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A dissolução das entidades familiares e os aspectos de ordem patrimonial, para os cônjuges, os companheiros ou conviventes e seus herdeiros

Indice 1. Considerações acerca da dissolução do casamento e da sociedade conjugal e da união estável 2. Regime de bens 3. Efeitos patrimoniais do vínculo conjugal 4. Efeitos patrimoniais da união estável 5. Direitos sucessórios 6. Formas de sucessão 7. O bem de família 8. Conclusão 9. Referências

1. Considerações acerca da dissolução do casamento, da sociedade conjugal e da união estável

A palavra vínculo tem como sinônimo a palavra relação. Porém, a expressão vínculo conjugal é mais usual no dialeto forense para designação do elo jurídico que se estabelece entre marido e mulher que a expressão relação conjugal. A razão dessa escolha quase que involuntária talvez seja porque a palavra vínculo tenha uma conotação mais expressiva que a palavra relação.

Quando dizemos que existe um vínculo significa que impera uma ligação mais "forte", mais próxima, que quando se trata de uma ligação onde se estabelece uma relação.

Em vista disso, tomamos como partido, conforme a tradição, a expressão vínculo conjugal para designar a relação que se estabelece entre um homem e uma mulher e que se forma através do casamento. Porém há duas acepções para a palavra casamento, conforme explica Arnoldo Wald: "O casamento é o vínculo jurídico estabelecido entre os nubentes e é também o ato jurídico criador desse vínculo. Temos, pois, o casamento-vínculo e casamento-ato jurídico". Os efeitos patrimoniais, deste trabalho monográfico, têm a ver com o casamento-vínculo, ou seja, com as conseqüências advindas do vínculo conjugal.

É inegável a transformação que a estrutura familiar vem sofrendo nas últimas décadas, podendo ser identificado a mais profunda alteração no vértice do ordenamento, não obstante o eloqüente silêncio da doutrina pátria a este respeito, a impor radical reformulação dos critérios interpretativos adotados em matéria de direito de família.

Nossa Constituição Federal, centro reunificador do direito privado, disperso na esteira da proliferação da legislação especial, cada vez mais numerosa, e da perda de centralidade do Código Civil, parece consagrar, em definitivo, uma nova tábua de valores. O pano de fundo dos polêmicos dispositivos em matéria de família pode ser identificado na alteração do papel atribuído às entidades familiares e, sobretudo, na transformação do conceito de unidade familiar que sempre esteve na base do sistema.

Em análise aos artigos 226 a 230 da Constituição, verifica-se que o centro da tutela constitucional se desloca do casamento para as relações familiares dele (mas não unicamente dele) decorrentes; e que a milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.

A hostilidade do legislador pré-constitucional às interferências exógenas na estrutura familiar e a escancarada proteção do vínculo conjugal e da coesão formal da família, inda que em detrimento da realização pessoal de seus integrantes � particularmente no que se refere à mulher e aos filhos, inteiramente subjugados à figura do cônjuge-varão � justificava-se em benefício da paz doméstica.

Por maioria de razão, a proteção dos filhos extraconjugais nunca poderia afetar a estrutura familiar, sendo compreensível, em tal perspectiva, a aversão do Código Civil à concubina. O sacrifício individual, em todas essas hipóteses, era largamente compensado, na ótica do sistema, pela preservação da célula mater da sociedade, instituição essencial à ordem pública e modelada sob o paradigma patriarcal.

Sendo assim, a família, embora tenha ampliado, com a Constituição Federal de 1988, o seu prestígio constitucional, deixa de ter valor intrínseco, como instituição capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira instrumental, tutelado na medida em que � e somente na exata medida em que � se constitua em um núcleo intermediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da dignidade de seus membros.

Altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado como aglutinação formal de pais e filhos legítimos baseada no casamento, para um conceito flexível e instrumental, que tem em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos � tendo origem não apenas o casamento � e inteiramente voltado para a realização espiritual e o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes.

Portanto, notáveis mudanças no direito de família trouxe o texto constitucional vigente que afirma a família como base da sociedade com proteção especial do Estado e tratando em igualdade de proteção a entidade familiar, ou seja, a comunidade formada pela união estável ou por qualquer dos pais e sue (s) descendente (s).

Assim, o casamento não possui mais uma posição de primazia; a família derivada da convivência entre homem e mulher, conhecida como união estável ou, ainda, a comunidade considerada monoparental, todas estão sob a proteção especial do Estado.

Um casamento constrói-se, a princípio, no sentido da permanência, todavia, a liberdade de casar convive com o espelho invertido dessa mesma liberdade, a de não permanecer casado.

Após muitos contratempos, chega-se ao fim da sociedade conjugal, dissolve-se o casamento, e através de uma sentença judicial é discutido os efeitos desse término do projeto parental.

Finalizada uma união matrimonilizada ou não, a dissolução torna público alguns dramas e às vezes certas tragédias, esta união constituída foi desenvolvida através de um determinado regime de bens, cabendo examinar como será a aferição jurídica da dissolução desta comunhão e a projeção dessa no plano pessoal e patrimonial

A morte é um modo de dissolução não equiparável aos meios voluntários de dissolução. Têm-se num mesmo quadrante realidades diversas que, de um modo geral, atingem fins parecidos mais ontologicamente diversos.

A separação põe fim à sociedade conjugal, quebrando definitivamente a relação afetiva, sexual e material, transporta o sujeito do espaço comum ao espaço individual, coloca um ponto final a ausência de diálogo, a solidão do sujeito, a falta de respeito mútuo.

O Estado-Juiz chancela a separação judicial, desfazendo o vínculo jurídico antes existente, mesmo o casamento religioso com efeitos civis precisa estar recoberto com certas formalidades que o Estado impõe. Mesmo que exista um consenso entre as partes pela dissolução do vínculo jurídico, necessitam de uma autorização do Estado para que este vínculo seja desfeito (homologação).

União Estável como já distinguiu o ilustre Min. Sálvio de Figueiredo, do Superior Tribunal de Justiça, em acordo ao que se desprende do disposto no artigo 1� da Lei 9.278/96, que regulamentou o � 3� do art. 226 da Constituição Federal , trata-se de uniões livres formadoras do organismo familiar estável, derivadas de relações maritais prolongadas, cuja estabilidade está mais ligada à intenção do casal do que propriamente ao prazo fixado em lei. Há uniões clandestinas que duram mais de cinco anos e uniões sinceras que não atingem o prazo legal.

Entretanto, é certo que não deve ser uma união passageira e acidental, pois quando se fala em união estável, pensa-se em uma união duradoura sem interrupção, pelo período que revele estabilidade.

Tanto assim deve ser, que o texto constitucional determinou que "a lei deva facilitar a conversão da união estável em casamento", sendo tal exigência atendida pela Lei 9.278/96, em seu artigo 8� .

