Las cesiones normativas de la economía al análisis económico del Derecho

El extraordinario desarrollo de la microeconomía, expresado en su versatilidad para incursionar en disímiles campos del conocimiento, durante las últimas décadas ha dado para que los aspectos del Derecho sean tratados desde la perspectiva de la corriente neoclásica de la economía. Conocida como "Derecho y Economía", esta prolifera área de la teoría legal cuenta hoy con importantes exponentes. Se destaca Richard A. Posner[1]como impulsor de una de la corriente más propagada.

La denominada escuela del Análisis Económico del Derecho (Posner, 1987) se presenta hoy como un renovado pensamiento legal en los Estados Unidos, con pretensiones de corriente dominante. Un estructurado, difundido y aceptado, corpus conceptual permite tratar un sinnúmero de realidades desde los derechos de propiedad hasta las transformaciones legales.

La ruta a seguir para la argumentación la marca el mismo juez Posner con esta cita tomada de la trascripción de una exposición plenaria dada en el XXI Congreso Mundial de la Internationale Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) en Lund, Suecia, el 14 de agosto de 2003.

El Análisis Económico del Derecho tiene aspectos heurísticos, descriptivos y normativos. En el aspecto heurístico, busca mostrar coherencias subyacentes en las doctrinas e instituciones legales. En su modo descriptivo, busca identificar la lógica económica y los efectos de las doctrinas e instituciones y las causas económicas del cambio legal. Y, en su aspecto normativo, asesora a los jueces y a otros creadores de políticas con respecto a los métodos más eficientes de regular las conductas a través del Derecho. (Posner, 2005, p. 8)

Lo heurístico, la comprensión de que el common law evolucionó como practica legal que maximizaba la riqueza y la aseveración que el derecho debe asumir dicha maximización de riqueza como su estado ideal a lograr, es quizás el corolario del Análisis Económico del Derecho imprescindible para asimilar los postulados de la economía positiva. Aunque difícil de abordar desde una mirada puramente económica, la implicación de aceptar las "coherencias subyacentes" devela el hilo determinante en esta cesión conceptual de la economía al derecho.

El análisis económico del Derecho como teoría descriptiva

Diversos aspectos legales han sido tratados desde la teoría económica y se podría decir que este desarrollo es quizás el campo en el que es más palpable la "incursión imperialista". Pero no se debe tomar unilateralmente esta aseveración. Trabajos importantes han sido escenarios claves no sólo para la aplicar los fundamentos y desarrollos neoclásicos sino que a su vez mostraron caminos y aportes asimilados por la economía.

Ver este proceso como un camino de una sola vía es en sí una característica del método normativo que caracteriza a los economistas y que es asimilado por los representantes de la escuela del Análisis Económico del Derecho.

el isomorfismo de las doctrinas legales y de los principios económicos; los últimos pueden utilizarse para iluminar y refinar los primeros. Este isomorfismo es una llave para el carácter fructífero que le ofrece la economía "positiva" al Derecho, es decir, para comprender el Derecho como un sistema para la optimización económica. (Posner, 2005, p. 11)

Dos ejemplos de esta relación dialéctica: el artículo sobre los costos de transacción de R. Coase que dio luces a la teoría económica para avanzar en cuestiones de asignaciones iniciales como externalidades; y los trabajos sobre la criminalidad, de Becker, útiles al concepto de las expectativas y la racionalidad limitada.

Dicho isomorfismo que implica el reconocer los campos de actuación del derecho como situaciones con las mismas, o cuando menos asimilables, condiciones en las que el núcleo de la teoría neoclásica actúa. En términos económicos, deben existir unas condiciones significativas para buscar un equilibrio que exprese la optimalidad buscada. ¿Las mismas del primer teorema de la economía del bienestar?

Este punto visto por un crítico de Posner. "Calabresi niega una de las tesis centrales del análisis posneriano: que el Common Law, ha obedecido, aun de forma inconciente, al criterio de maximización de la riqueza" (Citado en Hierro, 1995)

Por ahora, el hecho que dentro de la evolución del derecho se "descubra" la existencia de una "ley histórica" evidencia el carácter positiva de estas ideas, y el pretender que el deber ser de la Ley, o del Derecho, es la maximización de dicha riqueza, evidencia el carácter normativo de las mismas. Cuestión que no es de poca importancia, ya que sin reconocer esta tesis todo análisis del common law como maximizador de riqueza perdería solidez; a la manera que el mercado, completo y simétrico, es para las tesis neoclásicas.

