Criminalidad y derecho penal en el contexto de la sociedad de la información (página 2)
Enviado por Jorge G. Abad Contreras
Este nuevo Estado nos plantea la revisión de las mismas bases estructurales de las que se componen nuestra actual sociedad y Estado, ya que se observan grandes desarrollos en el ámbito tecnológico y de las comunicaciones sin que estos tengan su respectivo correlato, a la misma velocidad, en el plano jurídico; por eso se dice que la Sociedad de la Información, es una sociedad superdesarrollada tecnológicamente pero subdesarrollada jurídicamente. Por ejemplo, la red del Internet carece de una reglamentación específica, lo que no impide que haya hechos concretos que, fragmentaria y regionalmente vayan siendo regulados, pero como es un fenómeno global estas regulaciones son claramente insuficientes.
En suma, podemos colegir que La Sociedad de la Información representa un nuevo paradigma en el desarrollo de la humanidad, y estamos en la necesidad de insertarnos en ella, pues esta representa cambios en nuestra vida cotidiana que vienen de la mano y en algunos casos nos hacen hasta "dependientes" de los adelantos tecnológicos que se dan especialmente en el campo de las comunicaciones e informática, y que se van expandiendo a todas las actividades realizadas por el hombre, como son la comunicación y el comercio, entre otras. Cambios de trascendencia y alcance global, que nos permiten acortar distancias, compartir la información y crear conocimiento; en suma, estamos frente a un tema de preocupación no sólo local, regional, sino mundial, tal es así que en el contexto de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información los representantes de los países participantes han establecido su deseo y compromiso comunes de construir una Sociedad de la Información centrada en la persona, integradora y orientada al desarrollo, en que todos puedan crear, consultar, utilizar y compartir la información y el conocimiento, para que las personas, las comunidades y los pueblos puedan emplear plenamente sus posibilidades en la promoción de su desarrollo sostenible y en la mejora de su calidad de vida, sobre la base de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y respetando plenamente y defendiendo la Declaración Universal de Derechos Humanos[4]
La notable reducción de los límites impuestos tradicionalmente por los Estados a las operaciones económicas con el exterior ha posibilitado y fomentado el incremento y fluidez de las transacciones económicas internacionales, así han surgido en todo el mundo nuevos mercados y se han ampliado los existentes. En los últimos 30 años, la actividad económica y las relaciones entre los agentes económicos se han podido desarrollar en amplios y complejos contextos internacionales que se van han formado por la actividades de comercio y apertura de mercados que se viene observado y donde los Estados van cediendo ante los poderes económicos internacionales con la adopción de políticas neoliberales y con la dotación de cobertura jurídica a los intereses de dichos poderes. Estos fenómenos, empero, no se han quedado estancados, sino que han progresado en dirección a una globalización de la economía, y ésta ha dado lugar a la formación a escala mundial de mercados relativamente homogéneos en que la práctica de la actividad y de las transacciones económicas obedece a pautas y a reglas uniformes que, de hecho, se imponen a los Estados porque escapan en gran medida a su capacidad de control político y de ordenación jurídica[5]
A consecuencia del desarrollo y del progreso científico y tecnológico, industrial y económico, en el seno de Sociedad de la Información se realizan una pluralidad de actividades que gozan de la propiedad común de originar una multitud de nuevos riesgos generalmente con consecuencias o efectos secundarios no deseados, respecto a los que, en principio, no puede afirmarse que sean naturales, sino que tiene que ser reconocidos como artificiales en la medida en que son reconducibles a decisiones y actividades humanas. Así sucede, por ejemplo, con actividades relativas a la tecnología atómica, la informática, la genética, la fabricación y comercialización de productos potencialmente peligrosos para la vida, la salud, etc. Como características de estos nuevos riesgos podemos anotar tanto sus grandes dimensiones, como la indeterminación del número de personas a los que potencialmente alcanzan y eventualmente amenazan.
