1. Introducción3. Razon de ser de la categorización de acreedores4. Requisitos de la categorización razonabilidad – idoneidad5. Obligatoriedad de la categorización de acreedores en la ley 24.522.-6. Categorización procedimiento.-7. Obligatoriedad de la intervencion del despachante de aduana.-8. Regimen disciplinario.-9. Conclusion10. Bibliografia.-
categorización de acreedores.-
Con la sanción de la nueva LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS Nº 24.522, se otorga al concursado la oportunidad de ofrecer, a diferencia de lo que establecía la Ley Nº 19.551, una multiplicidad de ofertas y/o lo que ya se denomina un menú de ofertas para distintos tipos de acreedores a los fines de lograr el acuerdo preventivo.-
Dicha ley, en su Capitulo IV del Título II, establece una regulación regida por los artículos 39 inc. 8º, 40, 41 y 41, para configurar distintos agrupamientos de acreedores (clases) a los fines de proponer a cada uno de ellos, diferentes propuestas de acuerdo.
El presente trabajo tiene por objetivo, analizar y establecer tanto los requisitos cuanto los recaudos que debe reunir y cumplimentar el concursado en la elaboración de las distintas categorías y clases de acreedores en el acuerdo preventivo a los fines de obtener la aprobación del mismo.-
2. Conceptualización del instituto
Se puede conceptualizar a la Categorización de acreedores como, la clasificación que debe hacer el concursado respecto de los acreedores con arreglo a determinadas condiciones o calidades a los fines de poder ofrecer a los mismos propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo.-
Es decir que el deudor debe clasificar, ordenar por clases, a los acreedores, de acuerdo a diversas condiciones, debiendo cumplir, dicha diferenciación con un criterio que discrimine en virtud de cualquier elemento razonable de agrupación y no mezclando dentro de una misma clase acreedores de diferente graduación, ej. quirografarios con privilegiados.-
La ley describe dentro de los criterios de razonabilidad a los fines de establecer las diferencias entre los grupos de acreedores los siguientes:
- Naturaleza de las prestaciones correspondientes a los creditos,
- Privilegiados o quirografarios,
- Montos verificados,
- Créditos subordinados,
además de establecer la obligatoriedad la existencia de como mínimo de tres categorías, a saber:
- Quirografarios.-
- Quirografarios laborales.-
- Privilegiados.-
Estas categorías o mejor dicha las categorías en que se dividan los acreedores deben dentro de su razonabilidad cumplir con otro requisito impuesto por la nueva normativa de concursos, que es la finalidad que da origen a la misma, siendo esta, la posibilidad de ofrecer a los acreedores agrupados propuestas diferenciadas dentro de un mismo acuerdo preventivo general, en otras palabras significa que además del criterio de razonabilidad es necesario que dicha diferenciación y/o agrupamiento de acreedores sea idóneo para el fin que es requerido.-
3. Razon de ser de la categorización de acreedores
No se puede dudar que no son iguales un acreedor privilegiado con un acreedor quirografario, esta distinción ya era marcada por la ley 19.551 en cuanto a la propuesta del concordato.
Tampoco se puede negar la existencia de grandes diferencias entre los acreedores quirografarios entre si, lo que no era tenido en cuenta por la ley derogada, ya que de acuerdo a esta, todos los acreedores quirografarios debían recibir la misma propuesta, lo que era visto por la doctrina como una violación al derecho constitucional de la igualdad de los acreedores en igualdad de condiciones.