Asumir el concepto de esta manera da por sentado que la riqueza es un valor ahistórico y un estándar socialmente aceptado. Y más allá, es la búsqueda histórica "natural" de la maximización de la riqueza, en todo tiempo y todo lugar. Algo así como si el desarrollo del common law nos hubiese conducido a un punto en el cual para todos la riqueza, lo que valoramos, tiene la misma acepción y el Derecho maximiza dicha riqueza sin importar el punto del cual parta cada quien; ¡una ley histórica!

Es oportuno decir que en los artículos aquí citados el Derecho es para Posner su expresión en los Estados Unidos, el Common Law. En ese mismo sentido es tratado en este ensayo. Lo que no descarta que pueda ser entendido en sus otras acepciones; asunto que el mismo Posner aborda y que merecería análisis aparte.

El Common Law como maximizador de la riqueza

Ahondando en este aspecto central para la escuela del Análisis Económico del Derecho. Señalando que dada la imposibilidad de aplicar el óptimo de Pareto de manera neutral, ya que no concibe la redistribución, apela a un desarrollo neoclásico.

"el principio posneriano de maximización de la riqueza es una reconstrucción (…) del criterio de Kaldor – Hicks, que se justifica sobre la base de un consentimiento anterior de todos los participantes (citando a Posner, 1980), es decir que supone que todos han aceptado el principio de maximización de la riqueza" (Hierro, 1995).

En un conocido artículo que muestra algunas críticas al método de la economía neoclásico se pueden observar la fuente para el "isomorfismo", que hace Posner para dar peso, científico, a su tesis de la maximización de la riqueza.

"La teoría del equilibrio general competitivo afirma que, en ciertas condiciones, exclusivamente a través del sistema de precios, existe un estado de coherencia de las decisiones económicas (…) al que corresponde una asignación socialmente deseable en tanto no es puesta en duda por todos los individuos. (BENETTI, 1997, p. 9)

Es claro que lo señalado por Carlo Benetti como un estado de coherencia de las decisiones socialmente deseado, propiedad del Equilibrio General Competitivo -EGC, es para Posner el principio de maximización de la riqueza aceptado por todos de manera anticipada. Es esta una de las cesiones, préstamos, normativos que la corriente dominante entrega al Análisis Económico del Derecho.

Pero es controvertible, ya que el fracaso del mercado en el EGC está considerado. Indudablemente que es así, como lo es también que ese no éxito del mercado se puede especificar con la eliminación de alguna de las condiciones de la economía del bienestar. ¿Existe alguna asimilación en este sentido en las tesis del Análisis Económico del Derecho?

Veamos como el campo de las transformaciones legales es propicio para que el Análisis económico del Derecho continué "asimilando" el método normativo de la economía.

"Siempre que, como consecuencia de un cambio legal, los ganadores ganen más de lo que los perdedores pierden y los efectos distributivos del cambio sean deseables o simplemente aceptables entonces el economista-jurídico puede atacar efectivamente la ley existente" (Calabresi, 1980 p. 97)

Es decir a diferencia de la optimilidad de paretiana, aquí se considera la posibilidad de la existencia de ganadores y perdedores sobre la base, eso sí, de una maximización de la riqueza social. A pesar de ser difícil de aplicar estrictamente el óptimo de pareto se da por sentado que, bajo condiciones, la importancia de quien gana o quien pierde en determinada asignación es relativa, ya que se puede compensar unos a otros. No debe olvidarse que se trata con individuos racionales. Necesariamente existe la redistribución, en la que claro esta la posibilidad del intercambio se mantiene en la medida que el costo para los perdedores es menor que lo incrementado por los ganadores. De lo contrario, normativamente, el intercambio no se llevará a cavo.

Como se puede ver la escuela del Análisis Económico del Derecho plantea escenarios que en alguna característica se diferencia de su ideal maximizador. Pues bien, siguiendo las ideas de Benetti se reconoce también en la teoría neoclásica esos "estados no ideales" y el camino que el método normativo señala para superarlos.

