Protección o desprotección del Derecho al Medio Ambiente: un análisis desde la Teoría Crítica (página 2)

A pesar de una Constitución Ecológica en nuestro país, la realidad parece no estar impactada por este constitucionalismo, lo cual se debe a la existencia de un derecho formalista, que se valida apriorísticamente; existe un orden jurídico y un orden social-económico que no se integran al derecho en el momento de resolver un conflicto, "En el Estado social, el derecho se legitima por el contenido real, material de sus proposiciones y sus incidencias sociales, no por su validez formal"[2], el derecho revela su eficacia cuando es capaz de corregir conductas o hechos que ponen en peligro la convivencia social, cuando se supera la antinomia orden sociales vs., orden jurídico. La dinámica misma del comercio, de la industria y en general de la actividad económica capitalista, puede convertirse en la causa de males tan graves o peores que los derivados de la violación de derechos subjetivos.

Problemas como el efecto de invernadero, la desaparición de los bosques, especies de animales y vegetales, agotamiento de las fuentes de agua, mercantilización del agua, colocan a la humanidad en una encrucijada que pasa por la economía y la supervivencia de la especie humana; la protección del medio ambiente, resulta hoy indispensable para el futuro de la vida, del ser humano, sin embargo, el legislador ha aprobado leyes sin poner freno a las principales actividades contaminantes en el planeta tierra, es decir, la legislación lograda hasta el momento no blinda al medio ambiente de los métodos y prácticas que lo destruyen, el derecho desde este punto de vista no ha resultado ser eficaz en la solución de estos problemas.

Con el acelerado crecimiento económico y el modelo de explotación de nuestros recursos naturales, la vida en la tierra se encuentra amenazada, lo que está en riesgo es un futuro que garantice la continuidad del ser humano y en general de las demás especies vivas en nuestro planeta, y el derecho ha resultado ineficiente para garantizarle a los ciudadanos un medio ambiente sano. El derecho debe contribuir a la construcción de un Estado Social de derecho para ello se hace necesario no solo la protección formal de principios–valores jurídicos, también es indispensable que el Estado promueva las condiciones para que la protección sea real y efectiva.

La no protección real y efectiva de los principios-valores por el derecho manifiesta un interés político por mantener el orden existente, no el de corregir los errores y precariedades existen en la sociedad, de esa manera se justifica la pobreza, el hambre, la miseria y en general las groseras diferencias que van más allá de lo razonable, una de las funciones del derecho es la corrección, no la justificación de las injusticias existentes.

Siguiendo con el tema ecológico, pasemos a un segundo aspecto, el de la incoherencia del derecho. En materia penal las sanciones para los delitos contemplados en los Títulos VI, delitos contra la familia; Titulo XI, delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente; Titulo XIV, delitos contra mecanismos de participación democrática, tienen penas entre uno (1) y ocho (8) años de prisión.

La constitución dedica un capitulo completo a los derechos colectivos y del ambiente, pues el constituyente encontró en su protección una garantía a la vida digna de los ciudadanos, es una protección a la sociedad en general, sin embargo el código penal establece penas bajas a delitos que se cometen contra el medio ambiente y los recursos de la naturaleza, tal como se acaba de señalar, pero contrario sensu los delitos tipificados en el Titulo VII delitos contra el patrimonio económico, son sancionados con penas entre 1 y 16 años, y en algunos casos se puede aumentar hasta en una tercera parte (1/3), es decir, cuando existan circunstancias de agravación para delitos como la extorsión la pena será de 21 años.

El legislador ha decidido proteger de manera adecuada a ciertos bienes jurídicos, mientras que otros tienen una débil tutela; estos afectan a la sociedad en general, aquellos representan intereses particulares que también deben ser protegidos, pero resulta incoherente que exista un sanción penal que no esté en concordancia con la protección que la constitución hace de los derechos a un ambiente sano.

