Acuerdo sobre la contratación pública

Indice1. Contratación Pública 2. Características Principales 3. Alcance y Cobertura. 4. Procedimientos de Licitación 5. Normas especiales para los Países en Desarrollo 6. Conclusiones

1. Contratación Pública

Antecedentes y Generalidades respecto al Acuerdo de Contratación Pública. El creciente reconocimiento de los efecto restrictivos para el comercio de las políticas de contratación discriminatorias y de la conveniencia de colmar esa laguna del sistema de comercio se concretaron en un primer esfuerzo por incluir la contratación pública en las normas de comercio convenidas internacionalmente cuando se celebraron las Negociaciones Comerciales de la Ronda Tokio. Como resultado de ello en 1979 se firmó el primer Acuerdo sobre Compras del Sector Público, que entró en vigor en el año de 1981, y se modificó en 1987 y cuya versión enmendada entró en vigor en 1988.

Coincidiendo con la Ronda Uruguay, las Partes en el Acuerdo celebraron negociaciones para ampliar el alcance y aplicación. El Acuerdo sobre Contratación Pública (1994) se firmó en Marrakech el 15 de abril de 1994, al mismo tiempo que el Acuerdo por el que se establece la OMC.

El nuevo Acuerdo entró en vigor el 1º de enero de 1996. El Acuerdo sobre Contratación Pública es uno de los acuerdos "plurilaterales" que figuran en el Anexo 4 del Acuerdo por el que se establece la OMC, lo que significa que no todos los miembros de la Organización están obligados por él.

El Acuerdo consta de 24 artículos, y un Apéndice que se divide en cinco anexos correspondiendo a cada Parte: * En el Anexo 1 figuran las entidades de los gobiernos centrales. * En el Anexo 2 figuran las entidades de los gobiernos subcentrales. * En el Anexo 3 figuran todas las demás entidades que se rigen en sus contratos por las disposiciones del Acuerdo en comento. * En el Anexo 4 constan mediante enumeración positiva o negativa, los servicios abarcados por el presente Acuerdo. * En el Anexo 5 constan los servicios de construcción abarcados.

El aspecto sustantivo del Acuerdo de Contratación Pública está contenido en los I al VI. El aspecto adjetivo del Acuerdo de Contratación Pública está contenido en los artículos VII al XX; El aspecto orgánico e institucional del Acuerdo de Contratación Pública está contemplado en los artículos XXI al XXII; En este orden de ideas en el artículo XXIII podemos encontrar las Excepciones a las disposiciones del Acuerdo de Contratación Pública, así encontramos que las Disposiciones Finales están contempladas en el artículo XXIV y último del Acuerdo de Contratación Pública.

Partes en el Acuerdo de Contratación Pública

2. Características Principales

El Acuerdo sobre Contratación Pública establece el marco convenido de derechos y obligaciones entre sus Partes con respecto a sus respectivas legislaciones, reglamentos, procedimientos y prácticas nacionales en la esfera de dicha contratación.

Las normas del Acuerdo tienen como fundamento la no discriminación. En lo que respecta a los contratos comprendidos en el Acuerdo, los gobiernos Partes tienen que conceder a los productos, servicios y proveedores de las demás Partes en el Acuerdo un trato "no menos favorable" que el otorgado a sus productos, servicios y proveedores nacionales, y no discriminar a los productos, servicios y proveedores de otras Partes (párrafo 1 del artículo III).

Asimismo, cada Parte tiene que garantizar que sus entidades no den a un proveedor establecido en su territorio un trato menos favorable que a otro proveedor establecido en dicho territorio, por razón del grado en que se trate de una filial o sea propiedad de extranjeros, y que sus entidades no ejerzan discriminación, por razón del país de producción del producto o servicio suministrado, contra proveedores establecidos en su territorio (párrafo 2 del artículo III).

Para garantizar la aplicación del principio básico de no discriminación, y que los productos, servicios y proveedores extranjeros tengan acceso a los contratos, el Acuerdo hace especial hincapié en los procedimientos destinados a garantizar la transparencia de las leyes reglamentos, procedimientos y prácticas relativos a la contratación pública.

