La filiación extramatrimonial, su tratamiento en el Derecho Internacional Privado

Introducción

El presente trabajo tiene por objeto efectuar un análisis de la figura jurídica de la Filiación Extramatrimonial y su tratamiento en el Derecho Internacional Privado, estableciendo un análisis de las principales consideraciones sobre el particular, a partir de lo cual ensayamos determinada casuística ocurrida en nuestro medio.

La determinación de la paternidad consiste en el establecimiento jurídico de la filiación adecuándosele a su fundamento natural la procreación[1]no obstante, es de advertir que desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado la filiación es una institución compleja en orden a los posibles diferentes domicilios de los elementos personales que intervienen en ella (el hijo, el padre, la madre y eventualmente algún tercero afectado), ello obliga a que en la resolución de conflictos que puedan surgir en una relación, hayan de ser tenidas en cuenta las respectivas leyes personales sin olvidar la aplicación de la lex fori en diversas ocasiones[2]Según los partidarios de esta corriente, el juez debe calificar conforme a su propia Ley, esta postura sostenida por autores como Kahn y Bartin, evita dar un cheque en blanco a una legislación extranjera, pues cuando la norma de colisión remite a otro derecho a ser aplicado éste será aplicado únicamente a aquella parte del ordenamiento que determina la ley del tribunal.

El legislador, al crear la norma de derecho internacional privado, no ha renunciado a la soberanía de determinar el campo de aplicación de su propia ley; por ello, el sentido de la norma indirecta lo da la ley del juez[3]La historia del derecho marca tres etapas con respecto a la problemática de los hijos nacidos fuera del matrimonio: una primera en la que se le negaban derechos a los hijos extramatrimoniales, otra intermedia en que se iguala a los hijos extramatrimoniales entre sí y en último término la igualdad frente a los hijos legítimos[4]

No es ajeno que en nuestro país el nivel de migración es importante, aun cuando factores económicos determinen cierta contracción de este indicador en los últimos años; así compatriotas abandonan nuestro país en busca de mejores niveles de vida, especialmente los adolescentes, este hecho es quizás el común denominador de la mayoría de los casos que se presentan para el tema propuesto, pues como es de advertir el tránsito de un país a otro no impide la posibilidad de procrear un niño, y por las condiciones propias de los hechos, el progenitor no se encuentre en el país donde se concibió o donde nace el niño, entre otros supuestos.

Tal situación sin lugar a dudas nos invita a la reflexión, por la connotación propia del tema, a nuestro juicio, la figura de la filiación extramatrimonial internacional, reviste singular importancia, lo cual motiva esta breve investigación que esperamos consiga el objetivo que la anima.

La Filiación Extramatrimonial en el Derecho Internacional Privado

La Filiación es en derecho civil un elemento del estado de las personas, y en el Derecho Internacional Privado pertenece al estatuto personal cuando está presente en la relación de filiación un elemento extranjero[5]Nuestro ordenamiento jurídico sobre el particular, a través del artículo 2084º del Código Civil se ocupa de la Ley aplicable a la determinación de la filiación extramatrimonial, la norma en mención consagra una regla de conflicto alternativa que prevé una conexión triple: una conexión principal a la ley del domicilio común de ambos progenitores y del hijo y dos conexiones subsidiarias. La primera de ellas, declara competente a la ley del domicilio del progenitor que tiene la posesión de estado. En defecto de ésta, la ley prevé una segunda conexión subsidiaria y ordena la aplicación de la ley del domicilio del hijo[6]

En el ámbito del Derecho comparado es posible observar diversas soluciones, al respecto encontramos aquellas legislaciones que designan como criterio de conexión a la ley de la nacionalidad y por otro lado están las que prefieren la ley del domicilio. Los sistemas que adoptan la ley de la nacionalidad, someten la determinación de la filiación extramatrimonial a la ley de la nacionalidad de los padres o a la del hijo, el problema surge cuando cada miembro del grupo familiar posee nacionalidad diferente. Bajo las premisas que se citan, resultaría posible la aplicación de una ley para el establecimiento de la maternidad y otra completamente diferente para la determinación de la paternidad. Para evitar este inconveniente, algunos países estiman la competencia de la ley nacional de la madre para el establecimiento de la maternidad y de la paternidad.

Ley Aplicable y Juez Competente

La Filiación extramatrimonial solo se establece por reconocimiento voluntario o forzoso, como consecuencia de una sentencia declarativa de paternidad o de maternidad, conforme lo prescrito en el artículo 366º y 367º de nuestro Código sustantivo, para el caso específico materia del presente ensayo es de advertir que el artículo 2084º del cuerpo legal que se alude, dispone que la filiación extramatrimonial así como sus efectos y su impugnación se rigen por la ley del domicilio común por ambos progenitores y del hijo o, en su defecto, por la del domicilio del progenitor que tiene la posesión de estado respecto del hijo[7]

Efectuada esta precisión en nuestro ordenamiento jurídico nacional, es de inferir que si del análisis del hecho, se determina la ley nacional como competente, es con arreglo a tal legislación que se resolverá el caso, o en su defecto mediara la aplicación de ley extranjera.

