Norma jurídica, son las que permiten entender al derecho en acción, o fenómeno jurídico, como un todo coherente de significado y motivación, y predecirlo dentro de ciertos límites. En otras palabras, sirven como esquema de interpretación del mismo, permitiendo entenderlo como derecho.
Nuestro iusfilósofo destaca que ambos elementos de la regla jurídica vigente, es decir, el derecho en acción y la norma jurídica, no son independientes, sino que son inseparables. Constituyen dos aspectos de una misma realidad inescindible. Es por este motivo que no resultan tan graves, como se dijo, algunas oscilaciones terminológicas en el uso de las expresiones "norma jurídica" y "regla jurídica". Pues cada vez que se afirma que hay una regla jurídica vigente, existe al mismo tiempo una norma jurídica vigente y viceversa.
La ciencia del derecho se ocupa de estudiar el derecho vigente, o si se quiere las reglas jurídicas vigentes, lo que equivale también a estudiar a las normas jurídicas vigentes, de la manera como ha quedado dicho. Lo que la ciencia a que nos estamos refiriendo ha de hacer es comprobar o verificar que las normas sobre las que ella versa son vigentes. En otros términos, deben verificarse o comprobarse las proposiciones de la ciencia del derecho que se refieren a las normas jurídicas vigentes. Las proposiciones, deben verificarse empíricamente, esto es, deben cumplir con el principio de verificación empírica, pero con algunas notas diferenciales que las distinguen en parte de las ciencias físico-naturales. Se debe tener presente que Alf Ross, distingue entre dos clases de normas jurídicas. A unas las denomina normas (jurídicas) de conducta y a las otras normas (jurídicas) de competencia.
Normas Jurídicas de Conducta.- son aquellas que prescriben una cierta línea de acción, es decir, una cierta conducta o acto.
Normas Jurídicas de Competencia.- señala que son aquellas que crean un órgano, y por tanto una competencia, para crear normas de conducta. Por este motivo, agrega que las normas de competencia son normas de conducta indirectamente formuladas. Una cosa importante a tener en cuenta en este contexto radica en que, según Ross, las normas de conducta van dirigidas al juez, él es el destinatario de las mismas y no la generalidad de las personas, el común de los ciudadanos. La norma la indica al juez que ha de ejercer la fuerza y cómo ha de ejercerla, en un determinado caso o circunstancia en que se ha incurrido en una infracción al derecho. Aquí nos encontramos con otro aspecto de importancia referente a la manera que nuestro iusfilósofo tiene de entender a las normas jurídicas. Este es el relativo a las relaciones entre derecho y fuerza. Sin entrar en detalles, diremos que afirma que las normas jurídicas no se encuentran respaldadas o sancionadas por la fuerza, sino que ellas constituyen el ejercicio de la fuerza. Alcanzando este punto, y retornando al tema relativo como se verifican o comprueban las normas jurídicas según Ross, hay que señalar que, en su opinión, debe distinguirse entre el procedimiento de verificación de las normas de conducta y el de las normas de competencia. Pero sobre el particular debemos tener presente que lo que realmente importa es el procedimiento de verificación de las primeras, conociéndolo sabremos cómo se verifican las proposiciones de la ciencia del derecho. Esto es así porque las normas de competencia no son otra cosa que normas de conducta indirectamente formuladas, de tal manera que las proposiciones que ver san sobre éstas se verificarán de la misma manera, salvo en unos pocos aspectos y cuestiones accesorias, que las que se refieren a aquéllas.
El contenido de las proposiciones de la ciencia del derecho relativo a las normas de conducta se refiere a las acciones de los tribunales consistentes en la aplicación de la fuerza bajo ciertas condiciones. El estudio de estas condiciones bajo las cuales se aplican las normas nos señalará la forma como las mismas se verifican. Veamos cuáles son ellas.
