Asombrosos licitadores: Exposición sobre garantías en contrataciones del estado

12/05/2014 1 1 (Gp:) CONCEPTO: Negocio jurídico, que pretende dotar de mayor seguridad al cumplimiento de una obligación o pago de una deuda. (Gp:) I. GARANTÍA (Gp:) D.L. Nº 1017 – Ley de Contrataciones del Estado.- Art. 39º .- GARANTÍAS (Gp:) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.- Capítulo II: GARANTÍAS, (Artículos 155º al 164º) B. FINALIDAD: Brindar seguridad, protección o certeza sobre algo. En este contexto, la Ley y su Reglamento, normas que tienen como objetivo principal lograr la contratación eficiente de bienes, servicios y obras para que las Entidades del Sector Público puedan cumplir con sus funciones encomendadas frente a la comunidad, ha regulado las garantías que los postores y/o contratistas deben presentar durante un proceso de contratación pública.

12/05/2014 2 2 (Gp:) C. REQUISITOS Y CONDICIONES: (Artículo 39º de la Ley y Artículo 155º del Reglamento de Contrataciones del Estado) INCONDICIONALIDAD: No sujeta a condición alguna. SOLIDARIDAD: Responsabilidad compartida. IRREVOCABILIDAD: No puede ser anulada unilateralmente. DE REALIZACIÓN AUTOMÁTICA EN EL PAÍS AL SOLO REQUERIMIENTO DE LA ENTIDAD: Las empresas emisoras de las garantías no se oponen a su ejecución. .

(Gp:) Garantía de fiel cumplimiento (Art. 158). Garantía por el monto diferencial de la propuesta (Art. 159). Garantía por adelantos (Art. 160). (Gp:) Art. 156º del Reglamento.- Clases de Garantía (Gp:) (*) Garantía de seriedad de oferta. Derogado (Art. 157): Garantizar la vigencia de la oferta. El ganador de la Buena Pro y el que quedó en segundo lugar estaban obligados a mantener su vigencia hasta la suscripción del contrato. Era establecido en las bases, en ningún caso menor al 1% ni mayor al 2% del valor referencial. Vigencia: no menor a 2 meses, computados a partir del día siguiente a la presentación de las propuestas (*) Derogado por el Art. 4 del DS Nº 138-2012-EF (07/08/2012), que entró en vigencia a partir del trigésimo día hábil de su publicación en el Diario Oficial El Peruano. Regla general: Debe ser equivalente al 10% del monto del contrato original. B. CLASES DE GARANTÍAS

12/05/2014 4 4 Las garantías establecidas en materia de contratación pública para la fase de ejecución contractual, tienen como objetivo garantizar el cumplimiento de los contratos celebrados por las Entidades del Sector Público, en los cuales se encuentran comprometidos intereses y recursos públicos; no obstante, tienen su propia naturaleza en función a un objeto o situación en particular. 1. GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO (Art. 158º del Reglamento) Tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por parte del contratista, de todas las obligaciones que asumió frente a la Entidad, según lo estipulado en el contrato y lo dispuesto en las Bases integradas y la oferta ganadora (Art. 142º del Reglamento).

Característica Exigibilidad COMENTARIO La garantía de fiel cumplimiento es un requisito indispensable para suscribir el contrato; salvo que nos encontremos en alguna de las excepciones establecidas en el Artículo 161º del Reglamento. 1. GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO Oportunidad de presentación Debe presentarse durante el procedimiento de suscripción del contrato. Monto Regla general: Equivalente al 10% del monto del contrato original. Reglas específicas: En los contratos periódicos de suministros de bienes, prestación de servicios, de ejecución y consultoría de obras, que se tengan que celebrar con las Micro y Pequeñas Empresas, dichas empresas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el 10% del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la Entidad. En el caso de los contratos para ejecución de obras, el beneficio de retención antes indicado será posible si:

Característica . COMENTARIO Por el monto, el contrato a suscribirse corresponde a una Adjudicación de Menor Cuantía, Directa Selectiva o a una Directa Pública. El plazo de ejecución de la obra es igual o mayor a sesenta (60) días calendario. El pago a favor del contratista considera por lo menos dos (02) valorizaciones periódicas en función del avance de la obra. Vigencia En el caso de bienes y servicios, hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista. En el caso de ejecución y consultoría de obras públicas, hasta el consentimiento de la liquidación final. Para el caso de contratos que tengan una vigencia superior a un (01) año, las Entidades pueden aceptar que el ganador de la Buena Pro presente, antes de la suscripción del contrato, la garantía de fiel cumplimiento con una vigencia de un (01) año, con el compromiso de renovar su vigencia hasta la conformidad o de ser el caso, el consentimiento de la liquidación.