Una vez designado el derecho aplicable (nacional o extranjero) puede surgir la llamada cuestión previa o cuestión preliminar, que consiste en lo siguiente: el juez del foro ya ha designado el derecho aplicable; sin embargo en el caso que se le presenta existe una cuestión que debe resolver para poder seguir adelante y requiere saber si esa cuestión previa o preliminar debe ser resuelta con la aplicación de la ley designada aplicable o con la aplicación de otra ley[8]al respecto nuestro ordenamiento jurídico precisa que como cuestión previa a la aplicación de la ley extranjera, se tendrá que analizar su contenido a fin de establecer si media la excepción a la aplicación de tal legislación, ello conforme es de advertir en el inc. 7 del art. 2104º de nuestro Código Civil. En caso resulte procedente la excepción que se alude, deberá resolverse conforme a las normas jurídicas del derecho interno peruano.

Fraude a la Ley

El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto de conexión para eludir la ley que sería aplicable al caso. La demostración del elemento intencional es necesaria. Sin embargo, si consideramos que el cambio voluntario del punto de conexión para eludir la ley aplicable no se limita a la evasión de la lex fori, sino que se extiende a cualquier legislación normalmente aplicable al caso, el concepto del fraude a la ley adquiere nueva importancia[9]Las reglas de conflicto no se pueden utilizar con el propósito claro de la mera sustracción a las reglas de fondo aplicables. La llana y simple intención de escapar a la ley aplicable sin justificación y sin autoridad, se condena mediante la excepción de fraude a la ley[10]

Un caso de aplicación nacional a propósito de la filiación extramatrimonial

Con el propósito de aclarar los conceptos propuestos, hemos considerado un caso de aplicación, se trata de una pareja de enamorados de diferente nacionalidad, en la que la mujer es peruana, el progenitor argentino y que como producto de haber sostenido relaciones sexuales en territorio peruano, se concibe al menor en el Perú, siendo que el padre al enterarse y para evadir su responsabilidad viaja a su país de origen quedándose la madre en territorio nacional para alumbrar a su hijo.

Es el caso que por razones laborales, la madre decide viajar a España, dejando un poder por escritura pública a su madre, abuela del niño, para que pueda iniciar todo tipo de acciones legales a favor de su hijo. La abuela del niño, invocando el interés superior del niño, y en virtud a un poder por escritura pública, inicia el proceso de filiación en el Perú contra el progenitor que domicilia en su país de origen.

En este caso es de indicar que al encontrarse la demandante y el menor en territorio nacional, se debe aplicar el artículo 2062º del Código Civil, que nos remite a las normas de conflicto. La norma de conflicto es el artículo 2084º del Código Civil, para el caso el tercer supuesto de hecho señalado en dicho artículo; es decir, el supuesto de que ninguno de los progenitores se encuentren en posesión de estado respecto del hijo. Por lo cual, se aplicara la ley del domicilio del hijo.

Al no encontrarse ninguno de los progenitores en posesión de estado respecto de su hijo, y al estar el menor domiciliado en el Perú, son competentes los jueces peruanos.

En este caso, la ley aplicable es la Ley Nº 28457, en consecuencia se deberá emplazar al progenitor en el país donde se encuentra, para el caso Argentina, vía exhorto internacional, quien tendrá el plazo de 10 días para contestar la demanda, conforme a lo establecido a la ley aplicable.

Conclusiones

Luego de realizado el análisis la Filiación Extramatrimonial y su tratamiento en el Derecho Internacional Privado podemos concluir señalando:

La determinación de la paternidad es el establecimiento jurídico de la filiación adecuándosele a su fundamento natural, la procreación, desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado la filiación es una institución compleja, pues los posibles domicilios de los elementos personales que intervienen en ella (el hijo, el padre, la madre y eventualmente algún tercero afectado), obliga a que en la resolución de conflictos que pueda surgir de tal relación, se tenga en cuenta las respectivas leyes personales sin olvidar la aplicación de la lex fori en diversas ocasiones.

Nuestro ordenamiento jurídico, consagra una regla de conflicto alternativa que prevé una conexión triple: una conexión principal a la ley del domicilio común de ambos progenitores y del hijo y dos conexiones subsidiarias. La primera de ellas, declara competente a la ley del domicilio del progenitor que tiene la posesión de estado, siendo que en defecto de ésta, la ley prevé una segunda conexión subsidiaria y ordena la aplicación de la ley del domicilio del hijo.