1° Cuando se dice que una norma jurídica se encuentra vigente porque es aplicada por los tribunales (con la convicción de que es obligatoria) Ross considera, en primer lugar, lo que quiere expresarse con el uso del tiempo presente "es aplicada". Al respecto nos señala que "Si alguno pregunta cuál es el derecho vigente hoy en relación con una determinada materia, lo que indudablemente quiere saber es cómo serán decididos los conflictos de hoy si son sometidos a los tribunales". Así las cosas, una proposición de la ciencia jurídica que afirma que una norma se encuentra vigente, lo que hace es una predicción acerca de cómo los jueces en un futuro resolverán un determinado asunto. Por tanto, la expresión "es aplicada" está haciendo referencia al futuro, pues los enunciados acerca de lo que es derecho vigente hoy constituyen predicciones sobre lo que los tribunales decidirán en un futuro más o menos próximo, no uno lejano que haga presumir que en el intertanto va a cambiar la norma. Estas predicciones deben cumplir con ciertos requisitos para tener la posibilidad de ser verdaderas. Entre ellos los dos fundamentales son los que ahora pasan a mencionarse. Por un lado, que se inicie una acción respecto de la cual la norma que se afirma que es vigente tenga importancia. Por otro, que en el tiempo intermedio que transcurre entre el momento en que se formula la predicción y aquél en que la norma ha de ser aplicada por los tribunales, ella no haya cambiado, por ejemplo, porque se derogó o fue modificada.
2° En segundo término, se requiere una definición más exacta sobre lo que significa que "la regla es aplicada por los tribunales". Ello no quiere decir que la sentencia debe ser dictada en un determinado sentido. El que se aplique esta norma no significa, necesariamente, que se dé lugar a la demanda declarando la mencionada nulidad. Lo que se quiere decir cuando se afirma que una regla (o norma) es aplicada, es algo diferente. Se quiere significar "que en las decisiones que se dan por probados los hechos condicionantes de dicha regla, ésta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y que, por lo tanto, la regla en cuestión es uno de los factores decisivos que determinan la conclusión a que el tribunal arriba"
2. SOBRE EL GRADO DE CERTEZA DE LAS PROPOSICIONES DE LA CIENCIA DEL DERECHO
Las proposiciones de la ciencia del derecho no poseen certeza absoluta, como pueden poseerla, por ejemplo, las ciencias físico- naturales. Esto es así por diversas razones. Ya sabemos que una proposición de nuestra ciencia lo que afirma es que, una norma será aplicada en un futuro próximo por los tribunales, siempre que se den los supuestos a que hemos hecho referencia. Ahora bien, nos dice Ross, el hecho de que hasta el momento se hayan dictado varias sentencias en el sentido de una predicción actual, es decir, de una proposición de la ciencia del derecho que se formula hoy, afirmando, por ejemplo, que una determinada regla.
Por lo anteriormente dicho, las predicciones de la ciencia del derecho constituyen siempre una probabilidad, que oscila entre un grado muy alto de cumplimiento y uno muy bajo. La certeza no es absoluta, aunque se haya iniciado una acción. Es así por diversos motivos, entre ellos los siguientes: a) El resultado puede depender de la prueba producida y de su apreciación. b) Depende también de la interpretación que se haga del derecho. c) Depende, además, no sólo de las ideas que el juez tenga acerca de lo que es derecho vigente, sino que, asimismo, de otros factores, de distinto tipo, que lo motivan. Esta tesis rossiana, que sostiene que las proposiciones de la ciencia del derecho carecen de certeza absoluta, en buena medida contrasta con la teoría jurídica tradicional, que tiende a postular tal tipo de certeza, porque afirma también, siempre de acuerdo a nuestro autor, una validez absoluta y a priori de las normas jurídicas.
3. CIENCIA JURÍDICA Y POLÍTICA JURÍDICA
Hasta el momento hemos expuesto en qué consisten, según Ross, las proposiciones de la ciencia jurídica, entendiéndolas como aserciones cognoscitivas sobre lo que es derecho vigente. Pero si observamos los textos en que se expone la ciencia del derecho, o si se quiere, las exposiciones que de ella hacen los distintos autores que la cultivan, nos topamos con otra realidad. Pues en ellos no encontramos sólo aserciones científicas (es decir, predicciones acerca de lo que es derecho vigente en el sentido que lo hemos explicado), sino que también directivas que tratan de influir en el juez y en otros destinatarios. Pues el jurista no sólo trata de describir el derecho vigente, sino que también intenta ejercer influencia. Siempre trata de que sus tesis sean acogidas. En suma, Ross nos dice que los libros de texto en que se expone la ciencia del derecho contienen, normalmente, tres clases de expresiones. Ellas son las siguientes: a) Aserciones cognoscitivas sobre el derecho vigente. Esto es, proposiciones que expresan la ciencia del derecho propiamente tal. b) Directivas no cognoscitivas. c) Aserciones cognoscitivas sobre hechos históricos, económicos sociales y otros, que sirven como argumentos de apoyo a las dos clases de expresiones anteriores.
