El consejo de familia

Introducción

El consejo de familia constituye una institución tutelar del derecho, establecida por la legislación que tiene por finalidad cautelar los intereses morales y económicos de menores e incapaces mayores de edad. Así mismo constituye una institución supletoria de amparo familiar que respalda en efecto las funciones de los padres para supervisar la labor del tutor o del curador.

La figura del consejo de familia en nuestro código civil así como en diferentes legislaciones como una institución amparadora de los incapaces. Este integrado por los parientes consanguíneos de la línea recta directa y también los demás miembros de la familia del menor o del incapaz. El juez de familia o juez de paz, puede decretar la formación del consejo de familia de oficio a solicitud del ministerio público o de cualquier persona.

El Consejo de Familia

Definición

Para el tratadista Joseerand dice: "es un órgano superior que tienen a su cargo la dirección y el control de la actividad tutelar, es poder deliberante de la tutela y del centro de gravedad de la organización tutelar.

El consejo de familia es un órgano deliberante y a veces ejecutivo, propio del derecho de Familia, que ejerce control sobre los tutores y los curadores, y a veces también sobre los padres en el ejercicio de sus atribuciones, para velar por los derechos de los incapaces menores o mayores y defenderlos.[1]

Pero en nuestra legislación el consejo de familia es el centro de gravitación de la tutela. Teniendo en cuenta el artículo 619 del código civil, decimos que el consejo de familia es una institución del derecho de familia que consiste en un cuerpo consultivo familiar que tiene por finalidad velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre. Pero además se formara el consejo de familia aunque viva el padre o la madre en los casos que señale la ley.[2]

Si lo tomamos de otro punto de vista, el consejo de familia es una asamblea compuesta de parientes y afines o en su defecto, de amigos del menor, presidida por el juez. El cual se trata de un órgano consultivo y a veces ejecutivo, que controla a los tutores y curadores y excepcionalmente a los padres en el ejercicio de sus atribuciones, en orden a garantizar los derechos e intereses del incapaz. Y casi siempre dicho organismo deberá ser integrado por los miembros de la propia familia del incapaz.[3]

Para el derecho el consejo de familia es un mecanismo para su conformación e instalación, provisto de formalidades rigurosas y trámites complejos, lo que genera que en el momento actual no sea muy utilizada esta figura, no obstante que, de hecho la gente se reúnen para ejercer de facto las funciones que la ley atribuye a este instituto. Quizá por esta razón el Código de Niños y Adolescentes propugna que sea el juez de familia el que asuma las funciones de supervisión, aunque referidas al tutor en el artículo 100. Sin embargo, esta propuesta tampoco es apropiada por las evidentes dificultades que se presentan en la práctica.[4]

Naturaleza Jurídica

Desde el punto de vista legal, el consejo de familia, es la reunión de personas nombradas por el Padre o por la Madre; o en su defecto son llamados por la ley, que provee el nombramiento del tutor que dicta medidas necesarias para atender a las personas y bienes de los menores o de los incapacitados, vigila la administración del tutor, autoriza ciertos actos de disposición también examina y censura la rendición del tutor.

En lo que se refiere a la naturaleza jurídica el consejo de familia no se han producido en la doctrina debates controvertidos que haya originado o causado otros conceptos.

Algunos autores han llegado a sostener que la actividad tutelar, por la obligatoriedad que presenta, es de Derecho Publico.[5]

El consejo de familia tiene por función fiscalizar, decidir u orientar, cuando se trata de incapaces que carecen de padres expeditos, no funciona la patria potestad y la guarda no se ejerce con arreglo a las normas de ésta, máxime si entonces sus funciones son conferidas a parientes más lejanos y aun a extraños, la necesidad y prudencia de que alguien controle, vigile y eventualmente corrija el ejercicio de aquellas funciones resulta evidente.[6]

Caracteres del Consejo de Familia

El consejo de familia tiene las características jurídicas siguientes:

• Es una institución tuitiva o de protección no solo de los niños y adolescentes, sino también de incapaces mayores de edad, así como de cuidado y protección del patrimonio de estos. Tiene su cimiento en el principio del amparo familiar manifestado en la ley que habrá un consejo para velar por las personas e intereses de los incapaces tanto de los niños y adolescentes, como de los mayores de edad.