Que identificada la ley competente, de ser ésta la ley extranjera, surge la cuestión previa que implica analizar su contenido a fin de establecer si es de aplicación la excepción prevista en nuestro sistema jurídico conforme se advierte en el inc. 7 del art.2104º del Código Civil. Siendo que de mediar la excepción que se alude, deberá resolverse conforme a las normas jurídicas del derecho interno peruano.

LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL, SU TRATAMIENTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Bibliografía

VARSI-ROSPIGLIOSI, Enrique, El Moderno Tratamiento Legal de la Filiación Extramatrimonial en razón de la Ley 28457y la Acción Intimidatoria de Paternidad, Jurista Editores EIRL, Lima 2010, p.356; DELGADO-BARRETO, Cesar, DELGADO-MENENDEZ, María Antonieta y CANDELA-SANCHEZ, César Lincoln, Introducción al Derecho Internacional Privado, Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2007, p.135; WEINBERG DE ROCA, Inés, Derecho Internacional Privado, Ediciones de Palma Buenos Aires, Argentina 1997, p. 26; MONGE-TALAVERA, Luz, Código Civil Comentado por los Cien Mejores Especialistas, Tomo X, Gaceta Jurídica Lima, 2006, p. 765,766; MEDINA GRACIELA, Filiación extramatrimonial (Igualdad total con la filiación matrimonial), La Ley, Editorial La Ley, Argentina 1987, p.1; MOJICA-GOMEZ, Lizeth, Manual Práctico de Derecho Internacional Privado, Centro Editorial Universidad del Rosario, Primera Edición, Colombia 2003, p.71; PEREZ NIETOCASTRO, Leonel, Derecho Internacional Privado – Parte General, Litográfica EROS SA de CV, México 2002, p.155; Decreto Legislativo Nº 295, Código Civil del Perú, Lima 25 de julio de 1984 y en vigencia a partir del 14 de noviembre de 1984.

Autor:

Rodriguez Ojeda, Andrés

[1] Sobre el proceso de Filiación ver: VARSI-ROSPIGLIOSI, Enrique, El Moderno Tratamiento Legal de la Filiación Extramatrimonial en razón de la Ley 28457y la Acción Intimidatoria de Paternidad, Jurista Editores EIRL, Lima 2010, p.356;

[2] DELGADO-BARRETO, Cesar, DELGADO-MENENDEZ, María Antonieta y CANDELA-SANCHEZ, César Lincoln, Introducción al Derecho Internacional Privado, Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2007, p.135; citando a RODRIGUEZ-BENOT, Andrés, Lecciones de Derecho Civil Internacional, Madrid, Editorial Tecnos 1996, pp 172-173, nos señala que la complejidad de la institución no sólo deriva de la diversidad de leyes aplicables, por las distintas personas involucradas, sometidas a leyes personales distintas, sino como observa GONZALES CAMPOS por la interferencia del factor tiempo, al ser posible un cambio de la ley personal de uno o más interesados. Lo que implica respecto de éstos, la existencia de dos leyes personales diferentes, en momentos distintos: una por ejemplo al nacimiento del hijo; otra cuando la filiación es reconocida por un progenitor, se reclama por el hijo o es impugnada por este o por quien aparece como su padre legal. De este modo, el llamado conflicto móvil adquiere especial importancia en el tema, siendo además frecuentes otros problemas de aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado como serían por ejemplo la calificación, la cuestión preliminar y el orden público, como ya lo había adelantado RAAPE, Leo, en su curso de la Academia de Derecho de la Haya;

[3] En la obra de WEINBERG DE ROCA, Inés, Derecho Internacional Privado, Ediciones de Palma Buenos Aires, Argentina 1997, p. 26; la autora precisa al respecto que en doctrina se proponen tres soluciones para el problema de las calificaciones: la calificación según la lex fori, según la lex causae y la calificación autárquica;

[4] Del artículo, MEDINA GRACIELA, Filiación extramatrimonial (Igualdad total con la filiación matrimonial), La Ley, Editorial La Ley, Argentina 1987, p.1, en donde se efectúa un análisis de la figura jurídica de la Filiación extramatrimonial, precisando que: Mundialmente y desde hace varias décadas se viene exponiendo el principio de que no deben hacerse discriminaciones entre la filiación legítima y la extramatrimonial. En primer término el art. 2º de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (1948), prescribió la igualdad de todos ante la ley, sin discriminación alguna, por razón de raza, color, sexo, religión, nacimiento; filiación. En igual sentido se expidieron la Comisión Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1979; el pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 1976 y la Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales del Consejo de Europa, aprobado en Roma en 1950. En igual sentido se expide el Consejo de Europa en 1975 y la O. N. U. en el año internacional del niño (1980). La carta de los Derechos de la Familia de la Santa Sede del 22 de octubre de 1983 planteaba que "Todos los niños nacidos dentro o fuera del matrimonio gozan del mismo derecho a la protección social para su desarrollo personal e integral";