(Gp:) 2. GARANTÍA POR EL MONTO DIFERENCIAL DE PROPUESTA (Art. 160º del Reglamento) Tiene como objetivo garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista, protegiendo a las Entidades contratantes de ofertas temerarias, como las propuestas económicas que de manera anormal se encuentran muy por debajo del valor referencial establecido en las Bases del proceso, las mismas que podrían ser de difícil o imposible cumplimiento.  

Característica Exigibilidad COMENTARIO Requisito indispensable para suscribir el contrato. La obligatoriedad de su presentación se configura de la siguiente forma: Para la contratación de servicios, cuando la propuesta económica es inferior al valor referencial en más del 10% de este. Para la contratación de bienes, cuando la propuesta económica es inferior al valor referencial en más del 20% de éste. El monto mínimo admisible de la propuesta económica para el caso de ejecución y consultoría de obras es de 90% del valor referencial (Art. 39º del Reglamento). Por ello, en dichos casos no es exigible la presentación de la garantía por el monto diferencial de propuesta. 2. GARANTÍA POR EL MONTO DIFERENCIAL DE PROPUESTA Oportunidad de presentación Durante el procedimiento de suscripción del contrato. Monto El 25% de la diferencia entre el valor referencial del proceso y la propuesta económica. Ejemplo: Para una contratación de bienes   Valor referencial del proceso = S/. 190 000.00 Monto de propuesta económica = S/. 120 000.00   Como vemos, la propuesta económica (S/. 120, 000.00) es inferior al valor referencial (S/. 190,000.00) en más de 20% de dicho valor. Por tanto, en el presente caso debe exigirse la presentación de la garantía por el monto diferencial de la propuesta.

Característica COMENTARIO Ahora bien, el monto de la garantía lo obtendremos aplicando el 25% al resultado de la siguiente resta:   Valor referencial del proceso = S/. 190,000.00 – Monto de propuesta económica = S/. 120,000.00 ——————— S/. 70 000.00   En este ejemplo, el 25% de S/. 70 000.00 es igual a S/. 17,500.00 Por lo tanto, este es el monto que debe tener la garantía por el monto diferencial de la propuesta. Vigencia Deberá tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios. En el caso de contratos que tengan una vigencia superior a un (01) año, y antes de la suscripción del contrato, las Entidades pueden aceptar que el ganador de la Buena Pro presente la garantía por el monto diferencial, con una vigencia de un (01) año; con el compromiso de renovar su vigencia hasta la conformidad o de ser el caso, el consentimiento de la liquidación.

3. GARANTÍA POR ADELANTOS (Art. 162º del Reglamento) Dentro del marco de la normativa de Contratación Estatal, tienen como propósito financiar la ejecución de las prestaciones del Contratista, para el cumplimiento óptimo del contrato.   Sólo a solicitud del Contratista y siempre que haya sido previsto en las Bases, las Entidades podrán entregar adelantos en los casos, montos y condiciones señalados en el Reglamento y, para que ello proceda, el Contratista deberá garantizar el monto total de éste.  Las Bases podrán establecer para bienes o servicios, adelantos directos a favor del Contratista hasta por un monto que no exceda en conjunto el 30% del monto total del contrato (Art. 171º del Reglamento).   Las Bases podrán establecer para obras, adelantos directos al Contratista hasta por un monto que en conjunto no excedan el 20% del monto del contrato original y para el caso de adelantos para materiales e insumos, que estos no superen el 40% del monto del contrato original (Art. 186º, 187º y 188º del Reglamento). GARANTIZAR LA AMORTIZACIÓN TOTAL DEL ADELANTO ENTREGADO POR LA ENTIDAD AL CONTRATISTA.

