Violación sexual de menores de edad tendencias jurisprudenciales actuales y acuerdos plenarios de la corte suprema de Justicia de la República (página 2)

1. Si la víctima tiene menos de siete años, la pena será cadena perpetua.

2. Si la víctima tiene de siete años a menos de diez, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

3. Si la víctima tiene de diez años a menos de catorce, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena será no menor de treinta años para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3".

D.- VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES DE EDAD (LEY Nº 28704 PUBLICADO EL 05 DE ABRIL 2006).

"El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua.

2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.

3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua".

III.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL DELITO.

• TIPICIDAD OBJETIVA:

• BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: "Indemnidad Sexual" / "Libertad Sexual".

1.- LIBERTAD SEXUAL: La capacidad legalmente reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad.

1.1. POSITIVA: Capacidad de decidir libremente sobre su sexualidad.

1.2. NEGATIVA: Capacidad de negarse a verse inmiscuido en un entorno o contexto sexual no deseado.

2.- INDEMNIDAD SEXUAL: Protección de la intangibilidad sexual de personas que por decisión legislativa carecen de libertad sexual. El legislador busca proteger el desarrollo físico – psicológico sexual de estas personas a fin de que obtengan una madurez sexual adecuada y por ende convertirse en titulares del bien jurídico libertad sexual (menores, incapaces temporales), o proteger a aquellas personas privadas permanentemente de discernimiento sexual de acciones dirigidas a convertirlas en objetos sexuales.

SUJETO ACTIVO: Cualquier persona mayor de dieciocho años de edad varón o mujer.

SUJETO PASIVO: Menor (varón o mujer) que tenga las siguientes edades:

• Menor (varón o mujer) de 10 años de edad.

• Menor (varón o mujer) entre 10 años y menos de 14 años de edad.

• Menor (varón o mujer) entre 14 años y menos de 18 años de edad.

COMPORTAMIENTO TÍPICO:

1.- La acción típica consiste en acceder carnalmente a una persona, el mismo que presenta las siguientes variantes:

• Acceso carnal por vía vaginal (p/v).

• Acceso carnal por vía anal (p/a).

• Acceso carnal por vía bucal (p/b).

• Acto análogo: introducción de objetos idóneos en vía vaginal (capacidad sustitutiva del órgano sexual masculino).

• Acto análogo: introducción de objetos idóneos en vía anal (capacidad sustitutiva del órgano sexual masculino).

• Acto análogo: Introducción de partes del cuerpo (dedos, lengua, mano, etc.) por la cavidad vaginal o anal.

* Capacidad sustitutiva del órgano sexo masculino.

* Órganos del sujeto activo o del propio pasivo.

2.- Acción recaída sobre una persona menor de 18 años de edad cronológica; el agente activo tiene que conocer o estar en posibilidades de conocer la minoría de edad de la víctima.

3.- Es indiferente la utilización de la violencia o amenaza e intimidación.

4.- Asimismo es irrelevante que la víctima ya no sea virgen, se dedique a la prostitución, o que ocurra al interior de un matrimonio celebrado con una persona menor de edad.

TIPICIDAD SUBJETIVA: Eminentemente Doloso, además el sujeto activo debe actuar con ánimus lubricus (lograr el acceso carnal a fin de obtener satisfacción sexual).

Es inadmisible la culpa.

CONSUMACIÓN.

El delito de Violación Sexual de menor de edad, se consuma con la penetración total o parcial del órgano sexual masculino (en la vagina, ano, boca), u otro objeto o parte del cuerpo (en la vagina o ano).

Es posible la tentativa.

"Que, el delito de violación sexual se consuma con la introducción del pene aunque sea parcialmente; que, en efecto, la consumación del delito solo requiere la penetración en los órganos sexuales de la mujer, sin que sea exigible la perfección fisiológica del coito, la cópula normal y completa en su alcance y consecuencias, solo se requiere que exista penetración, no que se produzca la rotura más o menos completa del himen con desfloración de una mujer virgen (R.N. Nº 874-2005-San Martín, del 16705/2005)".

IV.- ASPECTOS PROCESALES.

• Vía Ordinaria.

• Se mantiene en reserva identidad de la víctima.

• En la sentencia, luego de un examen previo, se ordena el tratamiento terapéutico del condenado.

• Pruebas Privilegiadas:

• PARTIDA DE NACIMIENTO O EXAMEN MÉDICO (odontograma).- Para determinar la edad de la víctima.

• CERTIFICADO DE RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGISTA GINECOLÓGICO.- Para determinar la materialidad de las relaciones sexuales, lesiones genitales, para genitales y extragenitales, restos de semen, etc.

• CAMBIO DE VERSIÓN POSTERIOR DE LA AGRAVIADA.-

• Aplicar lo precisado en R.N. Nº 3044-2004-LIMA (01/12/2004).

• REQUISITOS DE LA SINDICACIÓN DE LA AGRAVIADA.-

• Aplicar lo precisado en Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116 (30/09/2005).