3. Alcance y Cobertura.

El Acuerdo no se aplica a todos los contratos públicos de las Partes. Las obligaciones establecidas en virtud del Acuerdo se aplican a: * Los contratos celebrados por las entidades que cada Parte haya incluido a estos efectos en su lista de los anexos 1 a 3 del apéndice I relativos, respectivamente, a las entidades de los gobiernos subcentrales y a otras entidades, por ejemplo los servicios de interés general; * Los contratos relativos a productos; y * Relativos a todos los servicios y servicios de construcción que se especifican en las listas positivas que figuran , respectivamente, en los anexos 4 y 5 del apéndice I; * Los contratos públicos que superen determinados valores de umbral. Cada Parte indica los niveles mínimos de esos valores aplicables a los contratos de productos y servicios de las entidades que figuran en los anexos 1, 2 y 3 (párrafo 4 del artículo I). Los valores de umbral, expresados para 1996/97 en las monedas nacionales de las Partes en el Acuerdo, figuran en los documentos de la OMC en línea GPA/W/12 y adiciones 1 a 7.

El Acuerdo autoriza a las Partes a modificar el alcance convenido mutuamente de los apéndices I a IV, a reserva del procedimiento de rectificación y enmienda especificado en el párrafo 6 del artículo XXIV. Desde que se firmó en abril de 1994, el alcance del Acuerdo se ha ampliado al haberse incorporado los resultados de una serie de acuerdos bilaterales entre diversas Partes. El sistema de hojas amovibles de los apéndices del Acuerdo tiene por finalidad reflejar la actualización d los apéndices cuando se producen esos cambios.

Al leer las listas del apéndice I para comprobar si un contrato público concreto está amparado por el Acuerdo, es importante no sólo cerciorarse de que la entidad contratante esté incluida, del valor de umbral y, si el contrato corresponde a un servicio, de si este servicio está incluido, sino también repasar las notas generales que figuran al final de la mayoría de las listas de las Partes, que establecen numerosas exenciones.

Cabe señalar también que está autorizado eximir de las obligaciones del Acuerdo a los países en desarrollo en determinadas situaciones (artículo V) y por razones no económicas, por ejemplo para proteger los intereses de la seguridad nacional, la moral, el orden o la seguridad pública, la salud y la vida humana, animal o vegetal, la propiedad intelectual, etc. (artículo XXIII).

El Acuerdo (párrafo 11 del artículo IX) exige que en los anuncios en los que se invita a participar en relación con un contrato previsto tiene que constar claramente, en el propio anuncio o en la publicación en que se inserte, en el contrato de que s e trata está amparado por el Acuerdo.

4. Procedimientos de Licitación

En el Acuerdo figuran diversas obligaciones de procedimiento pormenorizadas que las entidades contratantes tienen que cumplir para garantizar la aplicación efectiva de sus principios básicos (artículo VII a XVI). Estos requisitos en materia de procedimiento tienen por finalidad garantizar el acceso efectivo a los contratos y que los productos y los proveedores extranjeros tengan igualdad de oportunidades en lo que se refiere a competir por contratos públicos.

El Acuerdo autoriza licitaciones: Públicas, Selectivas o Restringidas, a condición de que el procedimiento utilizado sea compatible con las disposiciones establecidas en los artículos VII a XVI.

* Las licitaciones públicas son aquellas en que todos los proveedores interesados pueden presentar ofertas (apartado a) del párrafo 3 del artículo VII). * Las licitaciones selectivas son aquellas en que sólo pueden presentar ofertas los proveedores a quienes la entidad invite a hacerlo (apartado b) del párrafo 3 del artículo VII y artículo X). A fin de lograr una óptima competencia internacional efectiva, las entidades tienen que invitar a licitar al mayor número de proveedores extranjeros. En el artículo VIII se establecen las salvaguardias encaminadas a garantizar que en los procedimientos y condiciones para la calificación de los proveedores no se discriminará a los proveedores de las demás Partes. Las condiciones de participación de los proveedores en las licitaciones se limitará a las que sean indispensables para cerciorarse de la capacidad de la empresa de cumplir el contrato y no tendrán efectos discriminatorios. Una vez al año las entidades que utilicen el método de licitación selectiva tendrán que insertar, en una de las publicaciones enumeradas en el apéndice III del Acuerdo, sus listas de proveedores calificados, así como el periodo de validez de las listas y las condiciones que deben reunirse para incluir en ellas a los proveedores interesados (párrafo 9 del articulo IX). * En las licitaciones restringidas la entidad se pondrá en contacto con cada posible proveedor por separado (apartado c) del párrafo 3 del artículo VII). En el Acuerdo se limitan estrictamente las situaciones en que puede utilizarse este método, por ejemplo, cuando tras haberse convocado a una licitación pública o selectiva no se hayan presentado ofertas o haya habido connivencia, cuando el producto o servicio solo pueda ser suministrado por un proveedor determinado, o por razones de extrema urgencia debida a acontecimientos que la entidad no pueda prever (artículo XV).

