La conciliación previa obligatoria

1. Planteamiento del problema.

La Ley de Conciliación, Nº 26872, ha establecido una seria barrera legislativa al acceso a la jurisdicción al imponer la obligatoriedad de intentar la conciliación previa antes de acudir al órgano jurisdiccional pertinente en Arequipa, Callao y Lima.

La "conciliación previa obligatoria" (no la conciliación en si) viene generando serias barreras que dificultan gravemente el acceso a la tutela jurisdiccional, fundamentalmente en los sectores en pobreza –que en nuestro país superan la mitad la población total- dado a que ocasionan innecesaria e injustificada complicación, retardo, encarecimiento y desaliento al ejercer el derecho al acceso a la jurisdicción, de modo tal que coincidimos con aquellos estudiosos que han ha considerado que la ley 26872 es inconstitucional por cuanto contradice el derecho a la tutela jurisdiccional consagrado en el artículo 139º de la Constitución.

2. Análisis del problema.

Como bien se ha señalado, el Sistema Jurídico tiene dos propósitos básicos por los cuales la gente puede hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas, bajo los auspicios generales del Estado. Justamente le problema que hemos planteado se relaciona directamente con el primero de ellos: el sistema debe ser igualmente accesible para todos, y en ese orden de ideas señalar que mediante un acto legislativo (la Ley 26872) se ha reforzado un obstáculo al acceso a la jurisdicción: el costo del litigio, no solo en función a aspectos monetarios sino en términos de costo de oportunidad, por cuanto el intentar conciliar obligatoriamente implica no solo un gasto monetario sino además implica "invertir tiempo".

Este incremento de los costos del litigio debido a la obligatoriedad del intento de conciliar no afecta a todos por igual, afecta muchísimo más y se torna más pronunciado mientras más pobre se es, mientras más pequeño sea el monto reclamado y mientras más aislado se actúe, mientras más ocasional sea el litigante. Quizá sea por ello que no se ha atacado aún con fuerza esta barrera creada por Ley: ya que esta barrera planteada afecta menos a quienes mayor poder económico tienen, es decir, mientras mayor sea el nivel de riqueza del litigante, mientras mayor sea el monto reclamado y mientras más "repetitivo" sea el litigante, menor será la intensidad de la barrera, ya que su gasto en dinero será un porcentaje ínfimo en comparación al monto total reclamado y además por cuanto podrá aprovechar las ventajas de escala al ser cliente reiterativo ("a precio de mayoreo"), como por ejemplo ocurrirá con una empresa comercial o bancaria.

En ese sentido resulta importante estudiar el enfoque económico de este problema, dado a que afecta más a quienes más pobres son. De allí que resulte importante detenernos en la afirmación de Oscar SCHIAPPA PIETRA, cuando señala que los derechos humanos pueden ser considerados como "un activo fijo inalienable del cual todo ser humano está dotado desde el momento en que su vida se inicia", más allá señalará que "cuando las diferencias en la gobernabilidad o las injusticias sociales condenan a un individuo a la indefensión, entonces le están arrebatando ese activo fijo teóricamente inalienable del cual es titular". Precisamente, obligar a las personas a incurrir en mayores costos a los hasta ahora ya establecidos antes de acceder a la jurisdicción implica –en el caso de las personas más pobres, que son la gran mayoría- generar una barrera al ingreso a la jurisdicción que justamente condena a la indefensión. Considérese que a la vigencia de la conciliación obligatoria el costo monetario para iniciar el litigio se ha casi triplicado

3. Problemática en la realidad peruana.

La obligatoriedad de la Conciliación Previa encarece y retarda el acceso a la jurisdicción.

Dado a que la las estadísticas muestran que en la gran mayoría de casos no se llega a un acuerdo conciliatorio, "invitar a la otra parte a conciliar" no implica en los hechos ir en busca de la conciliación, sino más bien implica tan solo acudir a obtener la respectiva acta de conciliación con la que, a manera de "boleto" se podrá ingresar a la jurisdicción.

Tal "boleto" en el que se ha venido convirtiendo el acta donde se acredita no haber llegado a acuerdo conciliatorio es costoso, no sólo en términos de costo monetario sino también de costo de oportunidad. De este modo se da un refuerzo o agravamiento de la barrera al acceso a la jurisdicción consistente en el incremento costo del litigio.

Como hemos señalado antes, el haber impuesto la conciliación previa obligatoria afecta sobre todo a los más, de allí que al haber adoptado la conciliación previa obligatoria sin ni siquiera excluir de tal obligatoriedad a litigios por montos pequeños implica haber encarecido de manera injustificada y nada razonable el costo de acceder a la tutela jurisdiccional efectiva, contradiciendo de manera abierta la tendencia mundial iniciada a mediados de la década de los sesenta del siglo XX por lograr la ayuda legal para los pobres, manifestado en el "sistema judicare" en el modelo del abogado remunerado por el gobierno" y los "modelos combinados" que han venido siendo impulsados con el afán de mejorar el acceso de los pobres a la tutela jurisdiccional efectiva. La forma como se ha legislado en nuestro país al respecto a tirado por la borda todo lo avanzado en ese sentido en los países europeos y en EEUU, entre otros.

