Las teorías de la pena y su aplicación en el Código Penal (Perú) (página 2)

III.- JUSTIFICACIÓN, FUNDAMENTO Y FINES DE LA PENA:

La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena, la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible.

1.- LAS TEORÍAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS:

Kant y Hegel. el fundamento de la pena radica en la mera retribución. Es la imposición de un mal, por el mal cometido. En esto se agota y termina la función y fin de la pena. A través de la retribución se hace justicia al culpable de un delito. talión –ojo por ojo, diente por diente-.

Kant, la pena sólo tiene sentido si es retribución de la culpabilidad y, en consecuencia, no puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente mismo o para la sociedad. Es decir, que la pena únicamente se justifica para sancionar un mal cometido por el delincuente.

Hegel delito la "negación del derecho", y a la pena, como la "negación de la negación". Afirmando que la pena según el ordenamiento jurídico representa la voluntad general y niega con la pena la voluntad especial del delincuente expresada en la lesión jurídica que queda anulada por la superioridad moral de la comunidad, descalificando la persecución de fines distintos a la mera retribución del derecho lesionado mediante la pena.

Roxin, afirma que: "…la teoría de la retribución hoy ya no es sostenible científicamente. Si tal como se mostró…, la misión del derecho penal consiste en la protección subsidiaria de los bienes jurídicos, entonces para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una pena que prescinda de toda finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como institución humana, no está capacitado ni legitimiado para realizar la idea metafísica de justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un mal mediante la imposición de otro mal (el sufrimiento de la pena) sólo es accesible a una creencia a la cual el Estado no puede obligar a nadie, a partir de que él ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo."

Sin embargo, la idea retribucionista de algún modo todavía tiene fuerte arraigo en la sociedad, que reacciona frente a los más graves delitos exigiendo el castigo de sus culpables "el que la hace, la paga". También las ideas de "venganza" y de "castigo" se basan en una concepción retributiva de la pena.

Para concluir con el análisis de estas teorías, cabe destacar el llamado de alerta que hace Raúl Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en su tiempo una limitación al poder absoluto del Estado, ello no trajo aparejado una proporcional reducción de la crueldad. Y recuerda a Nietzsche, para quien este mundo de los conceptos morales nunca perdió del todo "un cierto olor a sangre y tortura".

2.- LAS TEORÍAS RELATIVAS O PREVENTIVAS:

Proteger a la sociedad. La pena es un medio de prevención. Platón decía: nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetr; ningún hombre prudente pena porque se ha pecado, sino para que no se peque. Encuentra su fundamento y fin en la disuasión futura de una infracción penal.

Las teorías de la prevención general ven el fin de la pena en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos. representante alemán Feuerbach. la finalidad de la imposición de una pena reside en la fundamentación de la efectividad de la amenaza penal, ya que sin esta amenaza quedaría inefectiva. Dado que la ley debe intimidar a todos los ciudadanos, pero la ejecución debe dar efecto a la ley. Entonces la pena es como una "coacción psicológica" que se ejercía en todos los ciudadanos para que omitieran la comisión de delitos.

Las teorías de la prevención especial, ven el fin de la pena, en apartar al que ya ha delinquido de la comisión de futuros delitos, bien a través de su corrección o intimidación, o a través de su aseguramiento, apartándolo de la vida social en libertad. representante alemán, Franz Von Liszt, que consideraba al delincuente como el objeto central del Derecho Penal, y a la pena como una institución que se dirige a su corrección, intimidación o aseguramiento. El delincuente no debe volver a delinquir, para ello se hace necesario observar una triple dimensión de la pena: intimidación (esta dirigida al delincuente como un aviso de la sanción que puede ser objeto al cometer un acto atribuido como delito). resocialización. ( el delincuente es susceptible de corrección mediante la educación durante el tiempo que cumple la sanción) e inocuización (esta dirigida a la anulación del delincuente habitual, con una sanción penal por tiempo indeterminado e incluso la pena de muerte).