Característica Exigibilidad COMENTARIO Requisito indispensable para que la Entidad pueda efectuar el adelanto solicitado por el contratista, que ha sido previsto en las Bases del proceso. 3. GARANTÍA POR ADELANTOS Oportunidad de presentación Antes de que la Entidad proceda a la entrega del adelanto solicitado por el contratista. Monto Sólo puede entregarse los adelantos previstos en las Bases y solicitados por el contratista, contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto. Vigencia Debe tener una vigencia mínima de tres (03) meses, que será renovada trimestralmente por el monto pendiente de amortizar, hasta la amortización total del adelanto.   Mediante Opinión N° 053-2010/DTN el OSCE precisó que la devolución de la garantía por adelantos se encuentra directamente relacionada con la amortización del adelanto entregado; es decir, que la garantía por adelantos será devuelta al contratista una vez que este haya amortizado el adelanto recibido.

C. EXCEPCIONES DE PRESENTACIÓN DE LAS GARANTÍAS DE FIEL CUMPLIMIENTO Art. 161º del Reglamento. EXCEPCIÓN JUSTIFICACIÓN Nº 1 Contratos derivados de procesos de Adjudicación de Menor Cuantía para bienes y servicios que no provengan de procesos declarados desiertos. Dicha excepción también será aplicable en los contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, cuando el valor referencial del ítem o la sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor no supere el monto establecido para convocar a una Adjudicación de Menor Cuantía. En este caso el riesgo de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales es improbable. Además, por regla general, las exigencias de los procesos de menor cuantía son menores a aquellas establecidas para las Licitaciones o Concursos Públicos, por el monto comprometido. Contratos de servicios derivados de procesos de Adjudicación Directa Selectiva o de procesos de selección según relación de ítems cuando el valor referencial del ítem o la sumatoria de los valores referenciales de los ítems adjudicados a un mismo postor no supere el monto establecido para convocar a una Adjudicación Directa Selectiva. Adicionalmente a lo comentado para la excepción N° 1 del presente cuadro, el riesgo de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales en estos casos es improbable, pues las prestaciones pactadas deben ser ejecutadas y sobre ellas debe emitirse la conformidad para que proceda el pago. 2

EXCEPCIÓN JUSTIFICACIÓN Nº 3 Adquisición de Bienes Inmuebles. En este caso el riesgo de la Entidad se disipa mediante la información y documentación que los Registros Públicos pueda publicar y expedir sobre el bien inmueble materia del contrato de compraventa. Contratación ocasional de servicios de transporte cuando la Entidad recibe los boletos respectivos contra el pago de los pasajes. El riesgo de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales es improbable debido a la naturaleza y cuantía de la contratación. 4 5 Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles. Dado que la Entidad es la que arrienda el bien, el riesgo de incumplimiento de pago se traslada al contratista. Por el contrario (Art. 163º del Reglamento), en este tipo de contratos la garantía será presentada por la Entidad a favor del arrendador en los términos previstos en el contrato. Las razones que sustentan esta excepción, son iguales a las comentadas para las excepciones N° 1 y N° 2 del presente cuadro. Las contrataciones complementarias celebradas, cuyos montos se encuentren en los supuestos previstos en los numerales 1) y 2) del presente cuadro. 6 7 La garantía por el monto diferencial de la propuesta no se presentará en los casos previstos en los numerales 1, 3, 4, 5 y para la celebración de las contrataciones complementarias. Las razones que sustentan esta excepción, son iguales a las comentadas para las excepciones N° 1, N° 2, N° 3, N° 4 y N° 5 del presente cuadro.

(Gp:) Las garantías se ejecutarán a simple requerimiento de la Entidad en los siguientes supuestos: (Gp:) Art. 164º del Reglamento E. EJECUCIÓN DE GARANTÍAS Cuando el contratista no la hubiera renovado antes de la fecha de su vencimiento, Contra esta ejecución, el contratista no tiene derecho interponer reclamo alguno. Una vez terminado el contrato y siempre que no existan deuda a cargo del contratista el monto ejecutado le será devuelto a este sin dar lugar al pago de interese, Tratándose de las garantías por adelanto no corresponde devolución alguna por entenderse amortización el adelanto otorgado.