Com isso, todos os bens adquiridos durante a constância da união estável devem ser partilhados, de forma equânime, pelos conviventes, independente de contribuição efetiva para a sua aquisição, ressalvadas a possibilidade de convencionarem de forma diversa em contrato escrito. Em contrapartida, não mais se admite na união estável a possibilidade de dissolução de uma sociedade de fato, exceto, nas hipóteses em que não se configuram tal união.

No aspecto econômico, o patrimônio deixa de ser privilégio das uniões matrimonializadas, podendo ser divididos com aqueles que não possuam o status de esposa (o). No moral, as leis que trataram sobre este tema, reconheceram a sexualidade fora dos limites do matrimônio, já que o Estado ampara que a união estável é também uma das formas de constituição de família.

Dissolução Voluntária do Casamento e da Sociedade Conjugal A dissolução voluntária do casamento se dá por iniciativa de um ou ambos os cônjuges através do divórcio, conforme preceitua o parágrafo único do art. 2� da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (Lei do Divórcio) . No Novo Código Civil, o art. 1.571, �1� manteve-se a mesma redação do art. 2� da Lei 6.515/77 acrescendo apenas que, aplica-se a presunção estabelecida no Novo Código Civil quanto ao ausente, o que facilitará a dissolução do casamento neste caso.

A dissolução voluntária da sociedade conjugal se dá por iniciativa de um ou ambos os cônjuges através da separação judicial, do divórcio, e pela nulidade ou anulação do casamento, conforme preceitua os incisos I a IV do art. 2� da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977 (Lei do Divórcio) e os incisos I a IV do art. 1.573 do Novo Código Civil, sendo que, neste último caso, não necessariamente a iniciativa se dá através dos cônjuges.

Outrossim, quanto ao aspecto patrimonial, será efeito da separação judicial e do divórcio, o término do regime matrimonial de bens adotado pelos cônjuges, sendo este, o fator determinante para a partilha dos bens.

A estipulação dos alimentos, embora de repercussão patrimonial, tem sido considerada, ainda, de caráter pessoal, mesmo quando se trata de favorecer a um dos cônjuges ou um dos filhos.

Com a separação judicial, certo que o direito aos alimentos, um para com o outro, depende da apuração dos seguintes fatores: � culpa pelo rompimento do vínculo conjugal; � necessidade do alimentado e; � possibilidade financeira do alimentante.

Desta forma, depende da culpa apurada nos autos de separação judicial, mesmo havendo necessidade de alimentos não terá direito a alimentos, uma vez que, somente o responsável pela separação prestará alimentos ao outro, se necessitar. Esta é a regra do art. 19 da Lei 6.515/77. No entanto, poderá o cônjuge considerado culpado ter o direito a alimentos reconhecido pelo juiz por liberalidade do cônjuge inocente.

No Novo Código Civil, este preceito continua a viger em seu art. 1.704. Porém, o parágrafo único do mesmo dispositivo preceitua que a declaração de culpa perde a eficácia no caso do cônjuge culpado necessitar alimentos e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, fixando-se valor indispensável à sobrevivência.

Já pela norma atual do Novo Código Civil, os alimentos estão dispostos nos arts. 1.694 a 1.710, mas no caso de dissolução voluntária da sociedade conjugal os principais dispositivos aplicáveis são o 1.694, 1.695, 1.699, 1.700, 1.702, 1.704, 1.706, 1.708, 1.709 e 1.710.

Grande inovação fez o Novo Código Civil ao dispor sobre a transmissão do dever de alimentos aos herdeiros do devedor � art. 1.700, quando o art. 402 do atual Código Civil preceitua que a obrigação alimentar não se transmite.

A regra do Novo Código Civil estende, desta forma, o rol de responsáveis pelos alimentos, restando saber se a obrigação subsidiária é deve obedecer a ordem de vocação hereditária do art. 1.603 do atual Código Civil ou do art. 1.829 do Novo Código Civil.

Quanto a hipótese de anulação do casamento os efeitos patrimoniais tem efeito ex nunc, para o futuro, partindo da data da sentença, enquanto que, na decretação de nulidade do casamento os efeitos são ex tunc, retroagindo à data do casamento.

Ensina Carlos Alberto Bittar que: "De outro lado, conseqüências diversas ocorrem da anulação e da nulidade do casamento. Na anulação, o matrimônio produz todos os efeitos até a datada sentença, pois existiu, embora viciado, o ato. Na nulidade, não há produção de efeitos, resultando da decretação o definitivo reconhecimento judicial dessa situação. No primeiro, a sentença é constitutiva, operando efeitos ex nunc, ou para o futuro, enquanto no segundo produz conseqüências ex tunc, apagando, no passado, o ato que se considera ineficaz, salvo a exceção da proibição de novo casamento à mulher após a sentença. (…)

Em razão dos dois fenômenos, da anulação e da declaração de nulidade de casamento, voltam os interessados, sob o prisma jurídico ao statu quo ante, separando-se pessoal e materialmente, para que cada qual prossiga sozinho a respectiva vida, afastados da habitação comum.

Dissolução Involuntária do Casamento e da Sociedade Conjugal Em havendo dissolução involuntária do casamento, esta ocorrerá em caso de morte de um dos cônjuges e tem os mesmos efeitos da dissolução involuntária do casamento. Desta forma, será aberta a sucessão, gerando efeitos de ordem patrimonial aos herdeiros, o qual trataremos mais adiante.

A morte coloca fim a todas as relações jurídicas ligadas ao de cujus, passando para vínculos de sucessão hereditária, por força da saisine, aos herdeiros legítimos ou testamentários.

Sendo um dos modos de dissolução da sociedade conjugal, a morte não é equiparável aos meios voluntários de dissolução, podendo ser biológica ou presumida, esta passa pela declaração da ausência, sendo que o desligamento virá ao propor a medida adequada de separação ou divórcio, nela a citação por edital, nomeando-se um curador ao ausente.

Dissolução Voluntária da União Estável Com a Constituição Federal de 1988, ampliou-se o entendimento do que se poderia e deveria ser considerado como uma entidade familiar, merecedora da proteção do Estado.

Não só a família constituída de acordo com as leis civis, que é considerada a base da sociedade (art. 226 caput, CF), terá a proteção estatal. A família originada da simples união entre um homem e uma mulher (art. 226 �3�, CF), atingamente designada pelo termo "concubinato" e atualmente de "união estável", bem como a família formada unicamente por qualquer dos pais e sua prole, ou seja, a família monoparental (art. 226 �4�,CF), são dignas de tal proteção.

Designa-se pela expressão "união estável", a relação existente entre um homem e uma mulher, independente do vínculo jurídico, duradoura, monogâmica, pública e notória, e com o intuito de constituir família, ou seja, ter filhos, hodiernamente denominados de conviventes.

