Artículo 26 del código penal: el documento (España)

Introducción

Tradicionalmente, el documento era el papel escrito donde se incorporaban las declaraciones de voluntad o de pensamiento. Modernamente y como consecuencia de las nuevas tecnologías, podemos encontrar soportes distintos al papel, igualmente capaces de integrar declaraciones de voluntad o de pensamiento. Asistimos a una auténtica revolución informática, entre cuyos hitos más importantes destacaremos: el ordenador, la fabricación del primer servidor (Arpanet, antecedente de Internet), el correo electrónico, la constitución de una red mundial www, las redes sociales…

Por ello, se hacía necesario adecuar el derecho a la realidad social del tiempo en que tiene que ser aplicado (artículo 3 Código Civil), razón por la que un sector de la doctrina y jurisprudencia, abogaba por un concepto más amplio de documento, en línea con la concepción germánica y en contraposición con la concepción latina, caracterizada por su forma escrita.

Así se gesta el artículo 26 del Código Penal de 1995, que ofrece un concepto legal de documento a los solos efectos penales, y que va más allá del papel, si bien insuficiente como veremos: " a los efectos de este Código, se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia o cualquier otro tipo de relevancia jurídica ".

Evolución del concepto de documento

La doctrina (antes que nuestra jurisprudencia) admitió un concepto amplio de lo que debía entenderse por documento, de forma que adaptó el mismo a otros medios como la reprografía o la fotografía, mientras fueran susceptibles de producir efectos jurídicos. En esta evolución, se observa como el concepto de documento de incidir en la forma escrita o no, se aproxima a la eficacia para ser prueba o para producir otro tipo de eficacia jurídica.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (TS), en sus orígenes establecía como primera característica del documento que fuese escrito. El cambio se observa con la sentencia de este alto tribunal de 19 de abril de 1991, por la que se condena al apoderado de un banco, que manipula las cuentas corrientes de diversos clientes, efectuando apuntes inexistentes, como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil; en la misma decía el Tribunal Supremo que "el concepto de documento, actualmente no puede reservarse y ceñirse en exclusividad al papel reflejo y receptor por escrito de una declaración humana, desde el momento en que nuevas técnicas han multiplicado las ofertas de soportes físicos capaces de corporizar y dotar de perpetuidad al pensamiento y a la declaración de voluntad".

En este sentido se manifiesta también la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1992 señalando la existencia de "nuevos soportes capaces de acoger y perpetuar un pensamiento, una declaración de voluntad, una certificación, un acreditamiento, una titulación , un derecho o una obligación". Incluso con anterioridad, el Tribunal Supremo había aceptado que el vídeo, la cinta magnetofónica, los ordenadores… pudieran subsumirse en el concepto mismo de documento, en cuanto cosas aptas para la incorporación de señales expresivas de un determinado significado. (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1988).

El artículo 26 del código penal

El origen inmediato del actual art. 26 del Código Penal, está en el Proyecto de Código Penal de 1992, donde por primera vez se recoge un concepto general de documento, aunque dentro del capítulo dedicado a la falsedad documental. Sin embargo, el Código Penal de 1995, lo ubica en el Capítulo VI del Título II: Disposiciones Generales, dando una definición legal de documento genérica y no sólo para los delitos de falsedad.

La sentencia de 11 de abril de 2002, nos resume este nuevo concepto de documento penal, declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el penado en un delito de estafa, por infracción de ley del art. 849.2 de la Lecrim por error en la valoración de la prueba, en especial respecto de la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF) de la víctima. El Tribunal Supremo considera que el motivo es improsperable, ya que dicha declaración del IRPF no tiene carácter de documento conforme a una reiterada doctrina de esta Sala (STS de 19, 22 y 23 de enero de 1998). El documento a efectos penales es el resultado de combinar un soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones, caracterizándose por las notas siguientes:

1. El documento debe constar en un soporte indeleble.
2. Que tenga procedencia humana.
3. El contenido de la declaración que incorpore debe ser comprensible de acuerdo a los usos sociales. Un escrito en clave, encriptado, no es un documento a estos efectos, señala la jurisprudencia, pues se persigue con el mismo que no signifique nada para quien no se halle en posesión de la correspondiente clave y además no se persigue su ingreso en el tráfico jurídico.
4. Se requiere su entrada en el tráfico jurídico.
5. El documento válido es el original, no teniendo este carácter las copias ni las fotocopias. Aunque aquí como seguidamente se dirá hay una cierta evolución.