El método normativo sigue el camino de aceptar el Equilibrio General Competitivo como la representación adecuada del mercado, su éxito. Si alguna condición de éste se elimina entonces la economía se encuentra en un estado que requiere determinar su equilibrio. Dicho equilibrio, si existe, es inferior al Equilibrio general Competitivo, fracaso del mercado. Finalmente se buscan los "remedios" para restablecer la eficiencia del Equilibrio General Competitivo – EGC. (Benetti, 1997)

Pero no se debe perder de vista que el proceso anteriormente descrito se da en unas condiciones significativas, establecidas por el modelo del EGC, que dan encadenamiento lógico y garantizan consistencia axiomática. Como tal se configuran en el primer teorema de la economía del bienestar. Y en el caso del proceso seguido por el Análisis Económico del Derecho estas condiciones, sin estar claramente definidas, pueden "intuirse" asimilables a los principios económicos que le son necesarios a la doctrina legal para soportarse como Posner dice que se comporta. En otras palabras, la doctrina legal es normativa no porque cuente con sus condiciones significativas específicas sino en la medida que puede asimilar, aceptando como formalizadas, las de la doctrina económica neoclásica. Esta es otra cesión normativa.

Cabe entonces preguntarse si el movimiento del Análisis Económico del Derecho basa su desarrollo en la fortaleza de sus tesis propias, de la asimilación de las de la corriente económica dominante, ó su carácter normativo es llevado al extremo al recurrir a los fundamentos neoclásicos, en especial su método normativo, para validar "un método propio".

El criterio de eficiencia

Abordar el criterio de eficiencia propuesto por Posner para continuar con esta exploración es un camino útil para dilucidar los anteriores interrogantes. La importancia de la eficiencia para la economía es clara. "Si el equilibrio general competitivo no tuviese la propiedad de la eficiencia, no habría atraído tanta atención ni movilizado tantos esfuerzos de los economistas" (Benetti, 1997, p. 9). No se trata, argumenta Benetti, únicamente de la explicación de la coordinación de las actividades individuales de los agentes económicos, sino que es la demostración que el equilibrio obtenido garantiza la utilización plena de los recursos disponibles.

Es el mecanismo de precios, exclusivamente, como el modelo neoclásico lo permite. En los planteamientos de Posner cómo sucedería la búsqueda y realización de la eficiencia.

"El aspecto "teórico" más ambicioso del enfoque económico del Derecho ha sido la propuesta de una teoría económica del Derecho unificada. (…) Un corolario de esta proposición es la teoría económica positiva del common law (…) que se entiende mejor como si los jueces, al desarrollar ese Derecho, hubiesen estado intentando conscientemente (…) lograr una asignación eficiente de los recursos." (Posner, 2005, p. 8)

En otras palabras, lo que para el modelo neoclásico es el mecanismo de precios, para el Análisis Económico del Derecho lo es el Common Law. Y los jueces hacen las veces de mercado con competencia perfecta. ¿Pero no es el derecho en general una institución? Más aun cuando tiene las propiedades que Posner (1987) le asigna. Construida históricamente y en contexto cultural definido. Hay una inconsistencia en esta "iluminación" del principio económico hacia la teoría legal.

Un argumento más. "El "individualismo metodológico" implica creer que las instituciones (o reglas colectivas) no hacen parte de los supuestos fundamentales para la construcción y regulación de los individuos" (Cataño, 2004, p. 179). Entonces la neutralidad, condición sine cuanum, para la existencia de la eficiencia no es una propiedad, o "coherencia subyacente", del Common Law sino que se asume dada la teoría económica del derecho.

El carácter positivo del Análisis Económico del Derecho

Finalmente es el momento de abordar una característica esencial que Posner da a sus tesis, el carácter positivo. Que comprende aspectos en cuanto a las asignaciones iniciales y la neutralidad del mecanismo para llegar al "estado ideal".

Siguiendo a Benetti (1997). El carácter positivo de la economía ortodoxa actual le otorga tanta fortaleza que reduce el espacio para una teoría alternativa. Elabora su esencia usando el método normativo. Entonces lo normativo claramente abarca no sólo el método sino el propio análisis positivo o explicativo.

Y los argumentos del mismo Posner ejemplifican como se hay una absoluta cesión normativa al definir el aspecto positivo en sus tesis esenciales.

