¿Qué PODIA OCURRIR? Pues que el arrendatario no pagase o quisiese sacar las cosas de la finca , quedando el arrendador desprotegido, para eso el pretor concedió al arrendador un interdicto llamado INTERDICTUM SALVIANUM que lo ejercía el arrendador si el arrendatario pretendía llevarse las cosas de la finca, inicialmente este interdicto se conceptúa como un interdicto de retener la posesión , pero mas tarde se configura como un interdicto de adquirir la posesión , porque el hecho de que estuvieran ya en la finca no se conceptúa que lo estuviese poseyendo el arrendador.
Que pararía si el arrendador no se entera de que las cosas salen de la finca y el arrendatario se las lleva y las vende? Entonces el pretor para evitar esto concede al arrendador(acreedor) una ACTIO SERVIANA ,que servía para poder reclamar al tercero que tuviese estos INVECTA ET ILLATA la posesión de los mismos por corresponderle como garantía que se había entregado con anterioridad. Esta formula solo sirve para los INVECTA O ILLATA, GARANTIZA EL ERRENDAMIENTO TAMBIEN POR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACION es lo que aparece una nueva forma de garantía real sin traslado de la posesión es lo que se lama PIGNUS CONVENTUM O HIPOTECA surge para proteger estas nuevas garantías y no surgió de INVECTA ET ILLATA y otros acuerdos como ACTIO SERVIANA que toman el nombre de ACTIO HIPOTECARIA o ACTIO SALVIANA UTI.
Por lo tanto PIGNUS o hipoteca se centra en no traspasar la posesión en el inicio cuando se constituye la garantía , aunque sucede el traspaso cuando el se incumple la deuda por parte del deudor , ocurre que el acreedor tiene el IUS POSIDENDI y el IUS DISTRAHENDI
LO CUAL NO SE DA HASTA QUE EL DEUDOR INCUMPLA SU OBLIGACION.
OBJETO DEL PIGNUS.- Pueden serlo todas las cosas ENAJENABLES bien sean corporales o incorporales . También pueden hipotecarse los Derechos , los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda también pueden ser un crédito (PIGNUS MONINIS) o el mismo derecho de prenda, limitado al caso de las antiguas servidumbres lo cual algunos juristas lo no consideran alas servidumbres puedan dejar el fundo al que sirvan.
Puede caer sobre una universalidad de cosas como ( UN REBAÑO), suma de cosa ( almacén de mercancías), también cae sobre un patrimonio y sobre lo que se añade a este.
También sobre una cosa que de frutos , puede pactarse que el acreedor reciba los frutos y si no se pacta nada esos frutos irán destinados , primero a los intereses , y si sobra rebaja el capital y si sigue sobrando se devuelve al deudor , como regla general.
CONSTITUCION DEL PIGNUS
1º DE FORMA VOLUNTARIA:
a) Convenio o pacto , es un simple acuerdo por lo que acreedor y deudor acuerdan constituir una garantía real sobre determinado bien . esta es una forma del derecho honorario y por tanto esta exenta de las formalidades del iuscivile y por ello mas flexible.
b) Otra forma es el legado o el fideicomiso , por la cual el fallecido deja una serie de bienes gravados por una garantía.
Para constituirse esa garantía no era necesario que fuera propietario , en el derecho civil , por lo menos había que tener IN BONIS HABERE o que tenga sobre la cosa derechos susceptibles de PIGNORARSE.
2º Por disposición de la autoridad , según los principios de la ejecución forzosa de una sentencia( para el pago de algo que esta en ejecución (pignusexcausaiudicaticaptum ) o una entrega de la posesión ( missio in possessionem ) con finalidades de garantía.
3º por disposición legal , la ley puede obligar a constituir hipotecas a determinadas personas , y puede obligarla a constituirla:
Sobre todo el patrimonio de una persona: hipotecas generales
Sobre un determinado bien : hipoteca especial.
HIPOTECA GENERALES
Las que graban el patrimonio del CURATOR O TUTOR , para garantizar sus obligaciones respecto del pupilo o incapacitado.