Esta realidad propia de la nueva Sociedad de la Información, permite comprender y verificar una real presencia de inseguridad, lo cual, traducida en la vida cotidiana, da lugar a una situación de sensación general de inseguridad, lo cual determinará a la sociedad una fuerte demanda de seguridad al Estado y a que este responda a tal exigencia don el recurso del Derecho Penal mediante la criminalización de comportamientos que tienen lugar en los nuevos ámbitos de riesgo[6]es decir en las nuevas actividades que nos impone esta nueva sociedad, y específicamente en los que implican el uso masificado de la red de Internet, el cual en nuestro ámbito viene desarrollándose de manera desmesurada y sin ningún tipo de control.
Es evidente, entonces, que el hecho manifiesto del fenómeno de la globalización, conlleva, a la vez, la aparición de condiciones específicas para la aparición de una nueva criminalidad o delincuencia asociada a la globalización, las cuales debido a los nuevos soportes tecnológicos del comercio electrónico por ejemplo, también necesitarán y estarán "condicionadas" a utilizar sólidas redes logísticas y eficientes estructuras organizativas, lo cual motiva la adopción y puesta en práctica de formas típicamente empresariales de actuación como las más adecuadas para la realización de los hechos delictivos en cuestión[7]Esto nos indica que así como crecen por un lado las herramientas tecnológicas en pro del desarrollo de la humanidad, también en el ámbito delictivo las organizaciones criminales se irán perfeccionado en su actuar, utilizando estas nuevas herramientas que les provee la tecnología.
Entre las manifestaciones de la criminalidad organizada en este mundo global que nos presenta la Sociedad de la Información, podemos advertir comportamientos relacionados a las diversas modalidades de fraude; que si bien pueden ser subsumidos en los tipos penales tradicionales, también, como dice GRACIA MARTIN[8]pueden requerir simplemente de la extensión o de la formulación de meras variantes de éstos para que puedan ser alcanzados por la punibilidad. O como también apunta, esta criminalidad de la globalización, se manifiesta, en la aparición de hechos delictivos que, por diversas, causas, son de nuevo cuño. Estas nuevas formas de criminalidad estarán, ante un mercado global, íntimamente relacionados con las novedosas formas de comercio electrónico. En tanto la red, servirá como medio para la ejecución de esta criminalidad y de las nuevas modalidades que se den a las ya tradicionales figuras delictivas.
En el momento actual, se observa en diversas zonas del planeta distintos procesos de integración de una pluralidad de países o pueblos, y de sus Estados Nacionales, que están dando nacimiento a nuevas entidades de carácter supranacionales; entre ellos podemos mencionar a la Unión Europea, como el más claro ejemplo actual de esta integración, donde sabemos funciona un mercado común europeo, con moneda similarmente común, y donde se vienen discutiendo procesos de integración en otros ámbitos como el político y social, así como al establecimiento futuro de un derecho penal europeo que rija para todos sus países miembros; en este sentido se ha trabajado ya por ejemplo un proyecto de uniformización del Derecho Penal Europeo en materia financiera, el cual fue elaborado por una comisión de expertos por encargo del parlamento y de la Comisión de Europeos, cuyo texto final terminado en noviembre de 1995, ha sido calificado como un Código Penal modelo para el ámbito específico de la protección de intereses financieros de la Unión Europea que podría ser la base del futuro Derecho Penal europeo[9]y como no podía ser menos, estos procesos de integración supranacional conllevan también importantes implicaciones de criminalidad, las que motiva a su vez respuestas político criminales, que van formando y finalmente se configuran en un Derecho Penal específico de la integración que debe ser valorado como un Derecho Penal Moderno[10]Incluso actualmente está en vigencia la Corte Penal Internacional, como fruto de estos procesos de integración y de universalización de la justicia, en este caso en lo que se refiere al juzgamiento de personas que han cometido genocidio, crímenes de guerra y de lesa humanidad como la esclavitud, el apartheid, el exterminio, los asesinatos, las desapariciones forzadas, las torturas, los secuestros; y el delito de agresión[11]
A partir de lo expuesto, podemos afirmar que así como se habla de una mundialización del mercado, también se podría hablar de una globalización del derecho, y en específico una nueva configuración del Derecho Penal, convertido y renovado en un Derecho Penal Moderno o Contemporáneo, que responda a las necesidades de respuesta punitiva estatal frente a esta nueva Sociedad.