• El consejo de familia es una institución supletoria de amparo familiar por que funciona generalmente en defecto de los padres y para supervisar la labor del tutor y curador, excepcionalmente, cuando extiendo al padre o madre es necesario cautelar sus intereses por razones de incompatibilidad.

• El consejo de familia es un cuerpo deliberante familiar o asamblea, formada especialmente por parientes consanguíneos y también por terceras personas. Esta asamblea observa cuidadosamente funciones ejecutivas y deliberativas; la anterior no bien definida en la teoría es de mucha importancia aunque eso no ocurre desde un punto de vista práctico.

• El consejo de familia tiene igualmente un carácter de ser una entidad de supervisión del curador y tutor y en determinadas circunstancias de los mismos padres de familia de los sujetos a guarda. La supervisión es una labor altamente compleja que comprende no solo a los actos efectuados por el tutor o curador, sino también principalmente a las situaciones comprendidas con el patrimonio de los sujetos incapaces, niños o adolescentes y mayores de edad.

• El consejo de familia tiene como característica de ser una función gratuita e inexcusable, aunque onerosa en ciertos casos y excusable en otros. El cargo es personalísimo, salvo que el juez autorice por causa justificada la representación por medio de un apoderado. Este no podrá encarnar a más de un miembro del mencionado consejo.[7]

Clasificación del Consejo de Familia

El Consejo de Familia puede ser de diversas clases, la doctrina considera que pueden ser:

• Consejo de Familia Testamentario o Escriturario:

Solo pueden ser designados en testamentos o en escritura pública por los padres. Esta clase esta reconocida en todas aquellas legislaciones de tutela familiar, nuestro Código Civil también lo reconoce, cuando en su articulo 623 dice:" El consejo se compone de las personas que haya designado por testamento o escritura publica el ultimo de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su curatela, y en su defecto, por las personas designadas por el ultimo de los abuelos o abuelas que hubiera tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela."

A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor o incapaz.

Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores son miembros natos del consejo que se forme para el.[8]

• Consejo de Familia Legal o Legitimo:

Es constituido en defecto del Consejo testamentario, con las personas designadas por la ley, en este caso el segundo párrafo del artículo 623° del Código Civil. Si no hay ninguna persona designada, forman el Consejo los abuelos, tíos y hermanos (siempre que sean capaces, independientemente de su condición) del menor o incapaz. Miembros natos, son los hijos del incapaz, que no sean sus curadores.[9]

Es aquel conformado a falta de las personas indicadas en el párrafo anterior, por quienes se encuentran comprendidas en el articulo 623, segundo párrafo del Código Civil, es decir por los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor o del incapaz. El numero de miembros de este Consejo de Familia puede incrementarse, excepcionalmente, en los casos que el incapaz tiene hijos ya capaces, y también cuando son miembros natos del consejo los padres al no tener la administración de los bienes de los hijos.[10]

• Consejo de Familia Dativo:

Es aquel que se integra con otros parientes consanguíneos (primos, sobrinos) cuando no hay al menos 4 miembros natos para constituir el Consejo. En defecto del número necesario de miembros del Consejo, este no se constituye, siendo ejercidas sus atribuciones por el juez (artículo 626°).

Al tratarse del Consejo testamentario, sus componentes vienen individualizados, pero el problema surge en los Consejos legítimos y dativos. En estos últimos, se trata de saber cómo individualizar a los demás parientes. Tampoco existe un máximo de miembros en el Consejo testamentario y legítimo, mientras que el dativo tiene un número cerrado de 4 miembros.[11]

Se conforma por otros parientes consanguíneos en los casos en que no haya ningún miembro nato como sobrinos y primos hermanos, de conformidad a lo establecido por el artículo 626, segundo párrafo del Código Civil vigente.

Respecto a la formación del Consejo de Familia o el de Paz, en su caso, pueden decretar la constitución del Consejo, de oficio o a petición de parte o del Ministerio Publico, según lo prescrito en el artículo 622 del Código Civil.