La garantía de fiel cumplimiento y la garantía adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutaran, en su totalidad, solo cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las garantías corresponderá íntegramente a la Entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente irrogado. La garantía de fiel cumplimiento y de ser necesario, la garantía por el monto diferencial de propuesta, se ejecutaran cuando transcurridos tres (03) días de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de conformidad de la recepción de la presentación a a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios o en la liquidación final del contrato debidamente consentida o ejecutoriada en el caso de ejecución de obras. Esta ejecución será solicitada por un monto equivalente al citado saldo a cargo del contratista.

12/05/2014 16 16 (Gp:) II. LÍNEA DE TIEMPO (Gp:) D.L. Nº 1017 – Ley de Contrataciones del Estado.- Art. 39º .- GARANTÍAS (Gp:) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.- Capítulo II: GARANTÍAS, (Artículos 155º al 164º) PARA CONTRATACIÓN DE BIENES. MONTO CONTRATO ORIGINAL: S/. 250,000.00 DURACIÓN DEL CONTRATO: 10 MESES. FIRMA DEL CONTRATO: 22/03/2013. VIGENCIA DEL CONTRATO: 22/01/2014. MONTO GARANTÍA: 10% MONTO CONTRATO (25,000.00). RETENCIÓN: S/. 5,000.00 MENSUALES. A. GARANTÍA PARA MICRO Y PEQUEÑAS EMPRESAS

12/05/2014 17 17 PARA CONTRATACIÓN DE SERVICIOS MONTO CONTRATO ORIGINAL: S/. 320,000.00 DURACIÓN DEL CONTRATO: 12 MESES. FIRMA DEL CONTRATO: 12/01/2013. VIGENCIA DEL CONTRATO: 12/01/2014. MONTO GARANTÍA: 10% MONTO CONTRATO (32,000.00). B. GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO

12/05/2014 18 18 C. GARANTÍA POR EL MONTO DIFERENCIAL DE LA PROPUESTA (Gp:) VALOR REFERENCIAL DEL PROCESO: S/. 190,000.00 MONTO DE PROPUESTA ECONÓMICA: S/. 120,000.00 LA PROPUESTA ECONÓMICA (S/. 120,000.00) ES INFERIOR AL VALOR REFERENCIAL (S/. 190,000.00) EN MÁS DE 20% DE DICHO VALOR. DEBE EXIGIRSE LA PRESENTACIÓN DE LA GARANTÍA POR EL MONTO REFERENCIAL DE LA PROPUESTA. 25% AL RESULTADO DE LA SIGUIENTE RESTA: VALOR REFERENCIAL DEL PROCESO: S/. 190,000.00 MONTO DE PROPUESTA ECONÓMICA: S/. 120,000.00 S/. 70,000.00 EL 25% DE 70,000.00 ES IGUAL A: S/. 17,500.00 .

(Gp:) 1. CONSULTA Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de DE LA TORRE, PÉREZ-FRANCO, DROMI ABOGADOS S.A.C. consulta sobre la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento. 2. ANÁLISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. En el numeral 1 del artículo 134 de El Reglamento se establece que las garantías, entre ellas la de fiel cumplimiento, se ejecutan si el contratista no las hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento ¿Cuándo la norma legal anotada hace referencia a la fecha de su vencimiento, ésta incluye los 15 días calendario de plazo establecido en el artículo 1898 del Código Civil, que tiene la Entidad para Ejecutarla?. Cuando el ganador de la Buena Pro haya presentado la garantía de fiel cumplimiento con una vigencia de un (1) año, la Entidad podrá ejecutarla cuando el contratista no haya cumplido con renovar su vigencia antes de la fecha de vencimiento establecida en la misma garantía. (Gp:) OPINIÓN Nº 015-2014/DTN (Gp:) III. OPINIONES TÉCNICAS (Gp:) D.L. Nº 1017 – Ley de Contrataciones del Estado.- Art. 39º .- GARANTÍAS (Gp:) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.- Capítulo II: GARANTÍAS, (Artículos 155º al 164º)