A união estável tem sua origem, no direito pátrio, no concubinato, termo que foi e continua a ser usado para designar a relação existente entre um homem e uma mulher, que não são casados, mas que mantêm relações sexuais entre si, apresentando-se perante a sociedade como se casados fossem.

O Estado determinou a proteção, entretanto o texto constitucional não igualou a união estável à família constituída nos moldes estabelecidos na lei civil. Se assim tivesse querido, não teria determinado a facilitação da conversão dessa união em casamento.

O legislador constituinte garantiu ao homem e à mulher tenham esta convivência, a possibilidade de estarem amparados de uma vez por todas e, indubitavelmente, pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Desta forma, os conviventes poderão, por meio de um contrato escrito, regular seus direitos e deveres, observando os preceitos estabelecidos em lei, as normas de ordem pública atinentes ao casamento, os bons costumes e os princípios gerais do direito.

Este Contrato, por instrumento público ou particular, deverá ser registrado no Cartório do Registro Civil, para regularizar a convivência estabelecida bem como a sua dissolução. Exceto estipulação de acordo entre os companheiros, confere-se à união estável o regime da comunhão parcial de bens.

Em caso de dissolução voluntária, ou seja, onde as partes por iniciativa de litigiosa individual ou amigável consensual requeiram o final do vínculo jurídico, este dependerá, de igual forma, do regime de bens adotado pelos companheiros.

Também em relação aos alimentos, igualmente à situação de dissolução do casamento, existe na dissolução da união estável igual direito ao companheiro inocente pela extinção do vínculo. É o que preceitua o art. 7� da Lei 9.278/96. Desta forma, tendo os companheiros durante a convivência mútua a assistência moral e material recíproca, ferindo-se um desses direitos terá a parte lesada o direito de pleitear a dissolução da união estável.

As pessoas fazem a opção pelo casamento informal, entretanto hoje, patrimonialmente, não há muita diferença com o casamento matrimonializado.

É provável que os motivos pelos quais se opta pelo não-casamento transcendem um simples escolha consciente, se considerarmos os efeitos jurídicos das relações pessoais de união estável.

Objetivamente, podemos apontar como principal conseqüência, ou efeito jurídico desse tipo de casamento, a liberdade de rompimento da relação. A união estável pode ser dissolvida livremente, sem qualquer justificação e independentemente de processo judicial.

Considerando apenas o aspecto jurídico, o rompimento de uma relação concubinária talvez seja mais fácil e, conseqüentemente, menos traumático. Mas o que está no cerne dessa relação é a comunhão de afetos, e esta não se rompe sem dor, sem sofrimento. É assim nas relações com o selo da oficialidade ou não.

Ao contrário do que se apregoa, a separação de um casal que não tenha as regras escritas, ou preestabelecidas, é muito mais difícil de se fazer, uma vez que as relações afetivas acabam se misturando muito mais com os aspectos materiais, financeiros e patrimoniais do que aqueles que têm suas regras definidas através de um casamento civil.

Deve-se desmistificar o conceito da facilidade de rompimento de uma união estável, afinal, pode ser bem ao contrário, até mais complicado este término, exatamente pela ausência de regras jurídicas mais definidoras dos vários aspectos.

Outrossim, hoje é possível separar-se judicialmente ou divorciar-se quantas vezes quiser com as facilidades que se têm apresentado o ordenamento jurídico brasileiro, principalmente com a tendência para a dissolução dos vínculos conjugais sem discussão de culpa, onde os juristas têm entendido que não existe culpa na dissolução de um vínculo conjugal, ou pelo menos não é culpada só uma das partes.

Portanto, se não é pela facilidade de constituir e dissolver a relação, qual seria o grande motivo pelo qual as pessoas fazem a opção pelo não-casamento? Seria o desejo para que o Estado não interferisse nessas relações que são de foro mais íntimos? Ou seria o de não querer assumir um compromisso publicamente?

Provavelmente tratam-se de fatores de ordem prática e de convivência, escolhas que poderiam ser feitas sob a influência de inúmeros fatores, mas em seu âmago, a escolha é sempre aquela em que o indivíduo pressupõe que terá mais liberdade, seria uma questão de medo de assumir a responsabilidade do amor e do afeto ou simplesmente o desejo da não formalização de um compromisso publicamente.

Das relações de afeto, decorrem conseqüências patrimoniais e econômicas, tais regras têm como paradigma o casamento, mas apenas naquilo que diz com as regras de cunho financeiro, afinal todos os tribunais já reconhecem que a contribuição indireta era suporte doméstico dado por uma das partes à outra que saía para trabalhar e dava sua contribuição direta para a aquisição patrimonial. A decisão abaixo sintetiza a postura jurisprudencial sobre a questão:

"Porque, de regra, um homem e uma mulher não se atraem, entregam, nem vinculam sob firme ou fugaz expectativa de estabilidade e perseverança, compelidos por cálculos imediatos de proveitos econômicos, senão para satisfazer anseios de realização pessoal, ditados por imperativos inconscientes e profundos, a cooperação decisiva é a pessoa do outro. E é ela, enquanto presença, estímulo, amparo e refúgio, que, na aventura da parceria, possibilita ou facilita todas as outras aquisições, inclusive as de ordem patrimonial. O jurídico, porque humano, consiste, pois, em que, embora não sendo mensurável como grandeza física, não deixe de se traduzir em valor econômico, quando se cuide de partilhar os frutos de uma comunhão de vidas, não os resultados financeiros de uma sociedade qualquer…

Se toda união estável, more uxorio, é entidade familiar, a disciplina dos aspectos patrimoniais de sua vivência e dissolução não pode conter-se nas regras de obrigações mercantis, ou de sociedades irregulares, mas no seio dos Princípios do Direito de Família, perante os quais o dinheiro pesa mais que a pessoa, e, salvo convenção, os aquestos se comunicam sempre."

O artigo 1.725 do novo Código Civil assemelha-se ao disposto nas leis anteriores:

"Na união estável, salvo convenção válida entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens."

Assemelha-se o referido artigo ao artigo 5� da Lei 9.278/96, mas não são idênticos, a diferença e inovação do disposto no novo Código é que ele não usa mais a expressão "presunção"e, portanto, não deixa tão aberta a possibilidade de se provar o contrário como o fazia o referido artigo 5�.

O artigo 1.725 do Código Civil designa expressamente para a união estável o regime da comunhão parcial de bens, como, aliás, já se deduzia antes. A diferença trazida pela redação do novo Código acaba com a distinção que existia entre casamento e união estável, e se antes havia alguma brecha para demonstrar que não existia o esforço comum, com o novo Código isto ficou muito difícil, a não ser que as partes estabeleçam uma convenção válida em cartório, dispostas no artigo 1.658 e seguintes do novo Código Civil.