Están obligados el tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a la tutela legal y los miembros natos del Consejo, a poner en conocimiento de la autoridad judicial que corresponda, el hecho que amerite la constitución del Consejo de Familia de acuerdo al artículo 621 del Código Civil.

Cuando se solicite la formación del Consejo de Familia se indicara los nombres de los parientes que deben conformarlo. Dicha solicitud debe ser publicada en el diario de los avisos judiciales o, en su defecto por carteles. En los diez días posteriores a la publicación cualquier interesado puede observar la inclusión o exclusión indebida, debiendo el Juez resolver dentro de los cinco días de hecha la objeción.

Una vez que se instale, será convocado en Consejo de Familia para reunirse, siempre que sea necesario al interés del menor o del incapaz mayor de edad. Es el Juez quien convoca, preside y ejecuta los acuerdos del consejo. La asistencia de los miembros al consejo es obligatoria, bajo sanción de nulidad, siendo el quorum de tres miembros. Las resoluciones se deciden por mayoría de votos. En caso de empate, el Juez tiene un voto dirimente. Esta impedido de votar en una sesión algún miembro que tenga interés directo en el asunto que deba tratarse, también estarán si tiene interés su cónyuge, ascendiente o descendiente, pero podrá ser oído. El tutor y el curador no tienen derecho a voto. Todo cuanto sucede en la sesión deberá constar en un acta que se extenderá para tal efecto.[12]

• Consejo de familia Mixto:

Cuando en su constitución se combina algunas de las formas ya estudiadas. Esta forma esta reconocida en nuestra legislación y equivocadamente se llama dativo. El texto del artículo 626 consagra tal modalidad.

Cuando una de las formas anteriores resulta incompleta, debe completarse, entonces en este caso se da un consejo de familia mixto.[13]

Norma Competente

• Código Civil.

El Código Civil peruano, promulgado en 1984, dedica al Consejo de Familia, el Capítulo III del Título II (Instituciones Supletorias de Amparo) de la Sección Cuarta (Amparo Familiar) del Libro III (Derecho de Familia), específicamente los artículos 619° a 659°, artículos que hasta la fecha no han sufrido alguna modificación, y que iremos mencionando conforme siga el trabajo.

• Código de los Niños y Adolescentes

El actual Código de los Niños y Adolescentes fue aprobado en julio de 2000, por Ley Nº 27337, siendo promulgado en agosto del mismo año. Siguiendo la Convención Internacional de Derechos del Niño, la Convención de La Haya y el Código de los Niños y Adolescentes derogado, el actual CNA consagra el Interés Superior del Niño y la Subsidiariedad de la Adopción Internacional, pero además establece la desjudicialización parcial de las investigaciones tutelares, transfiriendo al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social la competencia para la realización de todas las diligencias previas a la declaratoria de abandono de una niña, niño o adolescente.En lo referente al Consejo de Familia, el CNA le dedica sólo 3 artículos del Capítulo V (Tutela y Consejo de Familia) del Título I (La Familia y los adultos responsables de los niños y adolescentes) del Libro Tercero (Instituciones Familiares).

• Artículo 101°: Habrá Consejo de Familia para velar por la persona e intereses del niño o del adolescente que no tenga padre ni madre o que se encuentre incapacitado conforme lo dispone el Artículo 619° del Código Civil.

• Artículo 102°: El adolescente participará en las reuniones del Consejo de Familia con derecho a voz y voto. El niño será escuchado con las restricciones propias de su edad.

• Artículo 103°: La tramitación de todo lo concerniente al Consejo de Familia se rige por lo dispuesto en el Artículo 634° del Código Civil y lo señalado en el presente Código.

Atribuciones del Consejo de Familia

Las atribuciones del consejo de familia tienen por objeto velar por la persona e intereses de menores y mayores incapaces, pero de manera especifica responden a la finalidad para la cual ha sido instituida.

• Nociones previas:

Son atribuciones del consejo de familia que generalmente son conferidas por la ley al consejo de familia son numerosos y de señalada importancia, que pueden distribuirse en tres grupos:[14]

• A. Las que se encuentran situadas en el capitulo correspondiente al Consejo de Familia.