[5] Respecto de los Caracteres Generales de la Filiación, DELGADO-BARRETO, Cesar, DELGADO-MENENDEZ, María Antonieta y CANDELA-SANCHEZ, César Lincoln, Introducción al Derecho Internacional Privado, Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2007, p. 135;

[6] Ver los comentarios expuestos por MONGE-TALAVERA, Luz, Código Civil Comentado por los Cien Mejores Especialistas, Tomo X, Gaceta Jurídica Lima, 2006, p. 765,766, el artículo 2084º del Código nacional, que traduce el interés del legislador de favorecer el establecimiento de la filiación extramatrimonial, opta por la ley del domicilio. El dispositivo bajo comentario consagra una regla de conflicto alternativa que prevé una conexión triple: una conexión principal a la ley del domicilio común de ambos progenitores y del hijo y dos conexiones subsidiarias. La primera de ellas declara competente a la ley del domicilio del progenitor que tiene la posesión de estado. En defecto de esta, la ley prevé una segunda conexión subsidiaria y ordena la aplicación de la ley del domicilio del hijo. Observemos que la competencia de la ley del domicilio común de ambos progenitores y del hijo se justifica, pues permite la designación de una ley única para el establecimiento de la filiación extramatrimonial. Al someter la relación que une tres personas a una sola ley, el artículo 2084 garantiza la unidad de la competencia legislativa del estatus familiar;

[7] Léase el artículo 2084º Filiación Extramatrimonial del Decreto Legislativo Nº 295, Código Civil del Perú publicado el 25 de julio de 1984 y en vigencia a partir del 14 de noviembre de 1984.

[8] PEREZ NIETOCASTRO, Leonel, Derecho Internacional Privado – Parte General, Litográfica EROS SA de CV, México 2002, p.155.el autor respecto al derecho conflictual precisa que: La cuestión previa, como problema específico del derecho conflictual, surge en el momento de la aplicación de tina ley material extranjera a una cuestión de derecho (llamada principal, cuestionada o depedienie, que a su vez produce otra cuestión, prejudicial, incidental o condicionante), a la cual se encuentra ligada por un vínculo de subordinación lógico-jurídica. Surge, eh este momento, la pregunta sobre el derecho de conflictos competente para indicar la ley que ha de resolver la segunda de estas cuestiones: ¿derecho de conflictos del. foro o derecho de conflictos del ordenamiento que rige la cuestión principal? Se trata, por tanto, de averiguar si la cuestiónprincipal deberá· ser objeto de una conexión autónoma (es decir, según la lex formalis (ori) o de una conexión subordinada (de acuerdo con la lex formalis causae) (AZEVEDO NORÍEGA);

[9] Al referirse al Fraude a la Ley WEINBERG DE ROCA, Inés, Derecho Internacional Privado, Ediciones de Palma Buenos Aires, Argentina 1997, p. 85, la autora precisa que para descartar la aplicación de una ley extranjera el concepto de orden público no requiere demostración del elemento voluntario, pues su sustento radica en la protección de los intereses sociales171. Por ello, vedar la aplicación de una ley en virtud de ser contraria al orden público internacional es más sencillo y no requiere prueba alguna. Parecería desde esta perspectiva que el concepto de fraude a la ley resulta superfluo. Sin embargo, si consideramos que el cambio voluntario del punto de conexión para eludir la ley aplicable no se limita a la evasión de la lex fori, sino que se extiende a cualquier legislación normalmente aplicable al caso, el concepto del fraude a la ley adquiere nueva importancia. Así, por ejemplo, si el causante hubiera mudado su domicilio de la Argentina a Austria para eludir las disposiciones sucesorias argentinas y el caso tramitara en España, el tribunal español, aplicando el concepto de fraude a la ley, podría aplicar el derecho sucesorio argentino.

[10] En el trabajo de MOJICA-GOMEZ, Lizeth, Manual Práctico de Derecho Internacional Privado, Centro Editorial Universidad del Rosario, Primera Edición, Colombia 2003, p.71. La autora precisa que la aplicación de la ley extranjera es un tema fuertemente controvertido pues consiste en que la jurisdicción de un país entre a aplicar la ley que ha proferido la autoridad de otro país y que por tanto carece de fuerza legislativa, sin embargo la aplicación de la ley extranjera enfrenta algunos obstáculos que propenden a que, en últimas la misma no se aplique, en clara alusión al fraude a la ley;