a) Doctrina objetiva: Según esta doctrina habrá tentativa cuando los actos externos son inequívocos, es decir que son dirigidos a la consumación del delito.
b) Doctrina subjetiva: Para el criterio subjetivo solo interesa lo que el autor quiso hacer y concreto en un acto externo. Las teorías subjetivas no pretenden exigir los requisitos que resultan del comienzo de ejecución de un delito determinado, es decir, que prescinden de la adecuación típica parcial y de la idoneidad.
c) Doctrinas negatorias: Algunos autores sostienen que no es posible diferenciar los actos preparativos de los ejecutivos, y otros tienen un criterio para diferenciarlos, pero lo juzgan inútil cuando hay que aplicarlo al caso concreto. Conforme a esta teoría la ley debería penar los actos de tentativa y de ejecución de igual forma. Lo cual contraria notoriamente al establecido en nuestra legislación. Hay otros sostenedores de estas teorías que establecen que esta cuestión se la debe dejar al arbitrio del juez lo cual seria una terrible violación a los principios de legalidad y de reserva penales.
d) Doctrina formal – objetiva: es la que pretende determinar la diferencia entre los actos preparativos de los de tentativa a partir del núcleo del tipo, es decir que un acto será de ejecución cuando se comience la realización de la acción descripta por el verbo del tipo. Por ejemplo: el verbo rector del delito de homicidio simple[7]es matar, entonces se consideraría como acto ejecutivo cuando el delincuente comience a matar
e) Doctrina material-objetiva o de complementación material: Esta tesis tiende complementar la anterior para solucionar los casos que no puede resolver diciendo que aparte del comienzo típico de ejecución es necesario que haya una lesión al bien jurídico protegido por la ley.
f) Doctrina objetivo-individual: Este criterio toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor, ya que sin esto es imposible determinar cuando un acto es preparativo o ejecutivo. Por lo tanto según esta tesis que para Zaffaroni[8]es la mas acertada pero no soluciona problema satisfactoriamente "la tentativa comienza con la actividad con que el autor, según su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la realización del plan delictivo o también, hay tentativa en toda actividad que, juzgada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepción, como parte integrante de una acción ejecutiva típica
La jurisprudencia de los distintos tribunales del país sigue un criterio idéntico; así se ha llegado a establecer, "en la tentativa solo es punible el comienzo de la ejecución, mas no así (…) los actos preparatorios, a no ser que en este último caso dichos actos preparatorios, por sí mismos constituyan delito" (Sentencia del 20 de abril de 1999 / Expediente 96-0016-191601-SPO1-Loreto)[9]; "Los actos preparatorios vienen hacer la etapa del proceso en la que el autor dispone de los medios elegidos con el objeto de crear las condiciones para alcanzar el fin que se propone…(…)" (Sala Penal R.N. N° 4753-98, Lima, Chocano Rodríguez Reiner); "(…) el comienzo de la ejecución del delito es tentativa" (Sala Penal R.N. N° 4804-98, Huaura, Chocano Rodríguez Reiner; "atendiendo que el delito que se les imputa a los encausados se ha desarrollado en el grado de tentativa, toda vez que los procesados premunidos de armas de fuego, abordaron un ómnibus con el fin de apoderarse de las pertenencias de los pasajeros; ilícito que no se llegó a consumarse por la intervención de un policía que se encontraba en el vehículo; siendo así el ilícito penal denunciado no constituye un delito consumado…(…) (Ejecutoria Suprema del 16/05/2000, expediente N° 87-2000, Huaura)[10] ; (…) que esta Suprema Sala…….(…) si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno , empero no hubo la mínima posibilidad de disponer del mismo; consecuentemente, la acción tentativa del acusado ángel Richard Sánchez Alfaro no se consumó, por tanto quedó en grado de tentativa…(…)" (Corte Suprema de Justicia – Sala Penal Permanente R.N. N° 102-2005, Lima)[11] .
