrollar sus actividades sin temor de perjudicar a terceros, si esto se produce se debe aplicar una pena. El derecho termina cuando comienza el abuso.
Se puede discutir él termino abuso del derecho (que tiene fuerza expresiva y ha sido incorporado definitivamente al léxico jurídico)2 pero no se puede discutir el ejercicio de los derechos mas allá de los limites de la buena fe, estos derechos no pueden estar a disposición de la maldad porque tiene una base que es un espíritu (la cual es la razón del porque la ley los entrego). No se puede pensar que esta facultad en manos de los jueces, puede transformarse en un instrumento de seguridad jurídica y así negar al ser humano los derechos que estos tienen, es por esto que la elección de los jueces aleja a estos de la política y los separa de la tentación demagógica (que es lo que ocurre en un legislador al dictar leyes con el fin de ganar clientela política).
Cuando debe reputarse que un derecho a sido ejercido abusivamente.
La aplicación de la teoría abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro de limites establecidos por la ley.
Pero ¿ cuando los jueces deben resolver que un derecho es licito o abusivo?
Existen 3 criterios:
1-. Subjetivos: a-. Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio efectuado por su titular con la intención de perjudicar (expuesta por Josserand)3, pero este criterio es insuficiente porque nunca el titular ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al otro, sino que persigue un interés propio.
b-. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular. Este criterio amplía levemente al anterior porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de los derechos, sino también al ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer el derecho de acuerdo a varias direcciones y es responsable cuando produce un daño a un tercero mediante su actuación, siempre que ese daño pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a la indemnización por los daños causados.
c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin interés o utilidad (sugerida por Saleilles y mantenida por Bonnecase y Ripert). La ausencia del interés al ejercer un derecho, que causa daño en una persona indica que el titular actúo con intención de provocar ese daño, por lo tanto no puede ser amparado por la ley. Al faltar interés o utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra una intención dolosa o culposa.
2-. Objetivos: a-. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y social del derecho. Esta posición exagera la función social de los derechos, porque muestra como fin esencial del derecho un destino económico o social, mostrandoce contrario al fin individual del mismo.
b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institución. Este criterio se refiere a que un acto se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el derecho, a su espíritu y finalidad.
c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a las buenas costumbres.
3-. Mixto: Es imposible crear una noción del abuso del derecho que se pueda aplicar a todas las clases porque para algunas situaciones se toma la intención de perjudicar, para otras la culpa y la ausencia de un motivo legitimo.
La Cuestión en nuestro derecho
La teoría del abuso del derecho tenia un obstáculo en el art. 1071, que decía El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto4, pero esta teoría se fue abriendo paso en la jurisprudencia, hay también en el Código Civil ciertas normas que indican que Vélez Sarsfield no aceptaba siempre el carácter absoluto de los derechos y que estos estaban limitados por cuestiones de organización moral y social.
A partir de la reforma de 1949 quedo en forma expresa en principio del abuso del derecho y los jueces comenzaron a aplicarla. La Suprema Corte declaro que la Teoría del abuso del derecho tiene vigencia en nuestro derecho positivo y así nuestros tribunales continuaron aplicando esta teoría.
Esta jurisprudencia se ha consagrado en la ley 17.711 que ha modificado la redacción del artículo 1.071. Esta modificación es sustancial, porque no siempre él derecho esta protegido por la ley (este debe ser regular), se considera que hay abuso cuando el ejercicio es contrario a los fines que esta ley establece.
En una resolución el magistrado debe tener en cuenta.
a-. Intención de daño.
b-. Que no haya interés.
c-. Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha elegido las más dañosas para otros.
d-. Si el prejuicio es anormal o excesivo.
e-. Si la conducta es contraria a las buenas costumbres.
f-. Si actúa de manera no razonable.
Derechos que pueden ejercerse discrecionalmente.
Hay derechos que se pueden ejercer sin rendir cuenta, son un número pequeño que escapa al concepto de abuso.
a-. En los que hay acuerdo prácticamente general. Ej.:
b-. El de disponer por testamento de la porción que no corresponde a los herederos forzosos. Ej.: Cualquier persona que no incluya a un familiar cercano en el testamento.
c-. A desheredar. Ej.: Padre millonario deshereda al hijo por ser un jugador empedernido.
A estos los ha llamado derechos incausados, abstractos, absolutos, soberanos, discrecionales. Los jueces tienen la necesidad de otorgar estos derechos como un privilegio de inmunidad.
La Sanción del ejercicio abusivo.
El abuso del derecho es un acto ilícito, y no esta protegido judicialmente, quien lo haya cometido debe hacerce responsable por los daños y perjuicios coaccionados.
Jurisprudencia.
El abuso del derecho estaría en el ejercicio anormal del mismo, en la falta de diligencia, en la desviación del fin social y económico, en la falta de intereses legítimos, serios y reales y en el ejercicio de un derecho con mala intención.