O más reciente, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2007: "El texto del art. 26 CP es claro y terminante, disipando las dudas de quienes se resistían a admitir que las modernas e inmateriales ondas que incorporan datos u operaciones al soporte magnético tuviesen naturaleza documental."

Caracteres del documento

Conforme al artículo 26 del Código Penal, se requiere un soporte, un contenido y relevancia jurídica.

1. SOPORTE.

Es la base física en que se asienta el contenido del documento; ya no es necesario que sea papel sino que puede consistir en cualquier sustancia o medio material capaz de recoger una información. Puesto que el legislador ha optado por un concepto amplio de documento, el listado de posibles soportes puede ser larguísimo: soportes ópticos como el CD-ROM o el DVD, fotografías, disquetes, cintas de vídeo, grabaciones magnetofónicas, tarjetas electromagnéticas.

Este soporte material para ser operativo debe cumplir una serie de condiciones:

1. Ser apto para incorporar datos.
2. Permanente en el tiempo.
3. Inalterable, salvo el lógico deterioro por el transcurso del tiempo.

2. CONTENIDO.

El documento puede contener, según dice el art. 26 del CP, "datos, hechos o narraciones".

los datos son contenidos de tipo verbal, numérico o gráfico, con los que se concreta la información.
los hechos son acontecimientos o sucesos de la vida, con efectos sobre las personas y sus relaciones. Se incluye desde los hechos jurídicos ( existencia de un matrimonio) hasta los naturales ( como una tormenta).
las narraciones son composiciones más o menos ordenadas y lógicas sobre una serie de hechos, que ofrecen una determinada exposición de alguna faceta o cuestión de la vida.

Se critica la ausencia de una fórmula más sencilla y omnicomprensiva del contenido del documento admitiendo cualquiera, siempre que sea de tipo informativo.

En síntesis, debemos señalar que todo documento debe incorporar un contenido dispositivo o declarativo, además debe ser inteligible para quien lo interpreta. ser inteligible, esto es, comprensible según los usos sociales imperantes en cada momento. Este requisito nos permite preguntarnos qué ocurre con el documento extranjero; la doctrina, con carácter general, le atribuye la condición de documento siempre que se acompañe de su traducción.

El contenido del documento debe ser atribuible a una o varias personas, ello nos lleva a señalar que el documento anónimo no tiene la condición de documento a los efectos del art. 26 del Código Penal, al no ser identificado su autor. Aunque, una cosa es que el autor no esté determinado, pero sea determinable, dejando de ser anónimo. Relacionado con la persona, cabe preguntarnos quién ha de considerarse autor del documento, quien lo redacta físicamente o a quien promueve su redacción y lo suscribe, tratándose de personas diferentes. La profesora Pilar Fernández Pantoja opina que se necesita la voluntad de otorgar a través de un acto (firma) el carácter documental al objeto sobre el que se plasma, asumiendo como suyo el contenido del documento, y por tanto, la paternidad del mismo.

Una tercera y última nota que se predica del documento con relación a su contenido, es su vocación para intervenir y surtir efectos en el tráfico jurídico. Ello nos permite distinguir entre documentos intencionales, que son aquellos que desde su formación producen o prueban una determinada relación o efecto jurídico, siendo confeccionados con esta finalidad, y los documentos ocasionales, que son aquellos que sin ostentar en un primer momento esa capacidad, la adquieren con posterioridad. En ambos casos , nos encontramos en presencia de documentos que reúnen los requisitos necesarios para ser considerados como tales a efectos penales.

3. RELEVANCIA JURÍDICA.

Que ostente eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica, la ausencia de este elemento determinará que algunas conductas delictivas se conviertan en atípicas por ausencia del objeto material del delito..