"La teoría positiva [del Derecho] se construye sobre (…) el "teorema de Coase" (…), cuando los costos de transacción del mercado son cero, la asignación inicial de derechos es irrelevante para la eficiencia, ya que, si la asignación es ineficiente, las partes la rectificarán a través de una transacción privada. (…) el Derecho, en cuanto compete a la promoción de la eficiencia económica, debería procurar minimizar los costos de transacción" (Posner, 2005, p. 9).

"El segundo corolario del enfoque económico del Derecho que estoy exponiendo es que cuando, a pesar de los mejores esfuerzos del Derecho, los costos de transacción del mercado siguen siendo altos, el Derecho debería simular la asignación de recursos del mercado asignando a los derechos de propiedad a los usuarios que más los valoren (Posner, 2005, p. 9).

José Félix Cataño refiriendo a los resultados centrales del equilibrio general competitivo, núcleo de la teoría neoclásica, señala que "permiten concluir que la única crítica posible es respecto a justicia en la distribución inicial de los recursos, pero no sobre su funcionamiento, o sea, el mercado de la teoría no distribuye la riqueza en contra de unos y/o en beneficio de otros." (Cataño, 2004, p. 184)

La asimilación de la normatividad neoclásica por parte del Análisis Económico del Derecho no deja otro espacio que recalcar en debates planteados a la corriente dominante de la economía. Las asignaciones iniciales, el estado ideal y una declarada neutralidad. "Posner alega que los puntos de partida deberían asignarse de modo que maximicen la riqueza. Pero no hay forma de asignar puntos de partida de tal modo que pueda maximizarse lo que sólo dados ciertos puntos de partida pueden ser definidos" (CALABRESI, 1984, p.91) Pero se trata aquí de "definir" bajo que condiciones sociales se cumple esos costos de transacción cero y que tan neutral, sin preferencias ideológicas se entiende, puede ser una "transacción" en el terreno del derecho.

En conclusión, según lo descrito, las concesiones a la Escuela del Análisis Económico del Derecho que hace la corriente dominante de la economía se configuran como un todo normativo que abarca no únicamente el método sino el análisis explicativo. Y es en doble sentido ya que las tesis esenciales de la escuela que promueve Posner no se sustentan en aspectos positivos del Derecho, sino en "iluminaciones" desde los principios económicos.

Bibliografía

BENETTI, Carlo (1997). El método normativo de la teoría económica positiva. Cuadernos de Economía. Facultad de Ciencias Económicas Universidad Nacional de Colombia. Bogotá. Vol. XVI, Nº 26. pags. 7-19

CALABRESI, Guido. (1980). About Law and Economics: A letter to Ronal Dworkin. Hobstra. Traducción de Liborio Hierro. Law Review. Nº 8 pags 553-552

CALABRESI, Guido. (1984). El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil. Ariel, Barcelona (Original: The cost of accidents. A legal and economic analysis. Yale University Press. New haven, 1970)

CATAÑO, José Félix. (2004). La teoría neoclásica del equilibrio general. Apuntes críticos. Cuadernos de Economía. Facultad de Ciencias Económicas Universidad Nacional de Colombia. Vol. XXIII, Nº 40, Bogotá, pags. 175-204

HIERRO, Liborio L. (1995). La pobreza como injusticia (Deworkin v. Calabresi). Revista de Ciencias sociales. Universidad de Valparaiso. Nº 40 pag 945-969

POSNER, Richard A. (2005). El análisis económico del derecho en el common law, en el sistema romano-germánico, y en las naciones en desarrollo. Revista de Economía y Derecho. Sociedad de Economía y Derecho UPC Vol. 2, Nº 7.

POSNER, Richard A. (1987) The Law and Economics Movement. The American Economic Review, Vol. 77, No. 2, Papers and Proceedings of the Ninety-Ninth Annual Meeting of the American Economic Association., pp. 1-13.

Autor:

Wilson Quijano Salamanca

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

FACULTAD DE CIENCIAS ECONÓMICAS

ESCUELA DE ECONOMÍA

SEMINARIO DE ECONOMÍA CONSTITUCIONAL

Octubre de 2008

[1] Juez de la Corte de Apelaciones del Sétimo Circuito de Estados Unidos, señor lecturer, University of Chicago Law School.