En este punto, somos de la opinión que este plazo debe ser diferenciado y por el contrarrio debe adecuarse más a la realidad. En efecto para nadie es un secreto que existe personal bajo modalidad de servicios no personales por más de 20 años evidenciandose en sí el carácter permanente de su función, motivo por el cual para ésta clase de funciones el plazo debería ser indeterminado, seleccionandose en ésta modalidad a aquellos que, por la necesidad del servicio deben ser estables y reconocerles esa calidad y contratar como temporales a aquellos que realmente realicen una actividad eventual.
4. Del Contenido:
Si bien es cierto, el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, aún no ha sido aprobado ni publicado, respecto del contenido de los contratos administrativos de servicios, la oficina de empleo publico de la PCM ha establecido que dentro de los parámetros del proyecto de reglamentación que viene elaborando, las líneas directrices de su contenido son las siguientes:
· Un máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana.
Con ello, el Estado regula la jornada semanal máxima de prestación de servicios, estableciendo un tope de horas máximas. Así la entidad, en ningún caso, podrá suscribir contratos o exigir más horas que las señaladas en la norma, pudiendo contratar por menos horas a la semana, de considerarlo conveniente.
Para el cumplimiento de la presente disposición se hace necesario llevar un registro del ingreso y salida de dicho personal, con el objeto adoptar las medidas respectivas.
· Descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana.
Este es otro beneficio con el que cuenta el trabajador bajo la presente modalidad contractual. Mediante este beneficio se pretende garantizar que el contratado tenga al menos un día a la semana de descanso. Si bien es cierto ello obligará a la entidad determinar la oportunidad del descanso de acuerdo a sus propias necesidades, en muchas de naturaleza permanente, los descansos tendrán que hacerse en los días que los gozan los trabajadores nombrados.
· Descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido.
El descanso físico es el beneficio con el que goza el contratado para no prestar servicios por un periodo ininterrumpido de 15 días calendario al año, manteniendo el derecho de recibir el íntegro de la contraprestación.
Dicho beneficio se adquiere al cumplir un año de prestación de servicios en la Entidad, contados a partir del día siguiente de suscrito el contrato administrativo de servicios. La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado
· Afiliación al régimen contributivo que administra ESSALUD.
Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios son afiliados regulares del régimen contributivo de la seguridad social en salud, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley Núm. 26790 – Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud" y sus normas reglamentarias y modificatorias. También están comprendidos los derechohabientes a que se refiere la citada ley.
Las prestaciones son efectuadas según lo establecido por el artículo 9 de la Ley Núm. 26790 y sus normas reglamentarias y modificatorias. Para el derecho de cobertura a las prestaciones, el afiliado regular y sus derechohabientes deben cumplir con los criterios establecidos en la mencionada ley.
La contribución mensual correspondiente a la contraprestación mensual establecida en el contrato administrativo de servicios es de cargo de la entidad contratante, que debe declararla y pagarla en el mes siguiente al de devengo de la contraprestación. El cálculo de las contribuciones mensuales se establece sobre una base imponible máxima equivalente al 30% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente, teniendo en cuenta la base imponible mínima prevista por el artículo 6 de la ley Núm. 26790 vigente.
El registro, la declaración, el pago, la acreditación y otros de las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios están a cargo de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y se realizan de conformidad con lo establecido por la Ley Núm. 27334 y sus normas reglamentarias.
Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios también gozan de la cobertura adicional del seguro complementario de trabajo de riesgo, cuando corresponde.
La Entidad Pública no está obligada al aporte de afiliación a ESSALUD, conforme a la Quinta Disposición Complementaria Final, hasta que se apruebe el financiamiento correspondiente. En ningún caso reconoce o genera derechos con carácter retroactivo.
El plazo señalado en la Primera Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1057 respecto a la obligación de la Entidad de proceder al Registro, se cuentan recién a partir del día siguiente de de que se apruebe el financiamiento correspondiente.
5. De la Afiliación Al Régimen De Pensiones:
La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Núm. 1057, se encuentran prestando servicios a favor de la Entidad Pública y sus contratos se hayan sustituidos o se sustituyan por un contrato administrativo de servicios. En estos casos deberá procederse de la siguiente manera:
· Quienes no se encuentran afiliados a un régimen pensionario y manifiesten su voluntad de afiliarse, deben decidir su afiliación a cualquiera de ellos conforme a lo dispuesto en el artículo 10.3 del presente reglamento. La entidad procede a efectuar la retención de los aportes del sistema pensionario que corresponda.
· Quienes se encuentran afiliados a un régimen pensionario pero que a la fecha hubieran suspendido sus pagos o se encontrasen aportando un monto voluntario, podrán permanecer en dicha situación u optar por aportar como afiliado regular para lo cual, deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.
· La afiliación a un régimen de pensiones es obligatoria para las personas que, no encontrándose en el supuesto anterior, son contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Núm. 1057; siempre y cuando no se trate de actuales pensionarios o personas que se encuentran ya afiliadas a un régimen pensionario de carácter regular.
· Quienes ya se encuentren afiliadas a un régimen deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.
· En el caso del Sistema Nacional de Pensiones el pago de las retenciones se realiza conforme a los mecanismos y procedimientos que la SUNAT apruebe para dicho efecto. Los aportes retenidos y no pagados en un periodo en el cual no existan los mecanismos y procedimientos de pago en la planilla electrónica se efectivizarán una vez que estos sean aprobados.
· En el caso del Sistema Privado de Pensiones el pago de los aportes retenidos se realiza conforme a las normas vigentes.
6. Impedimentos para contratar:
No pueden celebrar contratos administrativos de servicios las personas con inhabilitación administrativa, judicial o política vigente para ejercer función pública, así como aquellas que perciben ingresos del Estado, salvo que, en este último caso, dejen de percibir esos ingresos durante el período de contratación administrativa de servicios o ejerzan función docente.