(Gp:) 2.2. En el segundo párrafo del numeral 1 del artículo 134 de El Reglamento, se establece que el monto ejecutado de la garantía por no haber sido renovada antes de su vencimiento, le será devuelto al contratista, al término del contrato, si es que no tiene deudas con la Entidad ¿Esta disposición implica que la Entidad se convierte en depositaria de esta suma de dinero en tanto el contrato esté vigente? El monto ejecutado por la Entidad por la falta de renovación de la garantía de fiel cumplimiento responde ante la eventual resolución del contrato por causa imputable al contratista y ante el incumplimiento del pago del saldo a cargo del contratista establecido en el acta de conformidad de la recepción de su prestación o la liquidación final del contrato debidamente consentida y ejecutoriada, según corresponda, luego de tres (3) días de haber sido requerido por la Entidad. El monto remanente deberá ser devuelto al contratista al término del contrato, sin que ello genere a la Entidad la obligación de pagar intereses. (Gp:) OPINIÓN Nº 015-2014/DTN OPINIONES TÉCNICAS

(Gp:) 1. CONSULTA Mediante el documento de la referencia, el Presidente Regional del Gobierno Regional de Cajamarca consulta sobre la ejecución de garantías. 2. ANÁLISIS Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. ¿Se podría resolver el contrato ante la no renovación de garantías y la imposibilidad de su ejecución? Toda vez que la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que el mecanismo específico que tiene la Entidad para proteger sus intereses en el supuesto que el contratista no cumpla con renovar las garantías otorgadas antes de su vencimiento consiste en la solicitud de la ejecución de tales garantías a la empresa emisora de las mismas y que es responsabilidad de la Entidad que esta ejecución sea oportuna, no resulta posible que la Entidad solicite la resolución del contrato ante el mencionado incumplimiento. 2.2. ¿Cuál es la jurisdicción competente para resolver controversias respecto de la ejecución de garantías? Toda vez que las controversias relativas a la ejecución de una garantía surgen dentro de la fase de ejecución contractual, estas deben ser resueltas necesariamente mediante conciliación o arbitraje, de acuerdo a lo pactado por la Entidad y el contratista para estos efectos, conforme al procedimiento y formalidades previstos en el Reglamento. (Gp:) OPINIÓN Nº 036-2014/DTN

(Gp:) DIRECTIVA Nº 009-2009-OSCE/CD DE SETIEMBRE 2009 (LINEAMIENTOS PARA LA APLICACIÓN DE LA GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO POR PRESTACIONES ACCESORIAS). RESOLUCIÓN Nº 357-209-OSCE/PRE DE 01 OCTUBRE DEL 2009 (APRUÉBASE LA DIRECTIVA Nº 009-2009-OSCE/CD DE SETIEMBRE 2009). MODELO DE CARTA FIANZA. (Gp:) DOCUMENTACIÓN DEL TEMA: (Gp:) IV. DOCUMENTACIÓN DEL TEMA (Gp:) D.L. Nº 1017 – Ley de Contrataciones del Estado.- Art. 39º .- GARANTÍAS (Gp:) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.- Capítulo II: GARANTÍAS, (Artículos 155º al 164º)

12/05/2014 23 23 Las garantías tienen como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado y las responsabilidades del contratista derivadas del mismo. De otro lado, tienen una relación directa con las penalidades establecidas en la norma de contratación pública, para los casos en que los contratistas incumplen sus obligaciones contractuales o las cumplen en forma parcial, tardía o defectuosa. Las garantías y las penalidades cumplen una doble función: Compulsiva y Resarcitoria. Tipos de Garantías en nuestra norma de Contratación Pública: Garantía de fiel cumplimiento del contrato. Garantía por el monto diferencial de propuesta. Garantía por adelantos. (Gp:) V. CONCLUSIONES (Gp:) D.L. Nº 1017 – Ley de Contrataciones del Estado.- Art. 39º .- GARANTÍAS (Gp:) Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.- Capítulo II: GARANTÍAS, (Artículos 155º al 164º)