Aunque dichos países fueron los primeros en hacerlo como señalamos en nuestra nota a pie de página número 4.

La obligatoriedad de la conciliación previa origina innecesario retardo al acceso a la jurisdicción. Insistimos que las estadísticas preliminares vienen mostrando que en la gran mayoría de casos no se arriba a una solución conciliatoria.

Se podría argumentar que eso era previsible y que con el devenir de los años eso se irá revirtiendo al difundirse y entenderse las bondades de la institución de la conciliación. Pero ello es solo un argumento indemostrable; más bien la experiencia de otros países nos muestra que ello no ocurre así y que no hay razones que permitan pensar que será diferente en nuestro país.

Resulta aleccionador lo ocurrido en España, donde el intento de conciliación previa era un presupuesto obligatorio a la iniciación del proceso civil, pero que hoy, tras la reforma operada por la Ley 34/1984 a la LEC, constituye una actuación facultativa, de allí que resulte acertado en la Profesora Eugenia Ariano Deho, citar a DENTI: "la idea de filtrar las controversias a través de procedimientos conciliativos preliminares obligatorios se ha resuelto en un completo fracaso, dando lugar únicamente a retardos en la introducción de la causa". Justamente, considerando todo esto sustento, señalamos que la conciliación obligatoria introducida en nuestro país camina hacia el fracaso, mientras tanto se erige como una seria barrea al acceso a la jurisdicción ya que retarda y encarece, cual cola para comprar un caro boleto de ingreso, de manera obligatoria el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en los casos de potenciales litigantes de bajos recursos que acudirían a reclamar sumas de dinero relativamente pequeñas lo trunca de manera definitiva dado que al realizarse un análisis costo- beneficio resulta menos costoso abstenerse de acudir al órgano jurisdiccional que hacerlo.

b. La conciliación previa obligatoria en la Ley 26872 genera complicaciones que dan lugar a barreras de orden técnico para el acceso a la jurisdicción.-

La citada Ley 26872 y su reglamento han sido elaborados –quizá deliberadamente- con una técnica legislativa desafortunada que erige encima de las ya existentes barreras un nuevo muro al acceso a la jurisdicción. En efecto, la forma como se ha redactado el artículo 9º de la Ley no deja totalmente en claro en que casos es obligatorio acudir al conciliar previamente de manera obligatoria y en que casos no.

El citado articulo 9º señala que la conciliación previa resulta obligatoria en aquellos casos en los cuales la controversia verse respecto a derechos disponibles. Eso es todo; no se ha hecho mayor precisión.

De este modo se ha dejado a cada Juez la facultad de decidir en que caso brindará acceso a la jurisdicción y en que caso no brindará acceso sino después de que se acredite haber intentado conciliar. Ello viene generando gran cantidad de pronunciamientos judiciales disímiles. No es difícil encontrar que ante un mismo supuesto un Juez exija intentar conciliar previamente mientras que otro no.

La Profesora Eugenia Ariano Deho ha señalado incisivamente que la consagración de la conciliación previa obligatoria ha sido introducida por primera vez en Latinoamérica a través de la Ley colombiana de 1991 y luego en Argentina en 1996, y que "en ambos casos late la idea de descongestionar los "despachos judiciales", como forma de aliviar el saturamiento del sistema…"

En efecto, la conciliación previa obligatoria viene tornándose en un instrumento en manos de los órganos jurisdiccionales para descargar su saturado despacho, rechazando demandas por uno u otro detalle técnico. En todo caso, si la conciliación previa obligatoria es una barrera al acceso a la jurisdicción la forma gaseosa como se la ha regulado ha agravado tal carácter de barrera, y quizá ello no sea negligencia o casualidad sino "herramienta" para descongestionar el despacho judicial.

c. La obligatoriedad de la Conciliación Previa desalienta a las personas, sobre todo las más pobres, a acudir a ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional.-

Considero que si hay algo tan malo o quizá aun peor que impedir o entorpecer a una persona que realiza actos intentando ejercer su derecho al acceso a la jurisdicción, es el generar en la persona –sobre todo pobre- condiciones psicológicas que hagan que ella misma se niegue a ejercer su derecho de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, que se predisponga su voluntad a fin de que ella misma se autolimite y/o autoexcluya a realizar acto alguno tendiente a reclamar sus derechos ante el órgano jurisdiccional competente.