Y es, en este punto donde la teoría critica es certera, el derecho es político, está comprometido con intereses de las partes en conflicto, no es neutro, en este caso el bienestar general consagrado en el articulo 2 de la C. P, no prevalece sobre intereses particulares. Lo anterior nos lleva a considerar que el derecho esta permeado por elementos metajuridicos; hallamos un tercer aspecto lo metajurídico, que hace del derecho algo subjetivo. Con los mismos criterios, es decir, los de una concepción activista del derecho analicemos los artículos 261, 262 y 263 del Código Penal; en el artículo 262, se tipifica la usurpación de aguas, "El que con el fin de conseguir para si o para otro un provecho ilícito y en perjuicio de tercero, desvíe el curso de las aguas públicas […] o se apropie de terrenos de lagunas, ojos de aguas […], incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años. Cuerpos de aguas como la Cienaga Grande ha sido destruida por Jarillones y canales artificiales, por propietarios de tierras aledañas; la Corte Constitucional, ha ordenado la destrucción de estos canales en la sentencia T-194/99, pero, el poder económico no ha hecho posible el cumplimiento del fallo del máximo tribunal constitucional; es la lucha por la tierra lo que en el fondo promueve estas acciones "Los grandes propietarios han dado en construir temerarias soluciones para evitar que el agua anegue sus tierras. El caso de Betancí es celebre: un personaje de la región mando tapar el caño que comunica la ciénaga con el río sin autorización"[3].

Es pertinente preguntarse si es proporcional la sanción que trae el artículo 263 del Código Penal, uno (1) a tres (3) años para quienes destruyen cuerpos de agua con el daño causado a la sociedad, a pueblos enteros que dependen de estas ciénagas; estos delitos afectan a grandes comunidades de campesinos pobres, es decir ellos son los sujetos pasivos sobre los cuales recae las consecuencias de las conductas punibles realizadas contra recursos naturales como ríos y ciénagas.

Quiénes han secado la ciénaga grande, quiénes han construido jarillones, canales, con el propósito de transformar este espejo de agua en tierras para agricultura y ganadería; pareciera que se legisla teniendo en cuenta las calidades del sujeto activo de la violación penal; si es así, entonces debemos reconocer la existencia de elementos metajurídicos en el ser del derecho.

Si tenemos en cuenta la realidad y la historia de ciertos delitos como el corrimiento de cercas, destrucción y alteración de mojones, se encuentra que han sido los propietarios de grandes extensiones de tierra quienes han estado comprometidos con estos delitos, estos reciben un tratamiento especial por parte del derecho, al igual que los aforados por la ley. Es muy oportuno lo dicho por el investigador Alfredo Molano "En el fondo, estas modalidades de aprovechamiento de la riqueza criada por los ríos son la causa de un conflicto social que desde la importación del pasto pará, a finales del siglo XIX, no cesa. Los ganaderos buscan, por cualquier medio, desecar las ciénagas para ampliar sus haciendas, y los campesinos –trabajadores anfibios, herederos de los zenúes- resisten porque de ellas proviene su comida"[4], al contextualizar lo expresado por el sociólogo Molano con la norma en cita, encontramos que pareciera existir razones metajurídicas que influyen en el legislador al momento de señalar la pena para estos delitos en razón al sujeto activo.

En un Estado con grandes desigualdades sociales y económicas como el nuestro, el derecho debe ser un importante instrumento para la construcción de un Estado Social de Derecho, que permita asegurar la vida digna a todos los colombianos, siendo uno de los campos de actuación, los derechos al medio ambiente, los cuales aseguran la supervivencia de las personas.

Por lo tanto el Estado debe sancionar fuertemente a quienes pongan en peligro el futuro de la sociedad en general, no puede ser que se envíen señales a los ciudadanos de un Estado severo con los criminales que afectan derechos patrimoniales y débil para sancionar los delitos que ponen en peligro la supervivencia de la humanidad. Es un derecho sustentado en teorías individualistas, y en muy pocos casos en teorías altruistas. Cabe entonces preguntarse, se legisla para una protección efectiva y real de un medio ambiente sano, para todas y todos los colombianos, o es solo una protección apriorística, formal. Adicional a lo anterior, la aplicación de principios-valores a casos relacionados con estos derechos presenta obstáculos difíciles de remover, como los relacionados con el sopesamiento y la aplicación de lo que R. Alexy definió como triada y formula del peso, con los riesgos de una discrecionalidad que desconozca bienes jurídicos tan fuertes para la humanidad como los aquí tratados.