• B. Las que se hallan esparcidas en varios artículos del código Civil.

• C. Normas de contenido procesal.

• Atribuciones Especificas:

Estas atribuciones son específicas, y están contempladas en el artículo 674 del Código Civil:

Corresponde al consejo:

• 1) Nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales, conforme a este Código.

• 2) Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos que nombre.

• 3) Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre, y removerlos a su juicio.

• 4) Provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos, de los testamentarios o escriturarios y de los nombrados por el juez.

• 5) Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que deberá invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la administración de sus bienes, si los padres no la hubieran fijado.

• 6) Aceptar la donación, la herencia o el legado sujeto a cargas, dejado al menor o, en su caso, al incapaz.

• 7) Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, uno o más administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo apruebe el juez.

• 8) Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, según el caso, la obligación de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz.

• 9) Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de utilidad manifiesta.

• 10) Ejercer las demás atribuciones que le conceden este Código y el de Procedimientos

Civiles.

Impedimentos de los Miembros del Consejo de Familia

La obligatoriedad del cargo no implica que todos los llamados deban aceptar y ejercer el cargo. Sólo deben hacerlo quienes no estén inmersos en alguna causal de impedimento. Estas causales están enumeradas en el artículo 632° del Código Civil:[15]

No pueden ser miembros del consejo:

• 1. El tutor ni el curador.

• 2. Los que están impedidos para ser tutores o curadores.

• 3. Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura pública.

• 4. Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su formación.

• 5. Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto en el artículo 624.[16]

Regularmente, asumen la responsabilidad de formar parte del consejo de familia los designados por el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o curatela mediante testamento o escritura pública, o los designados por el último de los abuelos que hubiera tenido al menor o mayor incapaz bajo su cuidado.

En el código civil, además de haberse esmerado en enunciar quienes formaran parte del consejo de familia a conformarse, se ha detenido también a mencionar que personas están impedidas de hacerlo en esta lista han sido considerados:

• a) El tutor o curador:

Por obvias razones el tutor o el curador, se encuentran impedidos de formar parte del consejo de familia.

El consejo de familia se conforma con el propósito de velar por la persona y bienes del menor o mayor incapaz, teniendo la función principal de vigilar el buen cumplimiento de las funciones asumidas por el tutor del menor o el curador del mayor incapaz.

• b) Los que están impedidos para ser tutores o curadores:

Son todos aquellos que están mencionados en el articulo 515 del Código Civil prescribe que no pueden ser tutores o curadores por remisión al artículo 568 que dispone para la curatela la aplicación supletoria de la normatividad atinente a la tutela.

No pueden ser tutores:

• 1 Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura publica, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría.

• 2 Los sujetos a curatela.

• 3 Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia.

• 4 Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.

• 5 Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.

• 6 Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.

• 7 Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.

• 8 Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.

• 9 Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida.

• 10 Los que fueron destituidos de la patria potestad.

• 11 Los que fueron removidos de otra tutela.

• Terminación del Cargo

El cargo de miembro del Consejo de Familia, asumido obligatoriamente por quien estaba expedito para ello según la ley, sólo puede terminar si se produce alguna de las situaciones previstas concretamente en la propia ley. Así, conforme al artículo 657°, el cargo de miembro del Consejo de Familia termina "por muerte, declaración de quiebra o remoción". También termina por renuncia fundada en impedimento legal.

• Fin al Consejo de Familia

Según el artículo 658°, el Consejo de Familia cesa en los mismos casos que la tutela o la curatela, es decir:

a) Por muerte del menor (artículo 549°, inciso 1).

b) Por haber llegado el menor a los 18 años (artículo 549°, inciso 2).

c) Por cesar la incapacidad del menor o del padre o madre (artículo 549°, incisos 3 y 4)

d) Por ingresar el menor bajo la patria potestad (artículo 549°, inciso 5).

e) Por declaración judicial que levante la interdicción (artículo 610°).

f) Por liberación del condenado a pena que implique la interdicción civil (art. 611°).

g) Por extinción de los bienes o desaparición de los motivos que determinaron el Consejo (artículo 615°).

h) Por reaparecer el desaparecido titular de los bienes, o cuando se declara su ausencia o su muerte presunta (artículo 616°).

i) Por el nacimiento o muerte del concebido titular de los bienes (artículo 617°).

j) Por la conclusión de los asuntos que lo determinaron (artículo 618°).