Respecto a esta nueva configuración del Derecho Penal, se habla del Derecho Penal Moderno[12]el cual tendrá nuevos rasgos y ámbitos formales, con un mayor desarrollo de la Parte Especial que la General; traducido en el incremento del catálogo de figuras delictivas, y la introducción de nuevos tipos penales, así como con el incremento punitivo en algunas figuras legales pre – existentes o tradicionales; fenómeno este que, como anota GRACIA MARTIN se viene observando en los últimos 30 años en la legislaciones penales actuales; así se habla de un proceso de expansión de derecho penal, el cual se manifiesta ante todo en una dimensión clara y manifiestamente cuantitativa que se traduce en un relevante incremento de su extensión actual en comparación con la que tenía en el momento histórico precedente[13]sin embargo, los críticos de este nuevo derecho refieren que es sinónimo de un derecho penal simbólico, es decir, el derecho penal –y esto lo sabría el legislador- carecería en general de la capacidad instrumental de prestar eficazmente a la sociedad, y a los individuos que la integran, la seguridad que demandan al Estado ante la amenaza de nuevos riesgos, el legislador empero, recurriría al derecho penal aun a sabiendas de su incapacidad para resolver eficazmente esos problemas mediante la creación de nuevos tipos penales que incluso devienen de imposible aplicación, con el único fin de producir en la sociedad y en los individuos que la integran el efecto meramente aparente, esto es, simbólico, en dos aspectos, primero, de que con la criminalización de los comportamientos conectados a los nuevos riesgos da al problema la solución eficaz de que demanda, o bien con el fin pedagógico o educativo; y segundo, de que la población adquiera conciencia de la necesidad de respetar determinados valores, el estándar o el buen orden de determinados sectores de actividad, etc.[14] . Sin embargo, de lo anotado anteriormente, compartimos la reflexión final que hace GRACIA MARTIN, en el sentido de que una efectiva modernización del derecho penal es una exigencia absolutamente necesaria ya desde el punto de vista de la protección de bienes jurídicos, pero sobre todo es exigible e irrenunciable desde puntos de vista éticos y políticos. El proceso de modernización del derecho penal debe ser definido como lucha por el discurso de la criminalidad; y en este sentido desde el punto de vista material del derecho penal moderno, puede decirse que viene a ser el sistema de regulaciones jurídico penales que tiene por objeto la criminalización formal, de conformidad con el sistema de garantías políticas del Estado Social y Democrático de Derecho[15]
Cabe dejar en claro que en nuestro caso, se ha visto un proceso de agravación punitiva y sobrecriminalización en los últimos 15 años pero no precisamente por estar inmersos en este proceso, sino por la dictadura que nos tocó vivir en la década pasada; excepto la atinada incorporación de los delitos informáticos mediante Ley Nº 27309, que data del 17 de julio de 2000, lo cual se produjo antes de que se diera el auto golpe del 05 de abril de 1991 protagonizado por el ex presidente Alberto Fujimori, que trajo consigo que el país sea sumido en una dictadura, que se vio envuelta en actos de corrupción en los más altos niveles del Estado, y cuyo colofón se viene escribiendo con la extradición desde Chile del aludido ex presidente y el juzgamiento actual de este y de su socio Vladimiro Montesinos por actos de corrupción y de violaciones de derechos humanos[16]
Finalmente, en este punto cabe advertir que, así como se habla ya de un Derecho Penal Moderno, a partir de estos procesos de integración económico, político y social, se viene a hablar también de una nueva concepción de los bienes jurídicos, los cuales pasan de ser bienes jurídicos de protección o de interés particulares y estatales, a bienes jurídicos de interés y protección regional como en el caso de la Unión Europea o Universales, desde que la nueva sociedad nos plantea un rompimiento del espacio y tiempo en las nuevas relaciones, comerciales principalmente, lo cual hará prever y detectar aquellos bienes jurídicos que deberán gozar de protección internacional o universal; un ejemplo de esto es la protección que se brinda actualmente al medio ambiente, a partir del calentamiento global y de las consecuencias que esto traerá a futuro para la propia subsistencia de la raza humana.