Las del conyugue viudo que hubiese contraído segundas nupcias , si había recibido un legado con la condición de no casarse , o por garantizar la devolución de bienes de ls hijos del primer matrimonio.
Sobre el patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote de la mujer.
SOBRE LA HERENCIA , UNA VEZ ACEPTADA , EN GARANTIA DE LOS LEGADOS , PARA EL DERECHO DE ENFIDEUSIS A FAVOR de la iglesia.
La hipoteca se constituye también por la presunción de la voluntad del constituyente , o HIPOTECA TACITA. Estas hipotecas se regula en derecho Justinianeo , pero existen decisiones de los últimos juristas clásicos que prescinden de la declaración expresa que se admite generalmente.
DERECHO DE PRENDA
Son los de IUS POSIDENDI( derecho a la posesión) y el IUS DISTRAHENDI (derechos a vender la cosa) el derecho de prenda en el PIGNUS esos derechos de adquieren desde el primer momento de de la constitución de la obligación , mientras que en la hipoteca esos derechos se le da al acreedor cuando el deudor , incumple sus obligaciones de pago.
Sobre un bien si podemos constituir varias hipotecas, mientas no constituyamos los derechos de prenda en sentido estricto ya que este supone la entrega de la cosa.
Al inicio el acreedor tenia el derecho de retener la cosa hasta que el deudor pagase , con el paso del tiempo surge el IUS DISTRAHENDI y se pueden añadir una serie de pactos que son :
1º LA LEX COMMISSORIA.- pacto que se añade usando se constituye el derecho real de prenda, una vez incumplido el plazo de pago del deudor , la cosa pasa de inmediato a manos del acreedor no devolviendo nada al deudor , aunque valga mas la cosa . Este pacto es leonino, siendo prohibido por Constantino.
2º PACTO DE DISTRAHENDO PIGNORI o iusdistrahendi , cuando se tiene la cosa en posesión , nunca se es propietario de la cosa pero puede venderla , y del importe de la venta de esa cosa el acreedor se va a cobrar lo que a el le deba devolviendo el sobrante al deudor . Ese sobrante en el pignus se llama SUPERFLUUM, y en la hipoteca HIPEROCHA.
Este pacto inicialmente se hace con carácter excepcional , igual que la LEX COMMISSORIA, podía o no añadirse ala cosa siguiendo esta en posesión del del acreedor hasta que el deudor quisiese pagar , pero con el tiempo este pacto se convierte en elemento esencial de la prenda y la hipoteca porque la LEX COMMISSORIA fue derogada . de tal forma que si se pactaba de no DISTRAHENDO , de no tener derecho al sobrante , a pesar de eso se tenia que hacer llamamientos al deudor antes de quedarse con la cosa del acreedor.
En caso de no venderse la cosa el acreedor ira donde el emperador para que adjudicara la cosa , en caso que pague el deudor en dos años el acreedor devuelve la cosa.
Si el acreedor no le devuelve la cosa una vez pagada la obligación pues existe un ACTIO PIGNORATICIA NO ES UN actio REAL es un ACTIO personal.
En caso el deudor tuviese otras deudas tendrá que pagarla todas no basta con una lo cual lo retendrá hasta que pague lo demás.
2.- PLURALIDAD DE HIPOTECAS
A diferencia de la prenda , que al requerir la posesión solo puede constituirse a favor de una persona , la hipoteca `puede constituirse a favor de una persona, la hipoteca puede constituirse a favor de varios acreedores.
ROMA se conocía que a si sobre una misma cosa podía haber varias hipotecas, ya que este no perdía la posesión de la cosa, se constituyen por antigüedad y se rigen por el principio de la prioridad temporal, se ordenan según la fecha de constitución , es decir la segunda hipoteca subordinada a la extinción de la primera. El derecho de la 2º hipoteca queda se ve fuertemente comprimido por la hipoteca del primero. Solo ocurrirá lo contrario cuando la primera se extinga . el pago al primer acreedor lo puede realizar , tanto el deudor ( o un tercero) como el propio segundo acreedor , que tiene asi , siempre , la posibilidad de actualizar su derecho . Este derecho de ofrecer y pagar y ocupar el lugar del primer acreedor es el a iusofferendi.