Afirmamos esto pensando en que, como es sabido, muchas personas prefieren no acudir ante el órgano jurisdiccional invocando tutela por cuanto consideran que existe la altísima posibilidad de que –a pesar de que tienen la razón y que aun cuando así lo acrediten de manera probatoria – no se les haga justicia, debido a factores tale como corrupción, demoras por larguísimos procesos y sobre todo porque evalúan que mayor será el gasto que realizarán litigando que lo que obtendrán al final del proceso.

Esta forma de pensar ahora se ve reforzada por un factor más, ya que previo a acudir a la jurisdicción se deberá gastar en el acto de conciliación, por ello más de una persona prefiere abstenerse de recurrir a la vía judicial y se resigne a quedar con su derecho desprotegido y como una declaración lírica sin mayor contenido práctico.

Conclusiones y Propuestas de solución para el problema elegido.

Finalmente es pertinente señalar que son endebles las razones (o pretextos) usados por quienes defienden la Ley de la Conciliación obligatoria al señalar que con ella se busca la paz social, considero que en realidad no contribuye a lograr una cultura e paz imponiendo la conciliación, por el contrario ello podría desembocar en una mayor cantidad de conflictos y lejos de generar una cultura de paz se generaría una cultura de conflicto, ya que el justiciable al realizar un análisis costo-beneficio, encontrará que le resulta más costoso litigar que dejar las cosas tal como están; resignándose a tener un derecho como algo nominal mas no efectivo, ello puede ser un condicionante que influya en generar cierto nivel de violencia.

A estas alturas, consideramos que indudablemente existe grave distorsión y vulneración al derecho al acceso al jurisdicción. ¿Por qué se ha permitido esto? Señala agudamente la Profesora Eugenia Ariano Deho: "¿Cuál es el trasfondo? Es mucho más simple, menos elevado, menos noble que la búsqueda de "una cultura de paz".

Es descongestionar los "despachos judiciales". Nada más. Todo el resto es retórica". En efecto y en base a la cita de pie de página última anterior señalamos que todo indica que la implementación de políticas económicas de corte neoliberal en nuestro país han dado lugar a lo que la doctrina denomina "la crisis del estado benefactor" y la "desjurisdiccionalización" de los conflictos impulsando por la tendencia la privatización de diversos servicios públicos, inclusive los servicios de justicia con tal de reducir el gasto público con fines egoístas, si ello afecta al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ello es a todas luces inaceptable.

4. Propuestas y planteamientos frente a los problemas expuestos.

Ya al citar el caso del fracaso de la Ley de conciliación obligatoria española hemos introducida nuestra propuesta central, la modificadora de la Ley convirtiendo la conciliación de obligatoria en facultativa. Dudamos que exista voluntad política para realizar tal cosa, sobre todo por los intereses creados al respecto, por lo que un atenuante a la barrera analizada resultaría el establecer una cuantía a partir de la cual se requiere acudir a un Centro de Conciliación y de aquel monto hacia abajo señalar al Juez de Paz (antes llamado no Letrado) como el llamado a intermediar en busca de la conciliación, sino de manera totalmente gratuita, con un costo que compense el incremento en el gasto de tal ente público, ya existente.

A favor de la conciliación debemos señalar que tal función viene realizándola, desde hace décadas y por mandato de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Juzgados de Paz.

Pues tales Jueces deben ser los encargados de impulsar tal institución, sobre todo en las comunidades campesinas y nativas, que según señala DEBORA URQUIETA representan cerca del 30% de la población total del país, y en general en el ámbito rural y urbano-marginal o urbano pobre, donde la administración de justicia no goza de legitimidad, sin embargo tal cosa podría lograrse justamente impulsando tal conciliación el los Juzgados de Paz que a los ojos de la población pobre- y hacia quienes se erigen las mayores barreras al acceso a la jurisdicción – tienen mayor nivel de legitimidad.

La solución planteada no colisionaría en mayor medida con los intereses privados de los Centros de Conciliación si es que ellos entienden que solo estaría restándoseles "clientela" de menores ingresos que o pagarían en sus negocios tarifas de las más bajas o en todo caso ni siquiera se asomarían.

Por otro lado el Estado de corte Neoliberal tampoco debe resistirse a esta opción considerando que le ocasionaría mayores gastos.

En efecto, no se darían mayores gastos dado a que la Justicia de Paz ya existe, solo habría que potenciar su infraestructura y capacitación, lo cual es financiable con las simbólicas tasas que se cobrarían a quienes acudan a conciliar y además con programas de canje de deuda externa por esta nueva modalidad de gasto social, así mismo con donativos de fundaciones y similares que actúan en el mundo en pro de la paz social, ya que a las grandes potencias mismas conviene una sociedad con bajos niveles de conflictividad para realizar sus inversiones.

FREDDY A. CACHAY GUERRERO

Abogado egresado de la UNMSM.