El embargo indebido de bienes de un deudor es considerado abuso de derecho, en el cual el embargante es el responsable. Se estima que hay abuso del derecho por la invasión del propio fundo por construcción vecina y luego se quiere la demolición parcial y la reivindicación de la porción del terreno ocupados; si se realiza una obra nueva interrumpiendo la construcción empezada con mala fe o error grave, demolición de ornamentos del edificio vecino que avanzan pocos centímetros sobre el jardín de demandante a una altura determinada, cuando se instala un prostibulo perjudicando a los vecinos, cuando a una persona le niegan un servicio que es prestado a otra en igualdad de condiciones, cuando un padre ejerce derechos sobre el hijo provocándole perjuicios.
Legislación comparada.
La legislación extranjera distingue tres grupos:
1-. Formado por los países que dan la reprobación del abuso del derecho, sin definir en que consiste dicha reprobación Ej. : Código Suizo.
2-. Formado por los países que nos se limitan a dar una declaración reprobatoria de abuso, sino que además definen el ejercicio abusivo del derecho. Ej.: Código Soviético, Código de Obligaciones del Líbano, Código de Venezuela.
3-. Formado por los países que adoptan el abuso del derecho. Ej.: Código Civil Argentino.
Concepto (según el libro Derecho de Obligaciones):
Es el ejercicio abusivo del derecho, el cual es considerado como un acto ilícito, el cual en el ambiente jurídico es tratado como un acto ilícito abusivo que se diferencia del acto ilícito común porque en este se violan las normas legales.
Esta teoría fue también denominada por otros autores como:
1-. "Logomaquia" por Planiol
- Abuso de los textos legados o reglas jurídicas por Appleton
- Abuso de la libertad por Ferion
- En nuestra ley se denomina "ejercicio abusivo de los derechos", la cual explica como tienen que ser ejercidos los derechos, o sea el proceder abusivamente por lo pronto es ilícito.
Ejemplo:
Si alguna persona produce ruidos excedentes de lo normal (artículo 2618 del Código Civil) aunque sea sin culpa, corresponde suprimirlo.
Para la indemnización solo procede cuando promedia el factor subjetivo, o sea la culpabilidad, conforme a los principios generales a menos que pueda resultar aplicable la imputación objetiva que resulta del artículo 1113 del Código Civil.5
El cual dice que se tiene que analizar si la culpa de los "ruidos" en este caso si provienen del vecino y si molestan. En el caso que esto se demuestre tiene que haber una indemnización
Situaciones Excluidas.
Dicha teoría no rige en algunas situaciones como por ejemplo:
- La responsabilidad al manejar frente al peatón en el caso que lo atropelle, no se lo puede calificar como abuso del derecho ya que al conductor no se lo puede restringir sé su derecho de circulación, este acto seria calificado como un acto ilícito.
Requisitos para considerar abusivo y sancionable el ejercicio del derecho.
1-. Que el ejercicio sea contrario a lo que dice la ley, desde el punto de vista del pensamiento de la sociedad.
2-. Que el ejercicio sea contrario con la buena fe entre las partes, la moral y las buenas costumbres.
3-. Que por las desviaciones sé allá producido un daño grave, o se produjera en el futuro.
4-. No es necesario demostrar la intención o culpa de la persona que ejercicio el abuso del derecho, sino solamente es suficiente con establecer que se ha transgredido la buena fe, y que la conducta sea desleal y abusiva.
Procedimiento para declarar que un derecho a sido ejercido abusivamente.
La persona interesada en que se sancione a la otra parte por haber obrado abusivamente debe probar los elementos que configuran el abuso del derecho; "es posible invocar el ejercicio abusivo a través de una demanda judicial o bien contestar a la demanda de la otra por medio de una defensa"6.
Posibilidades de declararlo de oficio.
En algunos casos, sin que una parte haya alegado el abuso de la contraparte, el juez puede de oficio aplicar el artículo 1.071 del Código Civil respetando el principio de justicia o de equidad. La Corte Suprema considera que las partes deben invocar permitiendo un adecuado derecho de defensa con el fin de oír las posturas de ambas partes.
Se debe mencionar una siguiente distinción:
- En el ejercicio del derecho subjetivo (afecta los intereses particulares de cada parte), el acto abusivo debe ser denunciado por las personas denunciadas.
- Si el acto abusivo viola intereses públicos, la moral o las buenas costumbres, el juez lo puede sancionar sin necesidad de la petición de las partes.
Medidas Cautelares.
Responsabilidad.- Salvo en los casos que la persona tuviera domicilio en el extranjero (según el artículo 209, inciso 1º del Código Procesal), y si el solicitante hubiera obtenido sentencia favorable o que el acusado hubiese admitido que abuso del derecho.
Cuando se dispusiere levantar una medida preventiva por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, estará condenado a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado.
La determinación del monto se sustanciará por el trámite de los incidentes o por juicio, según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez.
Conclusión:
Sintetizando toda esta monografía podríamos concluir diciendo que el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias así como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea será abusivo cuando tenga por fin exclusivo daños a terceros el cual debe ser indemnizado.
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