Las entidades podrán celebrar negociaciones con lo proveedores que participen en una licitación, a condición de que se indique en el aviso inicial o cuando de la evaluación efectuada se desprenda que ninguna oferta es claramente la más ventajosa y existan salvaguardas que garanticen que dichas negociaciones no establecerán ninguna determinación entre los diversos proveedores (artículo XIV).

El Acuerdo establece determinados plazos, mínimos para la preparación, presentación y recepción de licitaciones, que permitan efectuar las ofertas correspondientes (párrafo 2 del artículo XI). Estos plazos deberán ser lo suficientemente largos para que todos los proveedores, nacionales y extranjeros, puedan preparar y presentar licitaciones antes de que se cierre el procedimiento correspondiente. En general el plazo mínimo será de 40 días a constar desde la fecha de publicación de la incitación a participar. El plazo mínimo para la presentación de solicitudes de admisión a la licitación podrá reducirse a 25 o incluso 10 días en determinadas circunstancias bien definidas.

En el pliego de condiciones la entidad contratante tiene que facilitar toda la información necesario en relación con el contrato de que se trate con el fin de que los posibles proveedores puedan presentar correctamente ofertas, en particular la información que debe publicarse en los anuncios de licitación y demás información importante, por ejemplo, las condiciones de carácter económico y técnico, las garantías financieras y los criterios en que fundará la adjudicación del contrato, e información sobre el procedimiento, por ejemplo, la fecha y hora del cierre de la recepción de ofertas (artículo XII).

Las normas de procedimiento para la presentación, recepción y apertura de las ofertas tiene como finalidad garantizar la imparcialidad, equidad y transparencia del proceso de contratación pública (párrafo 1 a 3 del artículo XIII). Todas las ofertas de licitaciones públicas y selectivas se recibirán y abrirán con arreglo a procedimientos y condiciones que garanticen la regularidad de su apertura.

Sólo se tomarán en consideración a los fines de adjudicación las ofertas que cumplan los requisitos esenciales estipulados en los anuncios o en el pliego de condiciones y procedan de proveedores que cumplan las condiciones de participación. La entidad tiene la obligación de efectuar la adjudicación al licitador que se haya determinado que tiene la capacidad para ejecutar el contrato y cuya oferta sea la más baja o, según los criterios concretos de la evaluación, establecido en los anuncios o en el pliego de condiciones, se considere la más ventajosa. Una entidad que haya recibido una oferta anormalmente más baja que las demás ofertas presentadas podrá pedir información al legislador para asegurarse de que éste puede satisfacer las condiciones de participación y cumplir lo estipulado en el contrato (párrafo 4 del artículo XIII).

En las disposiciones pertinentes del Acuerdo se establecen como medios de transmisión el telex, el telegrama, el facsímil. El Acuerdo reconoce que sus disposiciones no tiene en cuenta la utilización cada vez mayor de tecnología de la información en la contratación pública. Con el fin de velar porque esto no constituya un obstáculo al progreso técnico en esta esfera, el Acuerdo establece la celebración periódica de consultas en el Comité acerca de las novedades que se hayan producido en la tecnología de la información y, en caso necesario, la negociación de modificaciones al propio Acuerdo (párrafo 8 del artículo XXIV).

Otras disposiciones con respecto a las licitaciones públicas. La utilización de compensaciones -medidas aplicadas para fomentar el desarrollo del país o mejorar la situación de la cuantas de su balanza de pagos mediante prescripciones relativas al contenido nacional, las licencias para utilizar tecnología, las inversiones, el comercio de compensación u otras análogas- está prohibida explícitamente en el Acuerdo. A pesar de ello, los paíse en desarrollo, en el momento de la adhesión, podrán negociar condiciones para la utilización de compensaciones, a condición de que sólo se utilicen a efectos de calificación para participar en el proceso de contratación y no cmo criterios para la adjudicación de contratos (artículo XVI).