Al lado de las sanciones del Código Penal, caracterizadas por su blandura, y no proporcional con los daños causados al bien jurídico tutelado, encontramos una falta de políticas gubernamentales, claras, efectivas, coherentes en esta materia, menos aún políticas de Estado; corporaciones con funciones ambientales burocratizadas, presupuestos sin resultados en la recuperación de valles, ríos, lagunas, ciénagas etc., son otro tanto de la problemática de los derechos a un ambiente sano.

En cuanto a la autonomía del derecho, cuarto aspecto, se encuentra que el derecho al medio ambiente sano y su protección ceden frente a la economía; estos derechos están condicionados en su protección a la economía del país; la Corte Constitucional, ha hablado de dos protecciones la defensiva y la progresiva, en ambos casos, es la economía quien determina la protección de los derechos, de esa manera el derecho pierde autonomía frente a la economía. Son muchos los litigios entre las comunidades indígenas con el Estado, por la explotación de los recursos naturales, especialmente, hidrocarburos, en los cuales los derechos de los indígenas y en general de los seres humanos han cedido a los mandatos de la macroeconomía. Han sostenido los pueblos indígenas que tienen derecho a la protección de sus territorios, y a un ambiente sano, sin embargo, el Estado Colombiano con fundamento en la prevalencia del interés general, frente al interés particular, y el fortalecimiento de nuestra economía, ha dicho que es superior deontológicamente la actividad económica de las trasnacionales de hidrocarburos para que exploten dichos recursos en territorios indígenas, frente a los derechos de estos pueblos. La seguridad jurídica de los ciudadanos en general y de los pueblos indígenas en particular, ceden a la seguridad jurídica de los grupos económicos, no es la seguridad jurídica para todos la que se invoca al decidir un asunto en el que están en juego intereses de diferentes grupos sociales y económicos.

Utilizando tecnicismos jurídicos, se ha dicho que los derechos a un ambiente sano hacen parte de los derechos colectivos o difusos, y se ha querido argumentar su no exigibilidad por ser estos derechos meros ideales, metas, sin naturaleza jurídica, sin embargo su violación puede vincularse con la violación de otro derecho fundamental, como la salud, la vida, y vía tutela solicitar su protección, es decir, cuando existe conexidad entre un derecho constitucional y otro fundamental del mismo rango, puede acudirse a la garantía de la acción de tutela, así lo expresas la Corte Constitucional en Sentencia T-528 de 1992, pero en caso de no concordancia con los derechos fundamentales no procede su exigibilidad jurídica, lo cual resulta extraño para un derecho con vocación de justicia.

Si nuestro planeta tierra está amenazado por la contaminación y las actividades irracionales del sistema capitalista, los legisladores y jueces tienen responsabilidad en lo que está sucediendo, son aquellos quienes hacen las leyes que permiten estas actividades destructivas, y estos quienes las aplican, resolviendo casos en dirección contraria a los intereses y bienestar de todos los ciudadanos de bien. Parece ser que el medio ambiente no está adecuadamente protegido por el derecho, a pesar de los avances logrados en los últimos años, pero, hace falta mucho, para que estos derechos al medio ambiente pasen de la formalidad a la realidad.

Bibliografía

DAZA DAZA, Evelio. El saber en el Estado social de derecho. En: Filosofía del derecho y filosofía social. Memorias del tercer congreso nacional, Barranquilla. 2004.

Constitución Política de 1991

Sentencia T-406 de 1992; T-411/92; T-415/92; T-528/92; C-418/02.

Código Penal Colombiano.

MOLANO, Alfredo. Viaje al corazón del alto sinú. En: El Espectador, domingo 21 de diciembre de 2008.

Autor:

Oscar Arismendy Martínez

Colombia, 2009

[1] Sentencia T-411 de 1992, Corte Constitucional.

[2] DAZA DAZA, Evelio. El saber en el Estado social de derecho. En: Filosofía del derecho y filosofía social. Memorias del tercer congreso nacional, Barranquilla. 2004, pag. 99.

[3] Molano, Alfredo. Viaje al corazón del alto sinú. En: El Espectador, domingo 21 de diciembre de 2008, p 4.

[4] Ibíd., pág. 2.