Al respecto, Luis Miguel Bramont-Arias , dice: "…las penas buscan la prevención del delito respecto del autor que cometió el ilícito penal, es decir la prevención de la pena consiste en hacer que el sujeto no vuelva a delinquir. Se trata de prevenir el delito resocializando o rehabilitando al delincuente -Artículo IX del Título Preliminar del Código Penal-".

Se le castiga por que culpablemente ha cometido una infracción.

3.- TEORÍAS DE LA UNIÓN:

Las teorías mixtas, eclécticas adoptando posturas medias. Esto se debe a que las teorías de retribución y prevención resultan antípodas, por lo tanto, pueden coordinarse mutuamente. La retribución mira al pasado, al delito cometido; la prevención, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir.

Para éstas lo fundamental sigue siendo la pura retribución del delito culpablemente cometido y sólo dentro de ese marco retributivo y, por vía de excepción, admiten que con el castigo se busquen fines preventivos. Roxin manifiesta que la retribución no es el único efecto de la pena, sino uno más de sus diversos caracteres que incluso no se agota en sí mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurídica sobre la voluntad del delincuente que la infringió, tiene un efecto preventivo general en la comunidad.

Se habla en este sentido de prevención general positiva que más que la intimidación general, persigue el reforzamiento de la confianza social en el Derecho.

La pena es un fenómeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de los momentos en que aparece, es decir, cuando el legislador prohibe una conducta amenazándola con una pena, es decisiva la idea de prevención general negativa, pues, se intimida a los miembros de la comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta prohibida.

Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidación general, se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho, predominando en la aplicación de la pena la idea de retribución o de prevención general positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales.

Finalmente, durante la ejecución de la pena, prevalece, sobre todo si se trata de una pena privativa de libertad, la idea de prevención especial. Ello debido a que, el delincuente estando recluido en prisión, debe recibir la educación y socialización suficiente para alcanzar un grado evolutivo que al devolverlo a la vida en comunidad no vuelva a delinquir.

IV.- APLICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO:

Cuando se hace referencia al aspecto teleológico de la pena, nos referimos a la finalidad de la misma; en tal sentido, tenemos que el Código Penal de 1991 , en su artículo IX del Titulo Preliminar señala que la pena tiene fines de prevención, protección y resocialización.

Esto se debe a la humanización de las penas, que a lo largo de los años ha evolucionado, desde la perspectiva que el delincuente ya no es visto como un individuo, culpable y sin derechos, que luego de haber quebrantado la ley debe piar su culpa.

Por el contrario, las nuevas tendencias del Derecho Penal lo consideran como una persona a la cual pese haber cometido una acto antijurídico, debe tener las posibilidades necesarias de tomar conciencia de su acto, y en cuanto esto suceda, alcanzar una resocialización que le permita una vez cumplida su sanción integrarse a la sociedad como un elemento de bien.

Aquí hay que distinguir que, el sistema de penas preponderante, durante la vigencia del abrogado Código Penal de 1924, contemplaba una diversidad de sanciones, de las cuales la más privilegiada era la privación de la libertad (prisión, relegación, internamiento o penitenciaria).

Sin embargo, el avance contemporáneo de la ciencia penal, influido con criterios garantistas, democráticos y humanitarios, determinaron un replanteamiento del sistema punitivo, que, privilegia las penas alternativas a la privación de la libertad.

Estos sustitutos constituyen un acierto útil, desde una perspectiva previsionista y resocializadora, donde existe –en teoría- un total respecto a los derechos fundamentales de la persona.

El sistema penal en el Perú, determina que los fines de la pena, deben de cumplirse en diferentes esferas (Policía Nacional, Ministerio Público, Poder Judicial, INPE) sin embargo por cuestiones de presupuesto, ineficacia, burocracias y demas defectos del sistema esto no se cumple a cabalidad.

Es por ello que la prevención no debe quedar en un aspecto romantico, sino que debe existir una buena política criminal que incluya medidas legislativas acertadas con el objetivo de realizar un buen programas preventivo sostenido en el tiempo.

En conclusión la finalidad de la pena en el sistema penal peruano, específicamente lo plasmado en el Código sustantivo de 1991, resulta la prevención, ya sea de manera general o especial conforme se ha mencionado.

Prieto Desulovich Gabriel