Em síntese, uma vez caracterizada a união estável, os bens adquiridos na constância da relação, a título oneroso, pertencem a ambos os conviventes. Em caso de dissolução do vínculo, deverão ser partilhados como determinam as regras do regime da comunhão parcial de bens, dispostas no artigo 1.658 e seguintes do novo Código Civil.

Dissolução Involuntária da União Estável De acordo com o advento da Lei 8.971/94, definiu-se assim a proteção legal no caso de morte de um dos companheiros como se houvesse verdadeira comunhão parcial de bens (art. 3�), além do que, alterou a ordem de sucessão hereditária ao deixar a(o) companheira(o) atrás somente dos descendentes e ascendentes, como se esposa fosse (art. 2�, inc. III).

Outrossim, instituiu o direito ao usufruto, enquanto não constituísse nova união da quarta parte dos bens do de cujus em caso de existência descendentes, comuns ou não (art. 2�, inc. I), ou da metade dos bens do de cujus se não houvesse descendentes, embora ainda vivos os ascendentes (art. 2�, inc. II) e independentemente do regime de bens adotado.

Diferentemente do casamento, em que o direito ao usufruto se concede somente em caso de adoção do regime da comunhão total de bens. Há que se salientar, no entanto que, sobre o projeto de lei n� 2.868/96 em seu art. 7�, incs. I e II (art. 7�, "a" e "b" do anteprojeto de lei) prevê que incidirão sobre o direito ao usufruto apenas o patrimônio líquido do falecido, da quarta parte se concorrer com os seus descendentes ou da metade se concorrer com os seus ascendentes.

A Lei 9.278/96 estendeu o rol de direitos, conferindo aos companheiros o direito à habitação real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família (art. 7�, PU).

Sendo união estável, a Lei 9.278/96 confere o direito real de habitação independentemente do regime de bens adotado pelos companheiros, por não haver restrição expressa no parágrafo único do art. 7� da mencionada lei, apesar do art. 5� conferir como regime legal à comunhão parcial, salvo disposição em contrário em contrato escrito.

Inclusive, percebe-se que, enquanto o Código Civil de 1916 confere direito de habitação se houver apenas um imóvel bem de família a inventariar, a Lei 9.278/96 não faz nenhuma limitação, recaindo sobre o imóvel em que residia com o de cujus, em caso de haver mais de um bem de natureza familiar.

Vale ressaltar, que se faz necessária a menção de que, enquanto o direito real de habitação na dissolução do casamento é conferido a todos os bens do casal, já que se exige o regime da comunhão total, na Lei 9.278/96 não restringe o direito real de habitação ao imóvel adquirido na constância da união estável, pois independente do regime de bens adotado pelos companheiros.

Sendo assim, o bem imóvel adquirido anteriormente à união estável, desde que tenha sido a residência do casal pode ser onerado com o direito real de habitação. Neste exemplo o direito real de habitação não destoa de sua natureza, pois, este é um direito real sobre coisa alheia e não sobre patrimônio próprio.

2. Regime de bens

Por tratar-se a sociedade conjugal de uma comunidade de pessoas, podendo estar inclusos filhos, que precisam atender à sua cotidiana necessidade de subsistência e suprir os seus gastos com as suas rendas e com seus bens.

O sustento da família fica a cargo da entidade conjugal, que deve satisfazer suas requisições econômicas com os rendimentos de seus componentes, na proporção do esforço de cada um, ou podem criar um patrimônio acomodado ao uso e às necessidades de sustento da composição familiar.

Essa organização conjugal econômica está firmada, basicamente, em dois conceitos: o de separação e o e o de comunidade de bens, neste último existindo duas variantes que incluem ou excluem bens com origem anterior ao casamento.

A sociedade conjugal constitui uma unidade jurídica que se faz titular do domínio dos bens que compõem o seu patrimônio, assim compreendida a massa dos bens conjugais, que não se confunde com os bens particulares e individuais dos sócios conjugais.

Como lembra Zeno Veloso, o casamento desencadeia muitos efeitos econômicos, para o sustento do lar, para as despesas comuns, para atendimentos dos encargos da família, incluída nesta rubrica a manutenção da casa, a compra de coisas necessárias à economia doméstica, para o sustento, guarda e educação dos filhos.

A massa de bens advindos do casamento reside na união afetiva do casal e na comunidade dos seus esforços dirigidos para um único objetivo, representado pelo crescimento econômico da sua sociedade afetiva.

Dissolvida a união pela perda de sua affectio societatis e não mais coabitando os sócios conjugais, também desaparece o direito de comunidade de esforços e interesses, enfim, de uma convivência que nada mais produz porque deixou de existir.

Diante disso, não existe casamento sem regime de bens que o regulamente, proporcionando o legislador quatro opções convencionais de livre escolha: A comunhão parcial, a comunhão universal, a total separação de bens e o novel regime de participação final nos aquestos.

A grande polêmica trazida pelo novo Código Civil de 2002 figura no artigo 1639 com seus ��1� e 2�, que regulamenta a possibilidade, que regulamenta a possibilidade de alteração do regime de bens no curso do casamento.

O caput desse artigo é reprodução literal do artigo 256 do CC de 1916, enquanto que o seu � 1� reproduz parcialmente o artigo 230, afinal o regime de bens sempre foi irrevogável depois de celebradas as justas núpcias e isso vem inquestionavelmente assentado no artigo 230 do Código Civil, em sua parte final, e não foi reproduzido no artigo 1639.

O legislador permitiu a modificação do regime matrimonial em pleno casamento, sempre mediante autorização judicial motivada por ambos os cônjuges, ressalvados os direitos de terceiros. Com a exigência da autorização judicial por requerimento conjunto, apura-se a procedência das razões invocadas ressalvando-se os direitos de terceiros.

O regime de bens sempre foi irrevogável depois de celebrada as justas núpcias e isso vêm inquestionavelmente assentado no artigo 230 do Código Civil, em sua parte final, e não reproduzido no artigo 1639. Exatamente porque o legislador permitiu a modificação do regime matrimonial em pleno casamento, sempre mediante autorização judicial motivada por ambos os cônjuges.

A imutabilidade do regime de bens prescrita pelo Código Civil de 1916, artigo 230, sempre teve em mira as eventuais influências e solicitações da sociedade, entretanto visava proteger a mulher casada, pois noutra esfera cultural brasileira ela era tida como dotada de menor experiência no trato das riquezas econômicas do casamento, quase sempre administradas pelo marido.