El Acuerdo contiene obligaciones sobre especificaciones técnicas destinadas a impedir que las entidades discriminen contra productos y proveedores extarnjeros mediante las características técnicas de los productos y servicios que especifiquen (artículo VI). Las especificaciones técnicas se formularán más bien en función de las propiedades de uso y empleo del producto que en función de su diseño y se basarán en normas internacionales, cuando existan, y de lo contrario en reglamentos técnicos nacionales, normas nacionales reconocidas, o códigos de construcción.

Información Previa. Antes de que se inicie realmente el proceso de licitación, las Partes publicarán una invitación a participar, en forma de anuncio de licitación, en una publicación accesible a todos indicada en el apéndice II del Acuerdo. La finalidad del anuncio es informar a todos los proveedores interesados acerca de la posibilidad de concertar un contrato y sobre sus aspectos pertinentes.

Las entidades de nivel de gobierno central específicadas en el anexo 1 publicarán anuncios de los ocntratos proyectados, y las demás entidades de los anexos 2 y 3 podrán anunciar los contratos programados. (artículo IX).

Información y Publicación después de la adjudicación del contrato. Después de haberse adjudicado el contrato también será precisofacilitar información sobre la decisión de adjudicación, en forma de anuncio en el que se facilite información sobre cuestiones como la natuiraleza y cantidad de los productos y servicios objeto de las adjudicaciones, el nombre y dirección del adjudicatario, y el valor de la oferta ganadora o de las ofertas más alta y más baja tomadas en cuenta para la adjudicación del contrato (párrafo 1 del artículo XVIII).

Además. cuando así se lo pida un proveedor de una parte en el Acuerdo, la entidad contratante facilitará sin tardanza información pertinenete sobre: sus prácticas de contratación; las razones por las que se desestimó la solicitud de un proveedor de ser incluido en la lista de proveedores calificados; las razones por las que se le excluyó de dicha lista; las caracta¡erísticas y ventajas relativas a la oferta elegida (párrafo 2 del artículo XVIII). No obstante, las entidades tienen derecho a retener algunas informaciones de caracter confidencia (párrafo 4 del artículo XVIII).

El Acuerdo protege la información confidencial (párrafo 4 del artículo XIX). Además, el gobierno de un licitador cuya oferta no haya sido elegida, que sea Parte en el Acuerdo, podrá pedir toda la información adicional sobre la adjudicación del contrato que sea necesaria para cerciorarse de que la contratación se hizo justa e imparcial (párrafo 2 del artículo XIX).

Existe la obligación geenral de publicar leyes, reglamentos, decisiones y resoluciones administrativas de aplicación general y los procedimientos relativos a los Contratos Públicos comprendidos en el Acuerdo. Las publicaciones pertinentes se enumeran en el apéndice IV (párrafo 1 del artículo XIX). Para aumentar la transparencia, el Acuerdo establece que cada gobierno tiene que reunir y facilitar a las demás Partes, por medio del Comité, estadísticas sobre los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación del Acuerdo (párrafo 5 del artículo XIX).

5. Normas especiales para los Países en Desarrollo

El Acuerdo reconoce las necesidades de desarrollo, financieras y comerciales de los países en desarrollo, en particular de los países menos adelantados, y autoriza concederles trato especial y diferenciado con el fin de atender sus objetivos específicos de desarrollo (párrafo 1 del artículo V). Los objetivos de desarrollo de los países en desarrollo deberán tenerse en cuenta al negociarse el alcance de los contratos de las entidades de los países desarrollados y de los países en desarrollo (párrafo 3 a 7 del artículo V).

El artículo V tambien contiene disposiciones sobre asistencia técnica (párrafo 8 a 11), establecimiento de centros de información sobre prácticas y procedimientos de contratación pública en los países desarrollados (párrafo11), trato especial para los países menos adelantados (párrafos 12 y 13) y examen de la aplicación de dicho artículo (párrafos 14 y 15).

Observancia del Acuerdo. Las diferencias entre las partes en el acuerdo están sometidas al procedimiento del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias en el marco del Acuerdo sobre la OMC (párrafo 1 del artículo XXII). Dado el carácter plurilateral del Acuerdo, el artículo XXII contiene diversas norma o procedimientos especiales (párrafos 3, 5 y 6). Presenta especial interés la disposición por la que se desautoriza la llamada "retorción cruzada" -suspensión de concesiones u otras obligaciones resultantes de cualquier otro Acuerdo de la OMC como consecuencia de una diferencia planteada en el marco del Acuerdo sobre Contratación Pública (párarfo 7 del artículo XXII). Además, el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) estará facultado para autorizar la celebración de consultas entre las partes en la diferencia en lo que respecta a la adopción de medidas correctivas cuando no sea posible retirar las medidas causantes de la violación (párrafo 3 del artículo XXII).