• Modelo de Demanda de Formación de Consejo de Familia

DEDICATORIA

Con profundo amor, cariño y gratitud a mis padres, por su entrega, ejemplo y apoyo incondicional a largo de mi vida.

Con mucho amor a la persona que ilumina mi vida cada día y que me da la fuerza para seguir en esta dura batalla. A mi hija Lhuana Valeria, por ser lo mas importante y hermoso en mi vida.

Y a:

Todos los familiares, amigos y amigas que han ayudado en mi crecimiento como persona y brindado su ayuda, comprensión en los momentos difíciles.

AGRADECIMIENTO

Nuestro agradecimiento a todas aquellas personas que con su desinteresada colaboración hicieron posible el desarrollo del presente tema.

Un agradecimiento especial al Lic. OSWALDO ROMERO por el apoyo brindado en la presente investigación que nos sirve en nuestra formación académica.

El más sincero agradecimiento a nuestra asesora: Mg Pamela Granda por la orientación y apoyo en la realización del presente trabajo.

Autor:

Nattaly Romero

[1] VASQUEZ GARCIA, Yolanda “Derecho de Familia” Teórico – Practico Tomo II. Editorial Huallaga – Junio 1998 – Lima. Pág. 398, 399.

[2] MALLQUI REYNOSO, Max “Derecho de Familia” Tomo II – Editorial San Marcos – Primera Edición 2002 – Lima. Pág. 1216, 1217.

[3] GALLEGOS CANALES, Yolanda “Manual de Derecho de Familia” Doctrina, Jurisprudencia y Practica – Editorial Jurista – Junio 200 – Lima. Pág. 529, 530.

[4] PLACIDO VILCACHAGUA, Alex “Código Civil Comentado” Por los 100 mejores Especialistas – Tomo III – Editorial Gaceta Jurídica – Mayo 2007 – Lima – Pág. 689.

[5] MALLQUI REYNOSO, Max “Derecho de Familia” Tomo II – Editorial San Marcos – Primera Edición 2002 – Lima. Pág. 1219, 1220.

[6] /trabajos78/consejo-familia-institucion-peru/consejo-familia-institucion-peru2.

[7] MALLQUI REYNOSO, Max “Derecho de Familia” Tomo II – Editorial San Marcos – Primera Edición 2002 – Lima. Pág. 1233, 1234

[8] MALLQUI REYNOSO, Max “Derecho de Familia” Tomo II – Editorial San Marcos – Primera Edición 2002 – Lima. Pág. 1222, 1223.

[9] VASQUEZ GARCIA, Yolanda “Derecho de Familia” Teórico – Practico Tomo II. Editorial Huallaga – Junio 1998 – Lima. Pág. 402.

[10] MALLQUI REYNOSO, Max “Derecho de Familia” Tomo II – Editorial San Marcos – Primera Edición 2002 – Lima. Pág. 1223

[11] VASQUEZ GARCIA, Yolanda “Derecho de Familia” Teórico – Practico Tomo II. Editorial Huallaga – Junio 1998 – Lima. Pág. 402.

[12] MALLQUI REYNOSO, Max “Derecho de Familia” Tomo II – Editorial San Marcos – Primera Edición 2002 – Lima. Pág. 1223, 1224.

[13] MALLQUI REYNOSO, Max “Derecho de Familia” Tomo II – Editorial San Marcos – Primera Edición 2002 – Lima. Pág. 1224.

[14] PERALTA ANDIA, Javier Rolando “Derecho de Familia en el Código Civil”– Editorial IDEMSA – Tercera Edición 2008 – Lima. Pág. 609.

[15] JARA QUISPE, Rebeca “Manual de Derecho de Familia” Doctrina, Jurisprudencia y Practica – Editorial Jurista – Junio 200 – Lima. Pág. 534.

[16] Código Civil Comentado Por los 100 Mejores Especialistas – Tomo III “Derecho de Familia” segunda parte – Gaceta Jurídica. Pág. 714.