Como en el sistema colonial se tomaba como punto de partida del derecho de propiedad la merced y ocasionalmente la posesión, y en este caso siempre para culminar en una prueba escrita, se fijó y se desarrolló para todos los derechos la titulación escrita en la forma común notarial; o en la forma judicial-administrativa de las composiciones. Pero tal sistema requería, por una parte, el título original; fuera o no la merced; por otra parte en el caso de las posesiones, una tramitación difícil y costosa, y hasta 1754 la aprobación del Rey, con sus naturales dilatorias, gastos e influencias; en fin, una mejor difusión de las disposiciones legales a los cual se oponía el apartamiento de los centros urbanos y la baja o ninguna cultura de las clases medias e inferiores. Por lo cual la mayoría de los derechos de la clase que en realidad sudaba la tierra se quedó sin titulación.
La época colonial
Durante la Colonia fuimos regidos por las antiguas leyes castellanas recopilada en Las Sietes Partidas; aunque las nuevas situaciones obligaron a la promulgación de leyes que modificaron la legislación original castellana, las que han sido puestas bajo el título de derecho indiano.
Durante ese primer período la apropiación del suelo adquirió los caracteres bárbaros de toda conquista; para esa época existieron además las primeras apropiaciones clandestina de tierras, realizadas por los indios, acosados por la crueldad de los españoles; por los negros, alzados por el excesivos trabajos de la esclavitud; y por los propios españoles, muchos de los cuales descontentos y perseguidos por los gobernantes, hallaban refugios en la soledad de los campos. Esto trajo como consecuencia dos formas de apropiación del suelo; la de los conquistadores, pública, arbitraria, apropiándose de grandes extensiones en las cuales se ponían a trabajar a los indios y los negros esclavizados, y la clandestina, que no tenía exactamente el carácter de una apropiación, sino más bien de un uso forzado, pero que a la larga crearía un derecho indiscutible.
1.2. Criterio dominante en la época colonial
El criterio jurídico dominante en la época colonial es el siguiente "El soberano es el representante del Estado, y dueño, por tanto de los bienes del dominio eminente". Por eso la facilidad con que dispone del derecho de propiedad en las Capitulaciones y con que otorga más tarde diferentes mercedes.
En opinión de los juristas de la época, la incorporación de las Indias a Castilla tenía lugar por la vía de accesión, con lo cual ambos territorios "se tienen y juzgan por una misma cosa y se gobiernan por las mismas leyes", lo cual determina lo que se denominó el "trasplante del Derecho castellano a Indias". Sin embargo, la legislación castellana fue cediendo terreno de una forma progresiva al Derecho indiano, si bien conservó el papel de ordenamiento jurídico supletorio o subsidiario.
1.3. Las Capitulaciones
Capitulación, convenio o acuerdo entre los monarcas españoles y un particular para el descubrimiento, poblamiento y explotación de nuevas tierras, cuyo origen se remonta a los últimos siglos de la edad media (a cargo de los reyes castellanos) y que tuvo su pleno desarrollo en los inicios de la edad moderna, especialmente en lo referido a la exploración y colonización del Nuevo Mundo.
Las capitulaciones, como forma de relación contractual para la consecución de una determinada empresa, adquirieron a partir del siglo XV una gran pujanza. Un significativo precedente fueron las capitulaciones firmadas para la conquista de las islas Canarias. En el caso americano, se iniciaron con las famosas Capitulaciones de Santa Fe, firmadas entre los Reyes Católicos y Cristóbal Colón el 17 de abril de 1492. En el siglo XVI, alcanzaron su máximo desarrollo pero fueron decreciendo paulatinamente a medida que la monarquía intervino, de modo más directo, en la empresa de las Indias.
A pesar de su carácter contractual entre dos partes, la capitulación, a juicio de los expertos, no pertenece a la esfera del derecho privado. La naturaleza de índole política de una de las partes y el objeto económico-social de su relación, hicieron de la capitulación un contrato de derecho público entre el Estado y un particular. Aunque se firmaban con fines de exploración y conquista de un territorio, existen otras capitulaciones en las que el Estado confiaba a un particular la realización de obras públicas (construcción de canales, caminos, puentes, etc.), la explotación de recursos naturales de un territorio (minería, pesca) o el establecimiento de relaciones comerciales con determinadas comunidades indígenas. Un conjunto de normas legales, instrucciones, mandatos, usos y costumbres venía a regular las relaciones de derecho interno en las expediciones promovidas al amparo de una capitulación.
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