• VALOR PROBATORIO DE PERICIA NO RATIFICADA.-

• Aplicar lo precisado en Acuerdo Plenario Nº 2-2007/CJ-116 (16/11/2007).

V.- REFLEXIONES SOBRE EL ARTÍCULO 173 INCISO 3 DEL CÓDIGO PENAL.

• El legislador no ha tomado en cuenta las normas supranacionales:

Artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: Derecho al matrimonio y a formar una familia: 1) Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

Artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: Protección a la Familia: 2) Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

• El legislador no ha tomado en cuenta la Constitución Política del Estado:

• Derecho al Libre Desarrollo. Artículo 2 inciso 1).

• Derecho a la Libertad. Artículo 2 inciso 24 parágrafo a).

• Principio de Legalidad. Artículo 2, inciso 24 literal d).

• El legislador no ha tomado en cuenta la regulación extra penal sobre la edad núbil de las personas en el Código Civil. Artículo 44, 46 y 241 (Ley Nº 27201,14/11/99) del Código Civil, en el que se reconoce derecho al matrimonio y por ende a mantener relaciones sexuales a los menores mayores de 16 años, antes de la modificatoria era 14 años.

• No existe coherencia sistemática con las demás normas del Código Penal (Seducción, Actos Contra el Pudor en los que implícitamente se reconoce libertad sexual a los menores).

• El nuevo texto modificado por Ley 28704, vulnera el principio de proporcionalidad de las penas (el caso del usuario-cliente).

VI.- REALIDAD SEXUAL DE LOS ADOLESCENTES:

• La encuesta CONAJU 2004 (Fuente ENDES 2000, 2004, 2005) muestra que el 22.5 % de la población del Perú es adolescente, los menores de 16 años representan el 38% del total de habitantes. El 23 % de adolescentes tienen su primera relación sexual antes de los 15 años, esta cifra crece a 27% en las zonas rurales y en la selva el porcentaje se eleva al 64%. Finalmente el 12.7 % de las adolescentes mujeres ya son madres o están embarazadas.

• Por lo que se concluye que en nuestro país un porcentaje significativo de adolescentes menores de dieciocho años de edad tiene una vida sexual activa; tal es así que el propio Estado a través del Ministerio de Salud ha diseñado, implementado y ejecutado políticas concretas de prevención e información en temas de sexualidad y reproducción mediante Normas Técnicas de Planificación Familiar, que señala que los adolescentes y las adolescentes están aptos, previa consejería, para recibir métodos anticonceptivos.

VII.- ¿CON LA DACIÓN DE LA Ley Nº 28704 SE HA DEROGADO EL DELITO DE SEDUCCIÓN PREVISTO EN EL ART. 175?

• Pleno Jurisdiccional Penal Distrital AREQUIPA Setiembre-2006.- Referente a la implicancia del delito de seducción por la modificación de la Ley Nº 28704.

Han acordado por mayoría sobre la Derogatoria Tácita del delito de Seducción.

• Artículo 177º modificado por Ley Nº 28704. Regula las formas agravadas incluyendo el delito de Seducción.

• CONCLUSIÓN: El delito de seducción no se ha derogado.

VIII.- EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL DE MENORES

PRIMER MOMENTO:

La Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa en el Expediente Penal Nº 2006-2156, mediante resolución de fecha 28/05/2007 en ejercicio de su facultad de control difuso (en un caso de violación en el que la agraviada tenía 14 años de edad) inaplico a un caso concreto por inconstitucional el artículo 173.3 del Código Penal (modificado por Ley 28704), elevándolo en consulta a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de la República; este órgano jurisdiccional en fecha 20/11/2007 APROBO la consulta en cuanto declara INAPLICABLE para el caso concreto el artículo 173 inciso 3 del Código Penal (28704) por colisionar con los artículos 2º inciso 1, 2º inciso 24 apartado a), y 2º inciso 24 apartado d) de la Constitución Política del Estado, por consiguiente fundada la excepción de naturaleza de acción.

Esta resolución constituye el primer hito importante en la judicatura sobre la cuestionada violación sexual de la redacción actual del artículo 173.3 del Código Penal, con la premisa del pleno reconocimiento de la libertad sexual de los y las adolescentes de catorce y menos de dieciocho años de edad y la exclusión de todo reproche penal cuando media consentimiento.

SEGUNDO MOMENTO

Dación del Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116 de fecha 16/11/2007.

Temas Tratados: Aplicación del inciso 3) del artículo 173 del CP

Fundamentos:

– El inciso contiene una penalidad excesiva y desproporcionada.

– El legislador reprime con penas no mayores a 06 años las relaciones sexuales que mantiene el agente con el sujeto pasivo cuando media para ello el engaño, contraprestación económica o ventaja de cualquier naturaleza.

– Se debe considerar factores complementarios de atenuación:

a) Que la diferencia etaria entre los sujetos activo y pasivo no sea excesiva.

b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un vínculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente.

c) Que las costumbres y percepción cultural de los sujetos postule la realización de prácticas sexuales o de convivencia a temprana edad.

d) La admisión o aceptación voluntaria en la causa por el sujeto pasivo de las prácticas sexuales realizadas.