Nuestro Estado, aunque muy tímidamente viene regulando o dando algunas normas que se encuadran en el nuevo contexto de la sociedad de la Información; por ejemplo en ámbito del derecho civil se promulgaron leyes que facilitan el uso de las nuevas tecnologías, como la Ley Nº 27269, "Ley de firmas y Certificados Digitales" que data de mayo de 2000; la Ley Nº 27291 "Ley que modifica el Código Civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de voluntad y la utilización de la firma electrónica", de mayo de 2000; o la Ley Nº 27419 "Ley sobre Notificación por Correo Electrónico" de junio de 2000; en tanto en materia penal se promulgó la Ley Nº Nº 27309 del 17 de julio de 2000, por el cual se regulan e introducen los delitos informáticos al Código Penal.
XII. Los Delitos Informáticos: el caso peruano
Como se anotó anteriormente, nuestra legislación penal no ha sido indiferente al desarrollo de la tecnología de la red de Internet, tal es así que mediante la Ley Nº 27309 de fecha 17 se julio de 2000 se crea, en el Código Penal de 1991, un nuevo capítulo dentro de los delitos contra el patrimonio, llamado "delitos Informáticos" y a partir del cual, se incorpora por primera vez, a nuestra legislación penal, este tipo de delitos. Así mediante la dación de la aludida norma se ha incorporado al Título V de los Delitos Contra el Patrimonio, el Capítulo X referido a los Delitos Informáticos; adicionado a su vez este los Arts. 207-A, 207-B y 207-C.
No es objeto del presente realizar un análisis respecto a esta regulación, sin embargo a manera informativa anotamos que en el Art. 207-A se regula lo concerniente a la interferencia, acceso o copia ilícita contenida en base de datos; el Art. 207-B regula la alteración, daño o destrucción de bases de datos; y el Art. 207-C regula las circunstancias agravantes, de las figuras típicas antes mencionadas.
El Derecho Penal Peruano frente a los retos que impone la Sociedad de la Información
El derecho y específicamente el derecho penal tienen mucho que decir en este nuevo contexto, pues así como se observa un incremento del comercio electrónico en todas sus facetas, se están presentado y creando por parte de personas de mal vivir o los que llamamos "ciberdelincuentes" novedosas formas de estafar a los cibernautas, realizar hurtos informáticos o ejecutar una serie de delitos "nuevos" que deberán ser identificados por el derecho penal para su tipificación y establecimiento de la sanción respectiva; así como por el aparato de administración de justicia para dar una respuesta oportuna y efectiva sanción a los responsables.
Se debe tener claro que muchos de los delitos que se cometan por vía de la red de Internet, pueden tener su respectivo correlato en las figuras delictivas ya tipificadas en el código penal, por ejemplo puede suceder que un cibernauta induzca a otro a través de mensajes o correos electrónicos o vía chat a que este se suicide; o puede suceder que otro, sea autor mediato del delito de hurto agravado que cometa alguien a quien este convenció de realizarlo por medio de Internet. En suma se tratarán de delitos que ya están tipificados en la normativa penal, pero que su ejecución fue necesario o se utilizó como medio el Internet. En estos casos quizá se pueda pensar en modificaciones de la penalidad, pero a nivel de extensiones punitivas del tipo penal o vía agravantes por el medio utilizado.
Sin embargo los mayores retos para nuestro derecho penal, será en aquellas "nuevas formas delictivas" que nazcan como consecuencia del uso extendido del Internet. Obviamente muchos de estos estarán relacionados con el también uso extendido y masificado del comercio electrónico.
Ahora bien, se espera en este rubro que más que la generación de nuevos delitos, lo que se "idearán" serán nuevas modalidades de ejecución de los delitos ya existentes, por lo que el derecho penal debe hilar fino para ir detectando estas nuevas modalidades y a su vez ir integrándolas en el código penal, como agravantes de las figuras delictivas tipo ya existentes y en su caso con el incremento de penalidad que pueda corresponder.