Regime de Comunhão Universal de Bens O Capítulo II, do Título III do atual Código Civil elegeu a expressão "do regime da Civil nomeia de " do regime de comunhão universal ", ao dispor sobre as normas comunhão universal" enquanto que o Capítulo IV, do Subtítulo I, do Título II do Novo Código do instituto.

No contexto, entretanto, o pensamento se mantém, ou seja, nesse regime de bens haverá a comunicação de todos os bens presentes e futuros e suas dívidas passivas.

Apenas em relação às exceções à regra geral é que foram diminuídas pelo Novo CC (art. 1.668), pois o art. 263 do atual CC trazia um rol maior de exceções, muito embora tenha se mantido os casos mais adequados à realidade em que vivemos.

Instaura-se um estado de indivisão de bens, passando cada consorte a ter o direito à metade ideal do patrimônio comum e das dívidas comuns. Desde que o regime legal passou a ser o da comunhão parcial (pelo artigo 50 da Lei do Divórcio, que alterou o artigo 258 do CC), a adoção da comunhão universal só se dá por intermédio de pacto antenupcial.

O pacto antenupcial: Podem os nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular o regime que lhes aprouver , embora existam casos em que a lei ainda vigente impõe o regime obrigatório da separação de bens. O artigo 1.640 do Novo Código Civil não traz tantas novidades, uma vez que autoriza aos nubentes, durante o seu processo de habilitação, ausente qualquer um dos impedimentos elencados no artigo 1.641, estipularem por escritura pública de contrato antenupcial, à livre escolha, qualquer um dos quatro regimes de bens regulados pelo novo Código Civil.

Outrossim, será nulo o contrato pactuado se não for formalizado através de escritura pública e ineficaz se não lhe seguir o casamento (artigo 1.653). O novo código ajustou a linguagem jurídica, tornando ineficaz o pacto não seguido do correspondente casamento, já que nulo ele não é, como diz o artigo 256, II do Código Civil de 1916, eis que formalmente válido, embora sem eficácia jurídica, por ausente a celebração das núpcias.

Assim, o pacto antenupcial segue como no Código Civil vigente, condicionado a realização do matrimônio. Em relação ao artigo 1.654, condiciona-se a eficácia do pacto antenupcial realizado por menor, à aprovação de seu representante legal, salvo nas hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.

Vale ressaltar neste caso (regime legal ou obrigatório da separação de bens), um claro retrocesso do novo codificador, na medida em que ressuscita o punitivo regime legal ou obrigatório da separação de bens quando violado algum dos impedimentos matrimoniais, como é o caso do casamento fora da idade núbil.

A Súmula n. 377 do STF já havia afastado do sistema legal brasileiro o regime coercitivo da completa separação de bens, cujo único efeito era desamparar o consorte que não teve a fortuna de amealhar em seu nome as riquezas materiais da sociedade conjugal, não obstante tivesse prestado contribuição integral na formação moral e espiritual e no crescimento econômico-financeiro de seu parceiro.

Por fim, tem-se que a maioridade no novo código civil se dará aos 18 anos de idade, menores a partir dos 16 anos, de qualquer sexo poderão contrair casamento e firmar pacto antenupcial com eficácia condicionada à validade do matrimônio. Divergindo os pais entre si ou em relação aos nubentes, podem estes buscar o suprimento judicial para a validade do casamento.

O artigo 1.655 do novo Código corrige a disposição contida no artigo 257 do Código Civil de 1916, declarando nula convenção ou cláusula firmada no pacto antenupcial que contravenha disposição absoluta da lei e que possa prejudicar não somente os direitos conjugais ou paternos, mas qualquer direito ou dever deles para com a sua prole.

Diante deste fato, suprimiu-se o I do artigo 257 do CC pela redação mais abrangente do artigo 1.655 do novo Código Civil.

Permissão trouxe o artigo 1.656 ao convencionar a livre disposição dos bens imóveis particulares quando o pacto optar pelo regime de participação final dos aquestos.

Finalizando, o artigo 1.657 do novo Código regulamenta a necessária publicidade do contrato antenupcial perante terceiros, como já preceituava o artigo 261 do Código de 1916, que ordenava a inscrição no Cartório de Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.

Regime de comunhão parcial: No Regime de Comunhão Parcial, a mesma alteração ocorreu: houve a troca da preposição "da" pela preposição "de" para menção do instituto no Novo Código Civil. No conteúdo houve pequena redução dos fatos capazes de excluir da comunhão entre os cônjuges, conforme se verifica do comparativo dos capítulos que tratam desse regime de bens.

O Regime da comunhão limitada de bens é o regime oficial, tanto do Código de 1916 quanto no novo Código, nesse regime formam-se três massas de bens: os bens do marido, os bens da mulher e os bens comuns.

São poucas as inovações trazidas pelo legislador neste regime, continua sendo excluídos da comunhão os bens que cada cônjuge já possuía ao casar e os que lhe sobrevierem, na constância do matrimônio, por doação, sucessão ou sub-rogados.

Este é o regime legal de bens, aquele que o Código dá preferência, ordenando que, na falta de manifestação dos cônjuges por um determinado regime de bens, dentre aqueles previstos por lei, ou sendo nulo o pacto, ou vindo a ser anulado, irá prevalecer o regime da comunhão parcial.

Tem caráter de preservar o patrimônio de cada cônjuge, existente antes de casar, comunicando-se apenas os bens amealhados no curso das núpcias e por conseqüência do esforço comum dos cônjuges, consoante os arranjos que procederam na divisão de suas tarefas matrimoniais.

Divide os cônjuges o produto econômico de sua sociedade nupcial, sem misturar riquezas oriundas de suas famílias de origem e que não tiveram o menor concurso do consorte na construção dos aprestos.

Na parte final do I do artigo 1.659, o legislador preenche lacuna verificada no I 269 do CC, que omite a evidente incomunicabilidade dos bens que sub-rogam alguma doação ou aquisição por sucessão. Outra novidade respeita a ab-rogação do inciso IV do artigo 269 do CC, dando lugar específico aos incisos V, VI e VII do artigo 1.659.

O inciso IV do artigo 269 do CC vigente apenas afirma serem incomunicáveis os demais bens que se consideram também excluídos da comunhão universal, reportando-se ao artigo 263 do CC. O legislador poderia ter abortado a ressalva de incomunicabilidade dos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, ainda que no regime da comunhão parcial, quando se sabe que, de regra, é do labor pessoal de cada cônjuge que advêm os recursos necessários à aquisição dos bens conjugais. Premiar o cônjuge que se esquivou de amealhar patrimônio preferindo conservar em espécie os proventos do seu trabalho pessoal é incentivar uma prática de evidente desequilíbrio das relações conjugais econômico-financeiras, mormente porque o regime matrimonial de bens serve de lastro para a manutenção da célula familiar.