La tentativa requiere siempre del dolo ya que así lo establece el articulo 16° de nuestro ordenamiento penal cuando establece "el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo", por lo tanto la posibilidad de una tentativa culposa es inadmisible, "ya que en el tipo culposo no individualiza las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad"[12], es decir los delitos dolosos se comenten, se quieren, en cambio los delitos culposos ocurren, suceden. El dolo en la tentativa es el mismo que el dolo del delito consumado, ya que una persona que una que intenta robar algo, quiere el resultado, independientemente si lo logra o no.
Clases de tentativa
La doctrina ha establecido dos clases de tentativa, la llamada tentativa acabada e inacabada Soler habla de tentativa y el delito frustrado y Fontan Balestra nos refiere la llamada tentativa inconclusa y tentativa concluida. En nuestro código se encuentran incluidas en los artículos 16 a 19, pero en otras legislaciones aparecen distinguidas por sus efectos.
1.1. TENTATIVA ACABADA E INACABADA
La diferencia que existe entre estas clases de tentativa es la siguiente: en la tentativa acabada o delito frustrado el delincuente realiza todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo lo que concebía necesario para conseguir el fin, no le queda nada mas que hacer, y no logra el resultado típico, por una causa fortuita que no previo; En cambio en la tentativa inacabada el sujeto no consigue el resultado típico ya que se interrumpe la realización de los actos ejecutivos correspondientes para conseguir el efecto esperado, pero esta interrupción proviene de circunstancia ajenas a su voluntad, ambas situaciones se encuentran tipificadas dentro de los alcances del artículo 16 de nuestro ordenamiento penal mismo que no hace distingos acerca de la forma en que no se consuma el delito por parte del agente; porque si éste termina por su propia voluntad, la realización de la conducta típica estaríamos frente al desistimiento voluntario, figura tipificada a través del artículo 18 del Código Penal.
Para dilucidar un poco mas el tema daremos un ejemplo: habrá tentativa inacabada de hurto cuando se sorprenda al ladrón abriendo el cajón donde se encuentra las cosas que desea substraer, y estaremos frente a la figura de la tentativa acabada o delito frustrado de homicidio cuando el homicida vacía el cargador del arma sin conseguir el resultado o cuando arroja una bomba y esta por un desperfecto mecánico no estalla.
1.2.- TENTATIVA INIDONEA O DELITO IMPOSIBLE
Tipificada por el artículo 17 del Código Penal, es explicada por Fontan Balestra quién dice que "la tentativa es inidónea cuando los actos realizados no tienen en el caso concreto capacidad para poner en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal."[13]. El concepto dado por Zaffaroni es el que nos parece mas acertado: "hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente ineficaces para causar el resultado"[14]. El código penal nos da una definición de tentativa inidónea, la cual no resulta punible, porque nunca se puso en peligro el bien jurídico protegido.
La doctrina y la jurisprudencia refieren tradicionalmente que el delito resulta imposible cuando los medios utilizados no son los adecuados para cometer un delito, o cuando se yerra sobre el objeto del delito. Los ejemplos clásicos sobre inidoneidad en los medios son el empleo de sustancias parecidas a un raticida como veneno, resultando ser levadura, intentar asesinar a alguien con un arma, siendo en realidad una pistola de juguete[15]La ley nos habla de un delito imposible y no de un hecho que no es delito, en consecuencia la inidoneidad sobre el objeto o sujeto pasivo o la falta de estos no puede configurar un delito imposible, porque la acción realizada por la persona no esta tipificada, o sea hay ausencia de tipo.
Para que nos encontremos frente a un delito imposible la imposibilidad debe ser fáctica, pero no jurídica, es decir que el delito sea posible legalmente, que haya una norma que tipifique la acción que esta realizando la persona, pero que en la realidad, no suceda.
1.3. DESISTIMIENTO VOLUNTARIO
Según con lo que dispuesto en el artículo 18 del Código Penal, el autor únicamente estará sujeto a pena cuando los actos practicados constituyen por sí otro delito, porque el desistimiento voluntario del delito o el impedimento de la consumación del delito, no es punible. "Se trata de desistir de la consumación, puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución, típicos, que no son acciones de tentativa, porque así lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento voluntario."[16]; de ello se deduce que se desiste de la realización del delito y no de la tentativa, porque si el fin del autor era realizar una tentativa, esto sería irrelevante para el derecho penal.