Una ciencia del derecho expuesta en la forma que acaba de indicarse, que es por lo demás la que encontramos en los manuales al uso, se compone no sólo de aserciones cognoscitivas, sino que también de directivas. Estas últimas son expresiones que tienen por finalidad ejercer influencia en los destinatarios, en nuestro caso en los jueces. Las directivas no constituyen, estrictamente hablando, ciencia del derecho, sino que política jurídica. El que la ciencia del derecho siempre haya sido expuesta así, entremezclando aserciones cognoscitivas, que constituyen ciencia jurídica, con directivas, que constituyen política jurídica, muestra la dificultad de trazar una distinción clara entre ambas. Esto se debe, fundamentalmente, a las dos razones que ahora pasamos a considerar.
a) En primer término, porque los propios juristas que hacen ciencia del derecho no tienen claro hasta qué punto están describiendo el derecho vigente y hasta qué punto están tratando de influir en los destinatarios, fundamentalmente en los jueces. Esto es algo que en la gran mayoría de los casos ocurre y de lo cual suele no estarse consciente. Ello sin perjuicio de que muchos juristas afirman expresamente que tratan de influir en los destinatarios de sus escritos. Así entonces, si los propios autores no están conscientes de esta distinción, más difícil resulta, por regla general, que alguien desde fuera la determine con exactitud.
b) En segundo lugar, y esta es la dificultad principal, y a nuestro parecer insalvable desde la perspectiva de Ross, hay que tener en consideración una característica inexcusable de las ciencias sociales. En ellas, toda predicción, aunque sea puramente cognoscitiva, influye en el resultado, es decir, en aquello que se predice. Esto no ocurre así en las ciencias físico-naturales. Por ejemplo, si un astrónomo describe (predice) cuál será la trayectoria de un cometa, esta descripción no influye en la mencionada trayectoria. En cambio, si un economista de prestigio predice que el próximo año habrá un fuerte proceso inflacionario en el país, la predicción que formula, muy probablemente, tendrá efectos importantes en la economía. Lo mismo ocurre en la ciencia del derecho, las predicciones de los juristas importantes a corto o a largo plazo siempre producen un efecto en las sentencias de los tribunales, esto es, en determinar lo que es derecho vigente. Por ello, en el ámbito de las ciencias sociales, incluida la ciencia del derecho, no se puede diferenciar nítidamente entre ciencia y política. En nuestro caso entre ciencia jurídica y política jurídica.
La tesis a que acaba de arribarse, nos advierte nuestro autor, no nos debe llevar a la errónea conclusión de que en la ciencia del derecho pueden introducirse injustificadamente, y a cualquier pretexto, directivas políticas que tratan de influir en el juez. Ello es así porque en nuestra disciplina pueden formularse aserciones cognoscitivas (científicas) sobre lo que es derecho vigente con un alto grado de certeza. Esto ocurre cuando tales aserciones se encuentran respaldadas por un gran número de precedentes anteriores que las avalan. Distinto es el caso respecto a las supuestas aserciones que no tienen ese respaldo, pues no hay precedentes que las avalen. Poseen un alto grado de incertidumbre. Más que aserciones cognoscitivas, son consejos (directivas) al juez para que resuelva de determinada manera. Más que ciencia del derecho constituye política jurídica.