No caso do artigo 1.660, à exceção do inciso VI, o artigo repete quase integralmente o artigo 271 do CC/1916, que exclui do regime da comunhão parcial a comunicação dos frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge, ou de ambos.

O novo código corrige um antigo equívoco que declarava incomunicáveis os frutos civil do trabalho ou indústria de cada cônjuge, ou de ambos, no amplo regime da comunhão universal de bens.

Presumível que qualquer bem fosse comunicável, especialmente as economias amealhadas pelos naturais sacrifícios que os casais usualmente exercem, abdicando de viagens, supérfluos, reduzindo despesas, consumos e serviços, em intensa e esforçada economia doméstica para somar valores destinados ao futuro dos filhos ou à velhice dos consortes.

Regime de separação (de bens): A nomenclatura do instituto no atual Código Civil encontra-se inscrita sob o título "do regime da separação" e no Novo Código Civil com o título "do regime de separação de bens".

No seu conteúdo, porém, a modificação significativa vem de encontro com o princípio da igualdade entre os cônjuges, onde ambos são obrigados a contribuir com as despesas do casal na proporção de seus rendimentos.

No novo código civil apenas dois artigos cuidam de regulamentar o regime da completa separação de bens. A diferença é que os novos dispositivos trazem uma redação bastante objetiva, e concisa, mas reescreve inteiramente o teor jurídico dos artigos 176 e 277 do CC.

É imposto por infração a qualquer dos três incisos do artigo 1.669 o regime compulsório da separação de bens, renovando legalmente a sua cogência mesmo diante da jurisprudência reiterada da Súmula 377 do STF. Representa um inequívoco retrocesso, quando os rigores do regime legal da separação de bens já haviam sido abrandados.

Excetuado o regime obrigatório, é facultado aos nubentes optarem pelo regime convencional da separação de bens, através do pacto antenupcial, sempre que cada consorte desejar conservar, com exclusividade, o domínio, a posse e a administração de seus bens presentes e futuros, bem como a responsabilidade pelos débitos anteriores e posteriores ao matrimônio, existindo, dois patrimônios distintos: o do marido e o da mulher.

Outrossim, o disposto no art. 1.647 do Novo Código Civil que prescreve, ao contrário da redação do art. 237 do atual CC que, no regime da separação total de bens não mais será necessário a anuência do outro cônjuge para: 1 � alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; 2 � pleitear, como autor ou réu, bens imóveis ou direitos reais; 3 � fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Regime de participação final nos aqüestos:

É o novo regime que veio tomar o espaço ocupado pela letra morta do regime dotal previsto no CC/1916, onde cada cônjuge possui patrimônio próprio durante o casamento, tocando-lhe, por ocasião da ruptura da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

Trata-se de um regime misto, pois no curso do casamento aplicam-se, em síntese, as regras da separação. Na realidade, refere-se a um regime de separação de bens, onde cada consorte tem a livre e independente administração do seu patrimônio pessoal, dele podendo dispor quando for bem móvel e necessitando da outorga do cônjuge se for no caso de bem imóvel.

Apenas na hipótese de ocorrer a separação judicial é que serão apurados os bens de cada cônjuge separando, tocando a cada um deles a metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento.

Esse regime de bens previsto no Novo Código Civil constitui-se na mistura do regime da separação total e da comunhão parcial, afinal cada cônjuge mantém seu próprio patrimônio ao casar (regime da comunhão parcial); divide-se no caso de dissolução somente os adquiridos pelo esforço comum do casal e a título oneroso (comunhão parcial); integrando o patrimônio próprio de cada cônjuge os adquiridos individualmente (separação total), sendo a administração desse feito por cada um dos cônjuges, podendo livremente alienar no caso de serem móveis (art. 1.672 e art. 1.673).

Entretanto, sendo bens imóveis, a alienação e oneração não permite sua realização sem a anuência do outro cônjuge (art. 1.647). O Regime de participação final dos aquestos constitue-se pelos bens obtidos individualmente pelos cônjuges, ou por ambos, e que passam a integrar uma massa comum por ocasião da liquidação da sociedade matrimonial, sendo repartidos os aquestos.

Uma comunidade conjugal, em que cada esposo administra livremente o seu próprio patrimônio e os bens por ele adquiridos ao tempo das núpcias, ainda que esses últimos ingressem na massa comunicável por ocasião da dissolução do matrimônio.

Desta forma, durante a união, as relações patrimoniais entre os cônjuges funcionam como se houvesse separação de bens, nascendo com a dissolução conjugal (art. 1.672 do novo CC) uma massa comunicável dos bens aquestos, como acontece na comunhão parcial.

Como dispõe o artigo 1.672 do CC, será na época da dissolução da sociedade conjugal que nasce o direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso e na constância do casamento.

Desde o momento em que é admitida a demanda de separação judicial, restam revogados os poderes que os cônjuges adquirem para a administração de seus bens. Entretanto, é a sentença de separação que produz a liquidação do regime econômico do matrimônio.

Por ocasião da partilha judicial são excluídos da soma dos patrimônios próprios:

os bens anteriores ao casamento ou sub-rogados (I do art. 1.674);

os que sobrevierem a cada cônjuge a título gratuito, por sucessão ou liberalidade (art. 1.672 e 1.674) e

as dívidas relativas aos bens conjugais ( III do art. 1.674).

Os artigos 1.685 e 1.686, pertinentes ao regime de participação final dos aquestos, dizem que no caso de morte do cônjuge a sua meação é transmitida aos seus herdeiros, a serem convocados pela ordem de vocação hereditária.

Para assegurar a compensação de bens ou a recompensa pecuniária pelo valor equivalente do patrimônio desviado (artigos 1.675 e 1.676), muitas vezes, com o início do processo de separação, convém sejam requeridas medidas cautelares para a segurança da divisão final dos aquestos o mais igualitária possível.

Talvez a medida cautelar de arrolamento de bens e o trancamento registral de bens imóveis, automóveis, aeronaves, telefones, quotas sociais, embarcações, semoventes e o bloqueio judicial de economias gerem eficácia suficiente para materializar a justa divisão final dos bens, assegurando a permanência do cabedal comum, evitando ocultação ou dissipação de bens comunicáveis e dispensando intrincadas operações processuais de recuperação dos bens desviados.

O legislador introduziu o artigo 1.677, regulamentando a compensação de dívidas pessoais do cônjuge, em detrimento da final igualdade partidária dos aquestos. Neste caso, refere-se aos débitos estritamente pessoais a cargo do cônjuge devedor e que oneram seus bens privativos, não podendo comprometer solidariamente o patrimônio comunicável.

A nova legislação civil também permite (art. 1678) que seja compensada dívida de um esposo, solvida pelo outro e com bens de seu próprio patrimônio, devendo ser atualizado o valor do pagamento e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge.