Cabe mencionar que serán merecedores de especial protección por el nuevo derecho penal moderno peruano, además de los ya regulados, aspectos como la protección de la intimidad y los datos de carácter personal que circulan en la red; la protección de los mensajes de correo electrónico y de otras comunicaciones de carácter personal a través de la red de Internet; protección de la utilización de tarjetas de crédito, en especial en cajeros automáticos; la intervención frente a las agresiones contra los soportes físicos y lógico informáticos; y otros que en el devenir del uso masivo del Internet, del comercio electrónico y de las tecnologías de la información y comunicación se vayan identificando como necesarias de protección penal.
No hay que olvidar que los instrumentos jurídico penales son una vía para la protección de bienes jurídicos, pero no es la única ni la primera, sino que previamente deben acudirse a otra vías previas y sólo acudir al derecho penal como la última ratio, para atender aquellos hechos que causen mayor dañosidad social, en atención del principio de subsidiariedad del derecho penal; sin olvidar su carácter fragmentario.
Podemos concluir que el derecho en general y en particular el derecho penal peruano no están desarrollándose al mismo ritmo con que se desarrollan las actividades en la Sociedad de la Información y en específico en la red de Internet, lo que hace necesario una pronta adecuación a esta nueva realidad, a partir de la dación de normas que faciliten nuestra integración en este nuevo mundo y a su vez la identificación y generación de nuevas normas jurídico penales que sancionen las conductas ilícitas que de esta se desprendan.
Sin embargo, creemos que la respuesta punitiva del Estado frente a la criminalidad de la Sociedad de la Información debe orientarse a tipificar aquellas conductas que atenten contra el nuevo orden, o en su caso extender los tipos penales ya pre – existentes donde se subsuman esta conductas, con la respectiva agravación de la penalidad.
Autor:
Jorge G. Abad Contreras
Director Ejecutivo de la Unidad Académica del Ministerio Público de Ayacucho
Fiscal Provincial (p) de la Séptima Fiscalía Provincial Penal de Huamanga
[1] Citado por NIETO MELGAREJO, Patricia, en su artículo intitulado "La Sociedad de la Información", Revista de Derecho Informático, Edita: Alfa-Redi, Nº 106, mayo, 2007, pág. 1. (www.alfa-redi.org).
[2] Idem, pág. 1.
[3] Idem, pág. 2.
[4] Libro virtual en 3D de los documentos finales de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información, Diciembre de 2005, Pág. 10, ver texto completo en www.itu.int/wsis/index-es.html.. La Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información (CMSI) se desarrolló en dos fases. La primera fase tuvo lugar en Ginebra acogida por el Gobierno de Suiza, del 10 al 12 de diciembre de 2003 y la segunda en Túnez acogida por el Gobierno de Túnez, del 16 al 18 de noviembre de 2005; llegándose a suscribir 4 documentos: La declaración de Principios de Ginebra, El Plan de Acción de Ginebra, el Compromiso de Túnez y la Agenda de Túnez para la Sociedad de la Información.
[5] GRACIA MARTIN, Luis, Estudios de Derecho Penal, Ed. IDEMSA, Lima, 2004, pág. 741
[6] Idem, pág. 727.
[7] Idem, pág. 741.
[8] Idem, pág. 742.
[9] Idem, pág. 757.
[10] Idem. Pág. 746.
[11] El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional fue aprobado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una corte penal internacional, y a partir del 01 de julio de 2002 se encuentra en vigencia en los países suscribientes del mismo; el Perú forma parte de esta Corte. Ver texto íntegro del Estatuto de Roma en http://www.derechos.net/doc/tpi.html.
[12] GRACIA MARTIN, Ob. Cit. pág. 723.
[13] Idem. Pág. 723.
[14] Idem, pág. 764.
[15] Idem, pág. 776.
[16] Este proceso que se constituye en histórico por ser la primera vez que se somete a un juicio de esta naturaleza a un ex presidente de la república, está a cargo de la Sala Especial de la Corte Suprema de la República, integrado por los magistrados César San Marín Castro (presidente), Víctor Prado Saldarriaga y César Príncipe Trujillo. Mayor información sobre este proceso en http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema.
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