Dicha relevancia jurídica es la razón de ser de los documento públicos, existiendo los privados, que sin ostentar a priori eficacia como medio de prueba, son aptos en determinados momentos y con determinados requisitos para producir otro tipo de efectos en el ámbito jurídico, por lo que la expresión " u otro tipo de relevancia jurídica" no resulta redundante ni superflua. Así, la sentencia del TS de 3 de febrero de 1997 afirma que " la regla general es que el documento sirva para acreditar el pensamiento que incorpora, incluso dentro de un proceso judicial; pero, a veces, esa eficacia, es de otra clase (relevancia jurídica)… en todo caso debe servir para algo, debe ser apto para producir un determinado efecto en el ámbito jurídico a que va destinado".

En cuanto a su función probatoria, los hechos que contiene el documento, suelen facilitar la averiguación de otros existentes fuera de aquél, que aparecen tras la extracción de las conclusiones lógicas que del mismo se derivan. Ello quiere decir que, el documento penal, en su consideración procesal, no es sólo importante en sí, sino que se integra en el acervo probatorio, y proyecta su fuerza probatoria, de forma expansiva, reforzando hipótesis, debilitando otras o abriendo nuevas posibilidades al caso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1998 puso de manifiesto que a efectos probatorios el documento es el creado extraprocesalmente, y sirve para acreditar un dato con relevancia procesal, no la mera documentación de un hecho o acto realizado en el proceso, que todo lo más es una actuación documentada, pero no una prueba documental.

Documento electrónico

Proviene de una elaboración informática. Se trata de un documento producido por medios automatizados, escrito en un lenguaje binario (el de los bits), en un soporte (cinta o disco) que resulta ser legible, inalterable y reconocible o identificable.

Dentro del documento electrónico podemos destacar diferentes manifestaciones:

tarjetas de bandas magnéticas que funcionan como llave para acceder a una información establecida. Suelen asociarse a claves de letras y números, los poseedores son personas y colectivos previamente seleccionados. El uso más conocido son las tarjetas bancarias de débito o de crédito.
Páginas web incluidas o publicadas en Internet, son documentos colocados en servidores (ordenadores) a los que se accede para ver la información que contienen. Estas páginas están codificadas en un lenguaje que entienden los navegadores.
Factura electrónica. Las facturas, en general, y las facturas electrónicas, en particular, están reguladas por el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación. Se trata de un conjunto de registros lógicos, almacenados en soportes susceptibles de ser leídos por equipos electrónicos de procesamiento de datos, que documentan operaciones profesionales o empresariales con los requisitos exigidos por las facturas convencionales. Una factura electrónica es una factura que se expide y recibe en formato electrónico. Es importante destacar que la expedición de una factura electrónica está condicionada al consentimiento de su destinatario.
Documento Nacional de Identidad electrónico nuevo medio de identificación oficial de los ciudadanos, acredita electrónicamente la identidad personal de su titular y permite la firma electrónica de documentos. Incorpora un "chip" electrónico que registrará todas las operaciones que haga su titular.
Firma electrónica. Se define como el conjunto de datos recogidos de forma electrónica que, formalmente identifican al autor y se incorporan al propio documento. Y para saber que los datos enviados han sido creados por la persona que los firma o que verdaderamente lo ha firmado él y no una tercera persona se introduce la conocida como firma electrónica avanzada.
Firma electrónica avanzada. Es la que en nuestro ordenamiento atribuye plena eficacia jurídica y valor probatorio en un juicio. Permite la identificación del emisor del mensaje, ya que está vinculada de manera única al que firma el documento y a los datos que incorpora, ello porque es el signatario quién únicamente posee el control exclusivo de estas claves; además está basada en un certificado reconocido, esto es, está garantizada por un dispositivo seguro de creación de firma.