Obedecendo as regras de liquidação, ao suceder a dissolução do regime de bens pela separação judicial, manda o artigo 1.683 que se verifiquem por inventário o montante e valor dos alienados em detrimento da meação (art. 1.676), devendo ser liquidadas as dívidas comuns e depois os débitos verificados entre os próprios cônjuges.

Faltando dinheiro para pagamento dos créditos entre os próprios cônjuges, ou mesmo quando não for possível e nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza (art. 1684) que poderão ser alienados tantos bens quantos bastarem para a quitação dos débitos ou reposição em dinheiro da igualitária partilha final dos aquestos.

Terminadas as deduções dos créditos de terceiros ou dos próprios cônjuges, o conjunto remanescente de bens constitui o cabedal partilhável dos aquestos (art. 1.674), dividindo-se por metade entre marido e mulher, ou seus respectivos herdeiros, os ganhos econômicos verificados na constância do casamento.

Trata-se de uma sociedade de ganhos e não de bens, em que os aportes econômicos e financeiros obtidos durante o matrimônio e a título oneroso, mesmo revertendo na compra de bens, seguiram como vantagens materiais da sociedade conjugal.

Enquanto mantida a sociedade conjugal, os cônjuges são proprietários individuais dos bens e a sua indivisão se mantém todo o tempo em que persiste o casamento, tratando de atender aos custos de manutenção da família constituída. Abrindo-se a sucessão no caso de decesso de qualquer um dos cônjuges, são chamados os seus herdeiros.

Cumpre lembrar, ainda, que cada cônjuge poderá dispor por testamento da metade dos bens finais dos seus aquestos, observadas as limitações acerca das porções indisponíveis, já que a morte extingue o regime patrimonial e abre a comunicabilidade dos ganhos conjugais.

Regime Dotal Vale ressaltar, que trata este regime de letra morta, ou seja, o novo regime de participação final dos aquestos, previsto no Novo Código Civil, apoderou-se do espaço reservado no antigo Código Civil de 1916. Hoje a doutrina abandona este regime completamente, visto que jamais era adotado pelos cônjuges.

Através da escolha deste regime de bens, ocorria a transferência de certos bens da mulher ao marido, para que este pudesse retirar desse patrimônio os frutos e rendimentos necessários à subsistência do casal, sendo que, ocorrido o término da sociedade conjugal, estes eram devolvidos à mulher.

O patrimônio dotal era determinado pelo pacto antenupcial, sendo incomunicável, podendo sofrer acréscimo por acessão natural; valorização; construção; ou por doações feitas à mulher. Inclusive, pode também sofrer reduções por ocorrência de fatos naturais que diminuam o valor do imóvel, sua dimensão, dívidas da mulher anteriores ao casamento, necessidade de venda e por outras elencadas no art. 293 do CC.

Conforme bem observa Carlos Alberto Bittar: "O regime, que se utilizou em épocas passadas, em particular pelas famílias mais abastadas e na Europa, acabou cainda no desuso, Desse modo, embora longamente regulado no Código (arts. 278 a 311), não encontra hospedagem no contexto do Projeto, pois, em nosso país, praticamente, não foi acolhido. No sistema codificado, regem-se: a constituição do dote (arts. 278 a 288), os direitos e obrigações do marido em relação aos bens dotais (arts. 289 a 299); a restituição do dote (arts. 300 a 307); a separação do dote e sua administração pela mulher (arts. 308 e 309), e a posição dos bens parafernais (arts. 310 e 311).

3. Efeitos patrimoniais do vínculo conjugal

Os efeitos patrimoniais gerados a partir do vínculo conjugal dependem da escolha do regime de bens, cuja eleição é de livre manifestação dos nubentes.

Segundo a tradição da codificação civil brasileira e com previsão na codificação que está por viger, com o casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e assim, responsáveis pelos encargos da família.

Responsabilidade solidária que não fica limitada ao matrimônio, mas que se estende à união estável, legítima variação constitucional de formação familiar e destinatária da proteção jurídica das suas relações patrimoniais.

A sociedade conjugal é uma comunidade de pessoas, podendo estar inclusos os filhos, que necessitam do atendimento cotidiano de seus pais, a fim de garantir-lhes o sustento e a subsistência, suprindo gastos com as rendas mensais e os próprios bens do casal.

O casamento desencadeia muitos efeitos econômicos, para o sustento do lar, para as despesas comuns, para atendimentos dos encargos da família, incluída nesta rubrica a manutenção da casa, a compra de coisas necessárias à economia doméstica, para o sustento, guarda e educação dos filhos.

Essa massa de bens advindos do casamento, reside na união afetiva do casal e na comunidade dos seus esforços dirigidos para um único objetivo, representado pelo crescimento econômico da sua sociedade afetiva.

Dissolvida a união pela perda de sua affetio societatis e não mais coabitando os sócios conjugais, também desaparece o direito de comunidade de bens, que justamente emerge da comunidade de esforços e interesses, enfim, de uma convivência que nada mais produz porque deixou de existir.

Diante de todos esses argumentos elencados, e porque não há casamento sem regime de bens que o regulamente, o novo Código Civil edita (como o CC anterior) preceitos sobre quatro regimes de bens, mantendo a comunhão parcial, a comunhão universal, a total separação de bens e o novel regime de participação final dos aquestos (art. 1.672 a 1.1686), que ocupa a vaga deixada pelo regime dotal regulado pelos artigos 278 a 331 do CC, afinal este regime não contém nenhuma repercussão na realidade social brasileira, sendo letra morta no ordenamento jurídico.

Com a Lei do Divórcio � Lei 6.515, de 26.12.1977, o art. 258 do CC foi modificado, passando a vigorar como regime legal o da comunhão parcial de bens, facultando aos nubentes a escolha de outro regime o qual deve ser feito através de pacto antinupcial e por escritura pública (art. 256, parágrafo único, inc. I do CC), não valendo a simples declaração de opção junto ao assentamento da certidão de casamento.

Uma vez realizado o casamento passa a vigorar, desta data em diante, o regime de bens adotado pelo casal, sendo irrevogável a escolha do regime. Por conseguinte, o casamento é o ato pelo qual o regime de bens é aprovado em definitivo para não mais ser modificado. É o que preceitua o art. 230 do CC.

Logicamente, antes da celebração do casamento (posição do Código de 1916), mesmo tendo optado os nubentes por um regime de bens realizado por pacto antenupcial, este pode ser revogado, escolhendo outro que desejarem (Comunhão Universal/Comunhão Parcial).

A irrevogabilidade incide, desta forma, sob o último regime de bens escolhido, desde que atendido as formalidades legais. Sendo nulo o pacto, preceitua o art. 258 do CC, que o regime a ser considerado será o da comunhão parcial de bens. Ensina, porém, Carlos Alberto Bittar que, "admite-se, outrossim, ratificação, com retratação de efeitos à data do casamento, se apenas anulável o ajuste".

