Un análisis desde los fallos de la Corte Constitucional Colombiana
Introducción:
Desde 1936 hasta abril de 2008 en Colombia se ha implementado un cambio substancial en el tema de los derechos humanos entendidos como derechos sexuales, ello se refleja en una serie de fallos proferidos por la Corte constitucional en los que se reconocen los derechos de los homosexuales y las lesbianas, y en algunos pocos casos algunos derechos de las personas transexuales. Este artículo presenta y analiza los más importantes fallos legales en Colombia y su importancia para el logro de la normalización de las homosexualidades, lesbianidades y transexualidades en este país.
Con todas las de la ley
El proceso en la búsqueda de la aceptación y la tolerancia hacia los homosexuales en Colombia tiene un primer y sustancial avance con la reforma al Código Penal vigente desde 1936 (en donde la homosexualidad deja de ser delito para ser considerada como una «enfermedad»). Hace más de veinte años, desde el Movimiento homosexual Colombiano, creado el 7 de de abril de 1977, se dio el primer gran paso con la reforma del Código Penal de 1936, con la que se despenalizaron las actividades homosexuales entre mayores de 14 años (en el Código Penal vigente desde 1981 desaparecieron los Art. 323 y 329 que las condenaban). Aunque se han dado algunos avances, todavía existe discriminación por razón de la orientación sexual y no existe en Colombia hasta el momento ninguna ley que la prohíba.
A pesar de que en Colombia no es frecuente penalizar a homosexuales o lesbianas por su comportamiento, los homosexualidades y lesbianidades siguen siendo vistas como conductas que atentan contra el orden moral y social; esto se fundamenta en el pensamiento judeocristiano sobre el amor y la sexualidad. El proceso democrático nacional permitió cierto reconocimiento a los homosexuales y lesbianas, que fue alcanzado gracias al trabajo de personas y organizaciones en pro de los derechos fundamentales y la no-discriminación a los homosexuales, lesbianas y personas transgénero, sin embargo dicho logra ha sido muy poco con relación a las personas bisexuales.
A pesar de los avances en la norma jurídica se continúa discriminando a homosexuales y lesbianas. El comportamiento homosexual y lésbico se observa como una situación que atenta contra las «buenas costumbres» y la moral establecida socialmente. Aún cuando no es una enfermedad, para muchos la homosexualidad y la lesbianidad siguen siendo «comportamientos anormales», más por ser considerados conductas disidentes que por ser comportamientos que afectan mentalmente a las personas en su individualidad o a la comunidad en su orden moral o social.
La Constitución Política de Colombia de 1991 influyó en forma positiva sobre este proceso al reconocer para todos los individuos un conjunto de derechos y garantías fundamentales creando los mecanismos de protección de los mismos. En este cambio legislativo sobresale la Tutela, de la que ya hemos hablado, como mecanismo judicial de protección inmediata a los derechos fundamentales de los individuos.
Los homosexuales y las lesbianas que se han visto afectados de diversas maneras por su condición sexual e incluso las que no se sienten afectadas, "Tienen interés jurídicamente protegido, siempre y cuando en la exteriorización de su conducta no lesionen una conducta diferente, a la de los heterosexuales, no por ello jurídicamente carecen de legitimidad…, en aras del principio de igualdad, consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay título jurídico que permita discriminar a un homosexual." Según lo afirma la sentencia T-539/94 de la Corte Constitucional, que tuvo como ponente al Magistrado Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
Velandia (1999) se lee "El Principio de Igualdad es uno de los valores y derechos en los cuales se fundamenta la no discriminación a las minorías en Colombia, ya que todos los ciudadanos de este país gozan de las mismas libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. (Art. 13 de la Constitución Política C. P.). De ello se desprende que todas las personas somos iguales ante la Ley y las autoridades, y que nadie puede ser objeto de discriminación en razón su orientación sexual así ésta no sea la socialmente considerada como "el deber ser". Con base en este principio de Igualdad consagrado en la Carta como derecho constitucional fundamental de toda persona humana, no hay título jurídico que permita discriminar a un homosexual o a una lesbiana por adoptar dicha orientación sexual".
En sentencia T-539/94 de la Corte Constitucional, existe una aclaración de voto de los magistrados Jorge Arango Mejía y Antonio Barrera Carbonell, en la que expresan: "Toda consideración basada en la conducta sexual como factor de desigualdad, lleva en sí el germen de la discriminación. La corte por tal motivo, no debe hacer análisis que partan del supuesto de tratar a los homosexuales como seres distintos a la generalidad de los humanos". Igualmente se lee en dicho fallo: "los homosexuales no pueden ser objeto de discriminación en razón de su condición de tales. El hecho de que su conducta sexual no sea la misma que adopta la mayoría de la población, no justifica tratamiento desigual".
De lo anterior se desprende que, el hecho de que las personas con orientación sexual diferente a la heterosexual asuman comportamientos o expresiones sexuales que no sean iguales a las que adopta la mayoría de la sociedad, no justifica que sean sometidos a hostigamiento y señalamiento social. Y que existe hacia ellas un interés jurídicamente protegido siempre y cuando su orientación no lesione o afecte los intereses de otras personas ni de la sociedad en general.
En el ordenamiento constitucional colombiano la discusión sobre si la orientación sexual está determinada biológicamente, o por el contrario, es una opción libre del ser humano, no es particularmente relevante, puesto que, ambas tesis conducen a idénticos resultados en cuanto al grado de protección que la Carta confiere, por cuanto no sólo prohíbe la discriminación por razón de sexo ( C. P., Art.13) sino que además, garantiza los derechos a la intimidad y, en especial, al libre desarrollo de la personalidad (C. P., Arts. 15 y 16).
A partir del anterior desarrollo puede deducirse que las personas homosexuales y lesbianas gozan de una doble protección constitucional. Pues, si la orientación sexual se encuentra biológicamente determinada, como lo sostienen algunas investigaciones, entonces la marginación de los homosexuales es discriminatoria y violatoria de la igualdad, pues equivale a una segregación por razón del sexo (C. P., Art.13). Por el contrario, si la preferencia sexual es asumida libremente por la persona, como lo sostienen otros enfoques, entonces esa escogencia se encuentra protegida como un elemento esencial de su autonomía, su intimidad y, en particular, de su derecho al libre desarrollo de la personalidad (C. P., Art.16). Por cualquiera de las dos vías que se analice, el resultado constitucional es idéntico, por cuanto implica que todo trato diferente fundado en la homosexualidad de una persona se presume inconstitucional y se encuentra sometido a un control constitucional estricto.
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