Todas las hipotecas no son iguales . Una derogación al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las llamadas HIPOTECAS PRIVILEGIADAS . Llegado el vencimiento tienen preferencia ( hipotecas preferentes). Estas pueden ser:
CONVENCIONALES, como la que se da sobre la cosa comprada con dinero prestado, o a favor del fisco sobre el patrimonio del deudor.
LEGALES a favor del acreedor refaccionario , o que presta dinero para constituir o para restaurar una cosa que estaba hipotecada , o a la que recae sobre los bienes del tutor o del marido y a favor de la mujer para asegurar la restitución de la dote.
Había prioridad a favor de las hipotecas establecidas en documentos públicos o semi públicos.
3.- EXTINCION DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA
1ºCuando el deudor paga la deuda se extingue
Por perdida, desaparición o destrucción de la cosa que garantizaba la obligación , o también que la cosa sea declarada cosa re extra comercium.
3º Renuncia expresa o tacita del acreedor.
4º Por confusión: cuando coincide en la misma persona acreedor y deudor, el derecho se extingue , es decir cuando el acreedor se convierte en propietario.
5º Cuando el acreedor ejerce el iusdistrahendi, extingue todas las hipotecas.
6º Por prescripción el hecho de que un poseedor pueda tener la cosa teniéndola libre ( no gravada por prenda de hipoteca ) teniéndole durante diez años antepresente o veinte interausentes, supone que el pignus prescribe , extinguiéndose , pero ese poseedor nunca puede ser el pignoran te aunque el tenga la posesión de la cosa porque no la tiene como libre el sabe que la cosa esta gravada.
Acciones del acreedor con IUS POSEDENDI estando el deudor INBONIS:
INTERDICTO SALVIANO: Para reclamar la cosa en posesión del deudor .- Con Justiniano también se utiliza para ir contra terceros. También asisten al acreedor el resto delos interdictos.
ACTIO QUASI SERVIANA : ( O ACTIO hipotecaria o servianautilis) contra cualquier persona que haya constituido el pignus .
En derecho clásico no se entrega la cosa se podía imponer pena( multa dineraria) , para ello era necesario que la cosa estuviese IN BONIS del deudor.
El deudor podía oponer algunas excepciones:
Prioridad de rango ( si había hipoteca)
Prescripción
Gastos necesarios en la cosa
Defenderse con beneficio de excusiones.
Conclusión
Las diferentes formar de adquirir la propiedad, sin lugar a dudas este es el que tiene derechos legítimos establecidos desde el Derecho romano, porque su estudio conllevo hoy en día a solucionar problemas cuya causa se presume por la transmisión de la propiedad, el cual goza de derechos por justas causas.
La propiedad es un medio para obtener riqueza, en consecuencia hay derechos ganados de por medio ya sea por una causa justo, buena fe o simplemente hoy en día el llamado apropiación ilícita. La usucapión es un poder que se adquiere por derecho, que esta contemplado en el código civil, y como tal goza de derecho.
En el Derecho de Garantía la FIDUCIARIA, era una modalidad de garantía real que consistía en la transmisión de la propiedad de una cosa por mancipatio, por el deudor al acreedor fiduciario, obligándose éste a devolverla cumplida la obligación que dio lugar a la garantía, si bien el acreedor podía venderla antes de esto, respondiendo ante el deudor por esto. Pero a su vez el deudor tiene Derecho a la devolución del sobrante del precio, lo que se llama Superfluum.
La hipoteca era un pacto o convenio que establecían las partes, deudor y acreedor, por el que sin trasladarse la posesión de ninguna cosa, siguiendo en manos del deudor , hasta que el mismo incumpliese ,la deuda, y cuando se da estas circunstancias es cuando el deudor tiene que entregar las cosas pasando el IUS POSIDENDI al acreedor y haciendo posible el IUS DISTRAHENDI.
Se podían hipotecar todas las cosas ENAJENABLES bien sean corporales o incorporales. También pueden hipotecarse los Derechos , los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros.
Autor:
Carla Santaella
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