El art. 230.2 LOPJ ratifica esta tendencia al establecer que "los documentos emitidos por los medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original, siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales". Cualquier sistema que permita incorporar ideas, declaraciones, informes o datos susceptibles de ser reproducidos en su momento suple con ventajas al tradicional documento escrito, siempre que existan instrumentos técnicos que permitan acreditar la fiabilidad y seguridad de los impresos en el soporte magnético: se trata de una realidad social que el Derecho no puede desconocer. El documento electrónico

Otros documentos

Las copias y fotocopias no gozan del carácter de documento por cuanto carecen de la garantía de no haber sido manipuladas (sentencia del TS de 29 de octubre de 1993), salvo que sean admitidas de contrario (sentencia del TS de 8 de febrero de 1995), o no hayan sido impugnadas (sentencia TS de 23 de mayo de 2006) o hayan sido autenticadas (sentencia TS de 1 de febrero de 1989).

Reproducción fotográfica, el TS en sentencia de 25 de febrero de 1997 dice que "la transmisión de la imagen por medio de la reproducción fotográfica no significa que se transmita también su naturaleza jurídica, en cuanto que ésta viene determinada por la concurrencia de una serie de factores, que no se dan en el momento de la reproducción, como no sea a través de la autenticación por quien corresponda". De ahí, que en un primer momento no tenga la condición de documento.

Las placas de matrícula de un vehículo a motor ¿son documentos a los efectos del art. 26 CP? La consulta 3/1997 de 19 de febrero de la Fiscalía General del Estado sobre falsificación, sustitución , alteración u omisión de la placa de matrícula de un vehículo a motor señala el carácter de documento de las mismas; apuntando como argumento histórico que el art. 376.2.5º del Proyecto de Código Penal de 1992 al dar un concepto de documento incluía especialmente la matrícula de cualquier vehículo automóvil, embarcación o aeronave.

Los soportes vacíos, sin contenido, se les niega la condición de documento, sin perjuicio de que el soporte virgen puedan tener algún tipo de trascendencia penal, pero no serán propiamente documentos porque no contienen ni han contenido hasta ese momento ningún mensaje que pueda llegar a ser conocido por terceros destinatarios.

La memoria RAM no puede considerarse como sustento físico de un documento. La información introducida a través del teclado en el ordenador queda conservada en la memoria RAM mientras que el usuario informático no guarda el trabajo realizado en el disco duro, disquete, CD-ROM o cualquier otro tipo de almacenamiento que permita la informática. La memoria RAM es esencialmente volátil, sólo se mantiene mientras el ordenador sigue funcionando, por ello la memoria RAM no será soporte de un documento, pero sí los medios de almacenamiento por ser aptos para conservar la información en él contenida.

La copia y el original de un documento en soporte informático, no mantiene la diferenciación porque en nada difiere del documento inicial. La profesora Carolina Sanchis mantiene que el criterio diferenciador es el cronológico, el documento original sería el que se produce en la memoria RAM como soporte de los lenguajes binarios y codificados que usa el sistema.

El disco duro, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2009, afirma que el disco duro de un aparato informático es, en sí mismo, el documento original, y su traslación a papel es una fase técnica posterior que, mientras no se generalice la firma electrónica, será necesaria para insertar las firmas de todas las personas intervinientes. Luego la segunda reproducción, obtenida en papel, mantiene la identidad y originalidad del disco duro, que es el verdadero documento válido.

Conclusiones

El artículo 26 del Código Penal ha supuesto la superación del sistema francés o latino, admitiéndose como documento no solo el escrito, también el visual, el oral o el mixto como el audiovisual. Sin duda, ello ha sido un acierto de nuestro legislador, pero la amplitud de dicha definición han dado lugar a la aparición de nuevos problemas relacionados con la autenticidad de la identidad del documento, dando lugar a nuevas formas delictivas con gran proyección internacional, a modo de ejemplo, la clonación de tarjetas, el phishing … por lo que se debe dar una pronta respuesta para tratar de evitar la impunidad de los mismos.

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Bases Datos EL DERECHO EDITORES.

Bases Datos ARANZADI.

Bases Datos LA LEY ACTUALIDAD PENAL.

Autor:

Joana Ruiz Sierra

Juez sustituta adscrita al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Abogada no ejerciente del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia. Socia de la FICP.