Como nueva singular característica del procedimiento de observancia en el sistema de la OMC, el artículo XX del Acuerdo sobre Contratación Pública prescribe requisitos obligatorios para el establecimiento de un sistema interno de impugnación de las licitaciones, en virtud del cual los proveedores que consideren que un ocntrato se ha tramitado de forma incompatible con lo establecido en el Acuerdo sobre Contratación Pública tienen derecho a recurrir ante un tribunal interno independiente.

Las partes podrán conferir a tribunales o a un órgano de examen imparcial e independiente la facultad de entender de las impugnaciones de los proveedores. Cuando un órgano de examen que no tenga la categoría de tribunal de justicia entienda de la impugnación de una licitación, sus actuaciones estarán sometidas a revisión judicial o se ajustarán al procedimiento o los criterior que el Acuerdo enumera pormenorizadamente (apartados a) a g) del párrafo 6 del artículo XX).

El órgano que entiende de la impugnación deberá estar facultado para ordenar la rectificación de la infracción del Acuerdo o una compensación opr los daños o perjuicios sufridos por el proveedor, que podrá limitarse a los gastos de la reparación de la oferta o de la reclamación. En tanto no se haya resuelto la impugnación, tendrá que poder ordenar medidas provisonales rápidas, incluida la suspensión del proceso de contratción, con el fin de corregir las infracciones del Acuerdo y preservar las oportunidades comerciales (apartados a) a c) del párrafo 7 del artículo XX).

6. Conclusiones

La adquisición de productos y servicios mediante contrato por los organismos públicos para sus propias necesidades representa una parte importante del gasto público total, lo que hace que desempeñe una importante función en las economías nacionales. Aunque la mayor rentabilidad se obtiene mediante un régimen de contratación pública abierto y no discriminatorio, a veces los gobiernos tratan de alcanzar otros objetivos de política interna mediante sus decisiones en materia de compras, por ejemplo fomentar sectores industriales o de grupos de empresas nacionales.

Las medidas destinadas a este fin pueden prescribirse de forma explícita en las legislaciones nacionales, por ejemplo prohibiendo comprar productos y servicios extranjeros o a proveedores extranjeros o estableciendo márgenes de preferencia o cuentas reservadas o compensatorias, adoptando medidas o prácticas menos patentes que tiene por efecto impedir que los productos, servicios y proveedores extranjeros tengan la posibilidad de competir con mercados internos de contratación pública, lo que incluye la utilización excesiva de licitaciones selectivas, la exigencia de especificaciones técnicas no abiertas y, en particular, la falta de transparencia en los procedimientos de licitación, que culminan en la adjudicación de un contrato.

Esos procedimientos y prácticas discriminatorias de la contratación pública pueden originar perturbaciones en el comercio internacional. La contratación pública se ha excluido del ámbito de aplicación de las normas comerciales multilaterales de la Organización Mundial del Comercio (OMC) , tanto en lo que se refiere a las mercancías como a los servicios. En el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), negociado originalmente en 1947, la contratación pública quedó excluida explícitamente de la obligación fundamental de conceder trato nacional.

Más recientemente la contratación pública se ha marginado de los principales compromisos del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios. Habida cuenta de que al parecer la contratación pública representa normalmente entre el 10 y el 15% del Producto Interno Bruto (PIB), se trata de una laguna considerable del sistema de comercio multilateral.

Según las estadísticas correspondientes al Acuerdo concertado a raíz de la Ronda de Tokio, dicho Acuerdo se aplicó anualmente a contratos por un valor total de aproximadamente 30,000 millones de dólares EE.UU. en 1990-94. Se estima que en virtud del Acuerdo, el valor de los contratos abiertos a la competencia internacional se ha multiplicado por diez y que la ampliación de las normas abarca la contratación de servicios de mercancías, así como las entidades subcentrales y los servicios de interés general.

Autor:

Lic. Erika Zavala Salas

Universidad nacional autónoma de méxico, facultad de derecho Materia: régimen jurídico de comercio exterior