Es justamente esta violación al derecho constitucional de igualdad, articulo 16 de la CONSTITUCION NACIONAL, que viene a modificar la nueva ley, teniendo como objetivo, a decir de la doctrina y jurisprudencia, una aplicación del principio de la pars conditio creditorum mas real, fundada en la diferencias que existen entre dichos acreedores y que imponen su diferenciación en virtud de condiciones acordes a la naturaleza, monto y causa del crédito.-
No debemos dejar de lado, el hecho de que además de lo manifestado supra, el espíritu de la nueva ley se identifica con lo que podríamos denominar un replanteo de la empresa en crisis y el hecho de clasificar a los acreedores en diferentes tipos, viene a proporcionar una información altamente valiosa a los fines de merituar las posibilidades de éxito en una reconversión de la empresa en crisis. Sin dejar de lado que esta diferenciación de los acreedores viene a significar la condición sine quanon a los fines de realizar las propuestas concordatarias distintas a cada una de las categorías de acreedores dispuestas por el deudor.-
4. Requisitos de la categorización razonabilidad – idoneidad
El proyecto de Reforma de la Ley de Concursos original establecía que los elementos diferenciadores de una u otra categoría fueran elegidos a "juicio" del deudor, pero la ley sancionada y por recomendación de los redactores del proyecto introduce el criterio de RAZONABILIDAD en reemplazo del juicio del concursado.-
Este criterio de razonabilidad entendido como contrapuesto a arbitrario, en cuanto resulta un límite a la arbitrariedad, encontrando su fundamento en la necesidad de evitar cualquier maniobra o abuso al momento del respaldo de los acreedores al momento de su voto en el acuerdo.-
En cuanto a la IDONEIDAD, requisito impuesto por el legislador a los fines de descartar la formación de categorías que por exceso, defecto o incorrecta conformación dificulten, la formulación de propuestas diferenciadas, viene en defensa de la salubridad del proceso concursal y en contra de la manipulación de las mayorías o de la constitución del comité de acreedores, siendo que las variantes son casi innumerables las mismas deben limitarse a aquellas que razonablemente presenten una posibilidad cierta de ofrecer a los acreedores agrupados en diferentes clases, propuestas diferenciadas dentro de un mismo acuerdo, debiendo tener en cuenta además de estos requisitos los principios y criterios propios del derecho concursal como un todo.-
5. Obligatoriedad de la categorización de acreedores en la ley 24.522.-
La Categorización de acreedores está regulada en el articulo 41 de la ley, en forma imperativa, esto es así, ya que se fundamenta en el imperativo "…debe…" contenido por el articulo referido y en la expresión inserta en tono imperativo "… debe contener…" , no dejándose a u lado, el hecho de que la Categorización es necesaria y fundamental para la operatividad de la nueva ley.-
Pero hasta que punto, se puede exigir el cumplimiento obligatorio y/o imperativo de una norma impuesta por el legislador, cuando esta ausente el castigo o la punición por su incumplimiento, siendo que, en el caso que nos ocupa, la omisión de la presentación de una propuesta de Categorización por parte del deudor, solo, le impide la posibilidad de ofrecer propuestas diferenciadas de acuerdo, por lo que resulta dicha obligatoriedad relativa, teniendo en cuenta que no siendo las propuestas diferenciadas de acuerdo preventivo obligatorias, tampoco lo será la Categorización y si el deudor que no propone agrupamiento y Categorización no podrá efectuar tales propuestas diferenciadas perdiendo de esta forma, la facultad o derecho de establecer acuerdo por clases o categorías de acreedores.-
No se debe omitir a pesar de lo expresado supra que existen en virtud de la ley por lo menos tres categorías obligatorias como mínimo, articulo 41, parrafo 2º, a saber:
- Quirografarios.-
- Quirografarios laborales.-
- Privilegiados,
pero se deben entender como exigibles siempre y cuando, existan propuestas diferenciadas para las mismas y específicamente para los acreedores privilegiados, ya que, en nuestro sistema legal, la propuesta para los acreedores privilegiados sigue siendo opcional, articulo 44 LCQ.-
Por todo lo expuesto, podemos afirmar que en determinados casos, el deudor formulará, a pesar de lo normado por la nueva ley, una sola propuesta, sería el caso en que, no exista la posibilidad de diferencias a los acreedores quirografarios laborales de los quirografarios por no haberlos y/o los acreedores privilegiados, existiendo únicamente los acreedores quirografarios o comunes tornando inútil la clasificación entre ellos.