4. CONSIDERACIÓN FINAL
Por último, nuestro autor efectúa un alcance respecto a su tesis que afirma que derecho vigente es aquel que los tribunales aplican porque lo consideran obligatorio. A una tesis como ésta se le podría objetar que impide realizar una crítica científica a lo que se entiende por derecho vigente, subordinando totalmente la teoría a la práctica. Esto sería así porque, si por derecho vigente se entiende el que aplican los tribunales, esta aplicación judicial sería el único referente que nos permitiría corroborar tal vigencia. No habría, por ejemplo, una ley u otra regla que nos sirviera de criterio para efectuar la comparación, que nos permita hacer una crítica que señalara si la sentencia se ajusta o no a la norma. Esto porque, en la concepción rossiana sólo la sentencia es derecho vigente. Pero nuestro iusfilósofo rechaza esta objeción, reiterando que las proposiciones de la ciencia del derecho son predicciones acerca de cómo resolverán los tribunales un asunto en el futuro (próximo) y no sobre cómo han fallado en el pasado. De este modo, expresa que es perfectamente posible formular una crítica a una sentencia que acaba de dictarse, diciendo que en el futuro los tribunales resolverán el caso de una manera distinta. Dando, obviamente, los argumentos que justifiquen la afirmación.
JUSTICIA.-
Alf Ross, nos dice que la justicia es la aplicación correcta de una norma como cosa opuesta a la arbitariedad. Y con ello nos dice que la aplicacion de las normas no debe ser pauta juridica, politica o criterio par juzgar una norma. si nos preguntamos que papel desempeña la idea de justicia en la formacion del derecho positivo en, la medida en que ella es entendida como una exigencia racional, podemos concluir que esta afirmacion es una exigencia de que las normas juridicas sean formuladas con ayuda de criterios objetivos, de manera tal que la descicion, tenga una maxima independencia frente al juez, dicha exigencia se deriva del derecho como un orden social establecido e institucional. Sin un minimo de racionalidad seria imposible hablar de un orden juridico, pues la razon, siempre debe estar en conjuncion con un sistema normativo.
La idea de justicia en el sentido de racionalidad o regularidad puede calificarse de constitutiva del concepto de derecho. Tomemos en cuenta el derecho visto desde el punto de vista filosofico, que el derecho debe nacer con bases axiomaticas, osea, teniendo como base los axiomas como la igualdad, la libertad, la equidad y la justicia.
Pero la racionalidad formal, objetiva, es tambien un ideal del derecho en el sentido de que es deseable un máximo de racionalidad en concordancia con ciertas valoraciones que, por lo menos en las civilizaciones occidentales, estan presentes cuando se crea la norma legislada.
La idea de la supremacia del derecho nos hace reaccionar contra la tendencia de los estados totalitarios a autorizar al juez a decidir, dejando a un lado todas las reglas establecidas segun la "sana conciencia juridica del pueblo" o los intereses del pueblo mismo, y a que claramente podemos ver una negacion de la idea misma del derecho. Todo derecho y toda administracion de justicia, estan determinadas en aspectos formales por un conflicto dialectico entre dos tendencias opuestas. Por un lado la tendencia hacia la justicia formal y por el otro, la tendencia hacia la equidad concreta. por cual decidirse, es algo complejo, en una perspectiva personal creo que es mejor que la norma como fuente del derecho posea ambas tendencias.
EL POSITIVISMO
Es un conjunto de normas puesta por los seres humanos, a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente valido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.
En cuanto a Alf Ross, este distingue seis
tesis centrales o principales del positivismo jurídico, a saber:
Según el jurista escandinavo, no existe conexión necesaria entre el derecho que es y el derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algún derecho es no significa sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un derecho deba ser no significa afirmar que lo sea realmente;
- la distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos distintos de hablar acerca del derecho: el derecho que es el derecho que debe ser.
- la concepción imperativista de las normas jurídicas, o sea, la convicción de que las normas jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres humanos (en sentido amplio, los legisladores a otros seres humanos(súbditos);
- la idea de que el derecho es un conjunto de normas que se aplican por medio de la fuerza:
- la concepción mecanicista de la
función judicial y la idea de que los jueces aplican derecho, pero no crean derecho;
- la idea de que todo ordenamiento jurídico debe ser obedecido y
- la negación de la existencia del
derecho natural como un derecho anterior y superior al derecho positivo.
Autor:
José Oscar Paredes Sivirichi
Claudia Valdivia Valero
I ciclo
Universidad Nacional Federico Villareal
Facultad de Postgrado Doctorado en Derecho
2007
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