Están impedidos de ser contratados bajo el régimen de contratación administrativa de servicios quienes tienen impedimento para ser postores o contratistas, expresamente previsto por las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.
7. Procedimiento de Contratación bajo ésta modalidad contractual:
Regla General:
En el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1057 se establece como objeto de la Ley garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos público, el principio del mérito y capacidad y la transparencia de las acciones públicas en tales procesos y, por otro lado, que el mismo no sea un trámite complejo, burocrático y extenso.
Por ello, toda contratación requiere necesariamente de pasar por un procedimiento de contratación especial que garantice un mínimo de publicidad, a través de las vitrinas en espacios de acceso público de la Entidad, comunicarla al sistema de información para la inserción laboral del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo para su difusión y en los portales institucionales (páginas web), pudiendo utilizar otros medios adicionales, cuando lo consideren necesario.
En dichos avisos se indicarán los requisitos mínimos y competencias que debe reunir el postulante, así como las etapas del procedimiento, la justificación de la necesidad de contratación y la disponibilidad presupuestaria, otorgada por el órgano competente.
En cuanto al proceso de evaluación propiamente, cada Entidad tendrá potestad para regular el mismo de acuerdo a las necesidades de cada una, debiendo incluir como mínimo la evaluación curricular. Para ello, bastará describirlo en cada aviso de convocatoria, así como indicar las modalidades de evaluación y selección.
El resultado de la evaluación debe difundirse a través de los mismos medios utilizados en la convocatoria. La lista de resultados deberá publicarse en orden de mérito, con los puntajes obtenidos y señalar a las personas que fueron seleccionadas.
Los procedimientos seguidos para la contratación de personas a través del régimen de contratación administrativa de servicios se sujetan única y exclusivamente a las normas que se regulen o desarrollen en el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, no siendo exigibles los requisitos derivados de procedimientos anteriores a la vigencia de las normas indicadas, sobre todo la exigencia de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores.
7.2. Procedimiento para contratar personal en tanto no se apruebe el Reglamento de la Ley:
En tanto no se apruebe el referido Reglamento, con el objeto de contratar nuevo personal que preste de servicios no autónomos, la Entidad podrá utilizar alguno de los procedimientos regulados por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado o cualquier otro procedimiento de contratación, que garantice el principio de oportunidad de acceso y de mérito.
En cualquier caso, respecto de las personas seleccionadas la Entidad debe suscribir el contrato administrativo de servicios.
7.3. Excepción al procedimiento de concurso:
En el caso de aquellas personas con contratos por servicios no personales vigentes al 29 de junio de 2008, continúan su ejecución hasta su vencimiento. Una vez vencidos, si la Entidad decide prorrogarlos o renovarlos, se procederá a sustituirlos por un contrato administrativo de servicios, sin requerir someterlos a un proceso de concurso. Las partes están facultadas para sustituirlos, por mutuo acuerdo, antes de su vencimiento. En estos casos, de pretender renovarse o prorrogarse, no se requiere el proceso de concurso. Basta sustituirlos por un contrato administrativo de servicios.
Tampoco se exigirá un procedimiento de concurso cuando los procesos de contratación se encuentren regulados por convenios y contratos internacionales.
Tampoco, se exigirá proceso de concurso cuando se trate de designación de funcionarios de alta dirección, de dirección superior y de confianza.
Los cargos cubiertos por personas designadas por resolución no se encuentran sometidos a las reglas de duración del contrato, procedimiento, causales de suspensión o extinción regulados por el presente reglamento. Les son de aplicación las disposiciones del Decreto Legislativo Núm. 276 y su reglamento o el régimen laboral de la actividad privada, en lo que son aplicables, así como las demás disposiciones que corresponden de acuerdo al cargo en el que se les designa. Asimismo, se les aplica la regulación prevista por los incisos b) y c) del numeral 7.1 del artículo 7 del presente reglamento, en lo que corresponde.
III. Conclusiones
1. El Decreto Legislativo Nº 1057 alivia en parte la vulneración que se sigue cometiendo respecto de los derechos de los trabajadores que se regían por contratos de servicios no personales.
2. Todo gobierno peruano tiene la responsabilidad histórica de encontrar un mecanísmo legal que permita regularizar optimamente la condición laboral de los servicios no personales.
3. Se encuentra pendiente la reglamentación del Decreto Legislativo Nº 1057; ello resulta expectante ya que por lado se definirá la intención que tiene el gobierno con su dación, y por otro lado también resulta expectante teniendo en cuenta que según información vertida por el Diario la Republica existe una negativa por parte del actual titular de la cartera de economía en promulgarlo pues es del criterio que con eso se dará lugar a derechos laborales; lo que no sabe el Ministro de economía que por razón de su vigencia, ya existen derechos adquiridos y cumplidos a favor de los contratados por servicios no personales, los que deben ser pasados a los beneficios de este nuevo marco jurídico, tema que posteriormente abordaremos.
Autor:
Juan José Díaz Guevara
Abogado y consultor jurídico, con estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial, así como en Defensa y Desarrollo Nacional, especialista en Derecho Administrativo, en Contrataciones y Adquisiciones Estatales y Proyectos de Inversión Pública. Actualmente Asesor de la Dirección de Caminos del Ministerio de Transportes y Comunicaciones de la República del Perú.
[1]
[2] En este punto hay que recordar que el Congreso de la República, por Ley Nº 29157, le delegó facultades al gobierno para impulsar medidas en el marco del TLC, ahí empieza toda esta lluvia de Decretos Legislativos, muchos de ellos lejanos de sus alcances.
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