Fontan Balestra señala que: "el fundamento legal de la impunidad resulta de la falta de un requisito de la tentativa, puesto que cuando el autor desiste voluntariamente de consumar el delito no puede decirse que no lo ha consumado por circunstancias ajenas a su voluntad."[17]
Cuando un individuo intenta cometer un delito y luego desiste por su propia voluntad, los actos que éste realiza no pueden ser penados ya que no llegan a ser una acción típica de tentativa, según lo estipulado en el artículo 18; así para que el desistimiento sea impune se necesita que sea voluntario, por lo tanto habrá desistimiento voluntario, cuando el desistimiento no se motiva: a) en la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la realización del plan delictivo; o b) en el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo. Por lo tanto no hay desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto se paraliza por la representación de una acción especial del sistema penal. Tampoco hay desistimiento voluntario cuando el autor no continúa porque cree que no podrá lograr su objetivo, ya que su desistimiento obedece a una causa ajena a su voluntad, aunque solo sea producto de su imaginación.
Conclusión
Por lo visto sobre la tentativa, he llegado a la conclusión que es un tema difícil para estudiar, por las diferentes opiniones, doctrinas y teorías que existen y por la deficiencia con que están redactados los artículos del código, lo cual origina diversas interpretaciones, de los autores, fiscales y de los jueces.
Además, dado el carácter de accesoriedad de la tentativa, cada figura delictiva plantea distintos problemas de tentativa, por ello es muy difícil tener un criterio uniforme, ya que según el delito que se trate ésta figura se usara con criterios diferentes.
Estos problemas son muy difíciles de solucionar, pero creo que una ayuda muy importante seria una reforma al Código Penal para así poder delimitar de una manera más eficiente la figura de tentativa.
Autor:
Eduardo Cabello Vargas
Abogado
[1] .- Código Penal – Decreto Legislativo N° 635 promulgado el 03 de abril de 1991 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 08 de abril del citado año.-
[2] .- BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, parte general, p. 438, Themis, Buenos Aires, 2004.
[3] .- JESCHECK Hans / WEIGEND Thomas. Tratado de Derecho Penal parte general, quinta edición, p. 562, editorial Comares, Granada – España. 2002.
[4] .- FONTAN BALLESTRA, Carlos. "Tratado De Derecho Penal", Tomo II, p. 355; Editorial Perrot; 1966
[5] .- VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General, segunda edición, p. 290, Editorial San Marcos, 2001.
[6] .- "Sin embargo, moderadamente se ha manifestado la tendencia a extender la punibilidad a los actos preparatorios, como expresión de una forma de estado autoritario.". SOLER, Sebastián; "Derecho Penal Argentino", Tomo II, p. 218; Ed. TEA; 1953.
[7] .- Homicidio Simple – Artículo 106° del Código Penal: “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años
[8] .- ZAFFARONI, Eugenio Raúl; "Manual de Derecho Penal", p. 608; Editorial Ediar; 1994.
[9] .- En Academia de la Magistratura, 2000, pp. 232-234.
[10] .- Jurisprudencia Penal – Taller de Dogmática Penal. Jurista Editores, 2005, Lima, p. 1675
[11] .- Jurisprudencia vinculante publicada en el Diario Oficial el Peruano el 20.04.2005 p.6171.-
[12] .- ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob Cit. p. 608-609
[13] .- FONTAN BALLESTRA, Carlos. Ob Cit, Tomo II, p. 383
[14] .- ZAFFARONI, EUGENIO Raúl; Ob Cit, p.. 609..
[15] .- En Jurisprudencia Penal, Jurista Editores, 2002, Lima, p.276: Corte Suprema de Justicia – Sala Penal Transitoria Consulta 567-2000-Cañete R.N. N° 102-2005, Lima Del estudio de lo actuado se aprecia que de conformidad con el artículo 17 del Código Penal, se ha configurado un caso de tentativa no punible, en razón a que el medio empleado, es decir, la presunta arma manifiesta ineficacia absoluta.
[16] .- FONTAN BALLESTRA, Carlos; Ob Cit, Tomo II, p. 401
[17] – FONTAN BALLESTRA, Carlos; Ob Cit, Tomo II, p. 401
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