Outrossim, é de se evidenciar que no Novo Código Civil de 2002, art. 1.640, manteve-se como regime legal o da comunhão parcial de bens, exigindo apenas, em seu parágrafo único, o feitio do pacto antenupcial por escritura pública em caso de escolha de outro regime de bens.

Todavia, a imutabilidade do regime que vigora no atual diploma, não mais será a regra na nova legislação, pelo que, o parágrafo segundo do art. 1.639 ^–admite a sua alteração desde que, judicialmente requerida, e de maneira fundamentada onde apurar-se-á nos autos as razões invocadas pelos cônjuges, e mesmo assim, ressalvando-se o direito de terceiros.

Mutabilidade Do Regime De Bens (Novo Código) � figura no artigo 1.639 e seus parágrafos, a possibilidade de alteração do regime de bens no curso do casamento. O caput desse artigo é reprodução literal do artigo 256 do CC, enquanto que o seu parágrafo primeiro reproduz parcialmente o artigo 230. Parcialmente, porque o regime de bens sempre foi irrevogável depois de celebrada as justas núpcias e isso vem inquestionavelmente assentado no artigo 230 do CC, em sua parte final, e não reproduzido no artigo 1.639. Exatamente porque o legislador permitiu a modificação do regime matrimonial em pleno casamento, sempre mediante autorização judicial motivada por ambos os cônjuges.

Destaca-se ainda, o disposto no art. 1.647 do Novo Código Civil que prescreve, ao contrário da redação do art. 237 do atual CC que, no regime da separação total de bens não mais será necessário a anuência do outro cônjuge para: 1 � alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; 2 � pleitear, como autor ou réu, bens imóveis ou direitos reais; 73 � fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

A maioria dos nubentes traz consigo um forte constrangimento no momento de fazer a escolha do regime de bens, discutindo questões de cunho patrimonial antes do casamento. Essa natural inibição pode acabar resultando em escolhas erradas, além de instalar um clima mais propício para os casamentos por interesse.

Deduz-se, portanto, que com o passar do tempo, quanto mais sedimentado o relacionamento conjugal, quanto maior a intimidade dos cônjuges, quanto mais fortalecidos os seus vínculos familiares e as suas certezas afetivas, mais autorizada estaria a modificação de seu regime patrimonial no curso do casamento, facilitando a correção dos rumos escolhidos por jovens inexperientes.

4. Efeitos patrimoniais da união estável

Para caracterização da união estável, primeiramente, com o advento da Lei 8.971/94, o seu art. 1� dispunha que: A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de 5 (cinco) anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei n� 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único � Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva".

Com esta redação, procurou o legislador fornecer os elementos necessários para comprovação da união estável a saber: 1 – dualidade de sexos; 2 -relacionamento com pessoa solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva; 3 – convivência por pelo menos 5(cinco) anos ou existência de prole. Contudo, esta Lei, quase em um ano e meio, sofrendo críticas por parte de inúmeros juristas foi parcialmente modificada com a Lei 9.278/96, que no seu art. 1� prescreve que:

"é reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família".

Outrossim, tendo em vista a nova configuração dada para o instituto, passou-se a elencar os seguintes elementos: 1 – diversidade de sexos; 2 – qualidade dos companheiros em estarem livres e desimpedidos para o casamento; 3 – convivência duradoura; 4 – publicidade; 5 – fidelidade. Quanto aos efeitos patrimoniais da união estável, estes se assemelham aos efeitos do vínculo conjugal, revelando que o vínculo jurídico estabelecido na união estável tem como uma das conseqüências de ordem patrimonial a adoção do regime legal da comunhão parcial de bens, conforme determina o art. 5� do Estatuto da União Estável � Lei 9.278/96.

Entretanto, nada impede que em contrato escrito, os companheiros disponham livremente de seus bens ou adotem outro regime que não o da comunhão parcial de bens.

Na União Estável, resultante das relações de afeto, podem decorrer conseqüências patrimoniais, se houve esforço comum para a aquisição patrimonial, com a dissolução da relação, por morte ou em vida, deverão ser partilhados esses bens.

Em se tratando de União Estável, o critério é aquele já estabelecido nas Leis n. 8.971/94 e 9.278/96, que deverá estar combinado com o artigo 1.725 do Novo Código Civil.

Apesar de todas as tentativas de regulamentar este tipo de relação, não há, no Direito Brasileiro, um estatuto que discipline ou regule por completo a união estável. As leis sobre o assunto e o Código de 1916, sempre deixaram muitas lacunas e várias questões sem respostas, a não ser para impor restrições aos direitos da concubina, sobre doações e sucessões causa mortis, a exemplo dos artigos 248, IV, 1.177, 1.719, III, bem como sobre o concubinato como prova de investigação de paternidade, artigo 363, I.

Mesmo o Novo Código Civil, ainda deixa muito a desejar sobre este caso, surgindo vários textos legislativos e dispositivos legais esparsas, como as normas em matéria previdenciária ou os dispositivos na lei de locação.

Os efeitos patrimoniais dessas relações foram demarcados, em nosso Direito, principalmente pela jurisprudência. Esta, por muito tempo, foi vacilante em relação à matéria. Segundo Arnoldo Wald,

"houve na jurisprudência do STF uma evolução dialética. Inicialmente, os tribunais negavam qualquer direito à concubina. Em seguida, considerou-se que o concubinato, por si só, justificava o direito da companheira à meação com base na teoria do enriquecimento sem causa. Com a Súmula 380, temos a síntese na qual se distinguem as relações pessoais e patrimoniais, considerando que somente a prova da efetiva contribuição da concubina na formação do patrimônio comum justificaria o seu direito à meação ou a outra fração do patrimônio comum"

O Direito Concubinário, para suas conseqüentes repercussões patrimoniais, sempre teve o esteio de três Súmulas do STF, que contêm os elementos balizadores e refletem a evolução que se vem fazendo. São elas: SÚMULA 35 � Em caso de acidente de trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio. SÚMULA 380 � Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum. SÚMULA 382 � A vida em comum sob o mesmo teto more uxório não é indispensável à caracterização do concubinato.

Dada a referência nas quais os Tribunais sempre se pautaram, vale ressaltar, que existem várias outras posições diferenciadoras sobre o assunto, algumas mais outras menos extensivas sobre essas súmulas.

No caso da Súmula 380, ao mencionar sobre o esforço comum, já existe entendimento recente de que não é necessário que a contribuição de uma das partes tenha sido financeira, bastando seu suporte doméstico para que a outra pudesse construir ou realizar o patrimônio do casal, ou seja, para caracterização, basta a contribuição indireta.

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