Conclusiones:

– Si se asume como corresponde los artículos 44º, 46º y 241º del Código Civil, entonces cuando la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre dieciséis y dieciocho años, debe aplicarse la institución del consentimiento artículo 20 inciso 10) CP, puesto que tiene libre disposición de su libertad sexual, al punto que la Ley autoriza que pueda casarse.

– Si la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre 14 a 16 años, se aplicará una pena acorde con lo previsto en el artículo 175º y 179º CP.

– Cuando el acceso carnal con persona entre 14 y 18 no es voluntario y se emplea violencia o amenaza es de aplicación en toda su extensión punitiva el artículo 173.3 del Código Penal.

TERCER MOMENTO

Dación del Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116 de fecha 18/07/2008.

Temas tratados:

1) La ampliación de la no punibilidad en el supuesto de relaciones sexuales voluntarias con un menor entre 14 y 16 años.

2) La aplicación de la Responsabilidad Restringida.

3) El alcance del fundamento jurídico 11º del Acuerdo Plenario Nº 07-2008/CJ-116.

Fundamentos:

• El artículo 44º, 46º y 241º del Código Civil disponen que la persona mayor de 16 y menor de 18 años es incapaz relativa, y que está en condiciones de contraer matrimonio.

– El artículo 175 CP-seducción, sanciona al que mantiene relaciones sexuales con persona de 14 a 18 años, viciando su voluntad mediante el engaño. Esta norma trae como inevitable conclusión de que la víctima tiene en principio libertad para disponer de su sexualidad (libertad viciada por el engaño).

– El artículo 176-A CP- atentado contra el pudor de menores, y el artículo 176 comprende a los actos de tocamiento indebido realizados sobre una persona mayor de 14 años, siempre que el sujeto activo ejerza violencia o grave amenaza. Esto hace concluir que los mayores de 14 años, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga tales tocamientos indebidos.

– Al existir contradicción entre sí con las normas civiles y del propio Código Penal, debe aplicarse la Ley más favorable al reo.

Conclusiones:

– Se debe aplicar la exención de responsabilidad por el consentimiento en las relaciones sexuales consentidas, cuando la agraviada tiene entre 14 y menor de 18 años de edad.

– No se pronuncia sobre responsabilidad restringida por no tener facultades para ello.

– Se modifica anterior Acuerdo Plenario Nº 07/2008/CJ-116.

IX.- LUEGO DE LOS CAMBIOS JURISPRUDENCIALES CÓMO ES LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 173.

• El bien jurídico protegido queda desdoblado: Para los casos de violación sexual de menores de catorce años es la Indemnidad Sexual. En tanto que para los casos de violación sexual de menores entre 14 y menos de 18 (con capacidad de discernimiento) años de edad es la Libertad Sexual.

• Tiene aplicación la eximente de responsabilidad por el CONSENTIMIENTO (Art. 20 inciso 10 CP), cuando la agraviada ha consentido en las relaciones sexuales y tiene entre 14 y menos de 18 años de edad.

• El tipo penal del artículo 173 inciso 3 sólo se aplicaría en los casos de violación sexual de menores entre 14 y menos de 18 años de edad, realizadas con violencia o grave amenaza, es decir contra la voluntad del sujeto pasivo.

X.- ¿QUÉ PUEDEN HACER LAS PERSONAS QUE HAN SIDO CONDENADAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LOS ACUERDOS PLENARIOS?

• La respuesta radica en la concepción que se tenga sobre un cambio jurisprudencial ¿El cambio jurisprudencial significa un cambio normativo?, si la respuesta es afirmativa, consiguientemente corresponde la revisión de la sentencia dictada bajo una interpretación errónea del tipo penal; si la respuesta es negativa, no corresponderá afectar la cosa juzgada que ha podido alcanzar la condena anterior.

• La Sala Penal de la Corte Suprema en el R. N. Nº 1500-2006 el mismo que tiene el carácter de vinculante por efectos del Acuerdo Plenario Nº 1-2007/ES V-22 del 16/11/2007.- Sostiene que el inciso 13 del artículo 139 de la Constitución Política reconoce la garantía de la cosa juzgada, en cuya virtud emitida una sentencia firme ésta no puede ser alterada o modificada, salvo los supuestos referidas a las modificaciones normativas más favorables posteriores conforme al artículo 6 del Código Penal.(Inciso 11 artículo 139 Constitución Política del Estado).

• Un cambio jurisprudencial no es un cambio normativo sino solo de una precisión de alcances de una concreta figura delictiva.

• Según la Constitución solo se admite la retroactividad benigna en materia penal y referido a la entrada en vigencia de una nueva ley; sin embargo ello no incluye en lo referente a un cambio jurisprudencial.

• SIN EMBARGO, CONSIDERO QUE LOS AFECTADOS DEBEN RECURRIR A LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.

Autor:

Abog. Sandro Raphael Chacón Yanqui.

Universidad Particular Andina del Cusco-Filial Puerto Maldonado.

Puerto Maldonado

Febrero 2009.