6. Categorización procedimiento.-
La ley prescribe cierto procedimiento el cual en forma sintética y sistemática analizaremos a continuación:
- Presentación por parte del deudor de una propuesta de agrupamiento o clasificación de acreedores fundada en los criterios de razonabilidad e idoneidad, al Síndico y al Juez, dentro de los 10 dias contados a partir de la fecha en que debe ser dictada la resolución de verificación o admisibilidad prevista en el articulo 36 LCQ.-
- En primer lugar, en representación de sus mandantes, esto es lo prescripto por el articulo 36 de dicho cuerpo legal, constituyendo de esta manera la forma, que se podría denominar, propia de actuar del Despachante de Aduana, acreditando tal representación de acuerdo a lo prescripto por el articulo 38 del mencionado Código.-
- Pero puede suceder que el Despachante de aduana gestione los despachos, sin invocar representación alguna actuando como comisionista, en nombre propio, en calidad de interesado directo o titular de derechos, teniendo disponibilidad jurídica, como importador o exportador de la mercadería cuyo despacho gestiona, lo que constituiría una actuación denominada impropia sujeta a lo prescripto por el art. 39 del Código Aduanero, siendo considerados importadores o exportadores debiendo, en ese caso, cumplir con los requisitos y obligaciones determinados para los mismos .-
- También existe la posibilidad de estar frente a un contrato de trabajo entre el importador o exportador y el despachante de aduana, pero tal supuesto reviste un carácter eminentemente excepcional y que ha tenido en virtud de su poca utilización poco tratamiento por la doctrina.-
Esta distinción en los ámbitos de actuación es importante, en virtud de que de esta forma se precisa la normativa aplicable en el caso concreto atento a la responsabilidad asumida.-
Cuando el despachante de aduana, actúa en nombre y representación de otro, la vinculación con este tercero tiene como naturaleza jurídica un mandato comercial en sentido estricto siendo aplicable la normativa del artículos 221 a 231 del Código de Comercio, por lo que el cliente (mandante) autoriza al despachante de aduana (mandatario) a actuar en nombre de este, por intermedio de un acto bilateral, por el cual se encomienda al mismo, la realización de uno o más actos jurídicos ante la aduana.-
Pero en el caso que el mandato no incluya representación de un tercero, se estaría frente a lo que se denomina contrato de Comisión (articulo 222, 2º párrafo, del Código de comercio) resultando aplicables las normas de los artículos 232 a 281 del Código de Acevedo.-
Resulta a todas luces de vital importancia para el despachante de aduana, el hecho de acreditar o no la representación de un tercero, cliente, ya que en el caso de no tener representación el despachante actuará como interesado aplicándosele en ese caso la normativa aplicable a la interacción que se establece en relación a un importador o exportador y el servicio aduanero.-
7. Obligatoriedad de la intervencion del despachante de aduana.-
El Código Aduanero establece en su articulo 37 apartado 1 que: "…solo podrán gestionar ante las aduanas el despachó y la destinación de la mercadería quienes revistieren la calidad de despachantes de aduana…", estableciéndose de esta forma el principio general de la obligatoriedad de la intervención del despachante de aduana.-
Pero como todo principio o regla general tiene sus excepciones, siendo estas, las establecidas en el apartado 2 del mismo articulo 37 que expresa: "…podrá prescindirse de la intervención del despachante de aduana cuando el importador o el exportador fuere una persona de existencia visible y realizare la gestión ante la aduana en forma personal. Si el importador o el exportador fuere una persona de existencia ideal podrá autorizarse excepcionalmente la gestión sin intervención del despachante de aduana cuando mediaren razones justificadas, en las condiciones y con los requisitos que determine la reglamentación…" y la reglamentación, articulo 3º del decreto reglamentario 1001/82, expresa que:"… las personas de existencia ideal podrán ser autorizadas para gestionar el despacho y la destinación de la mercadería cuando acreditaren, a satisfacción de la Administración Nacional de Aduanas, que existen razones justificadas para prescindir de la intervención del despachante de aduana. La autorización podrá conferirse par uno o más libramientos siempre que correspondieren a una misma operación comercial o para una pluralidad de operaciones a cumplirse en un período determinado. En este último caso, la repartición aduanera deberá dar cuenta de inmediato al Ministerio de Economía…".-
De la interpretación de esta normativa, podemos discernir que si bien es obligatoria la intervención del despachante de aduana a los fines de obtener el despacho, cuando se designa a un tercero en representación, el interesado por si mismo puede gestionar el despacho de sus mercaderías distinguiéndose, en ese caso, si el interesado es una persona física puede por si mismo realizar esta actividad, pero si resulta ser una persona ideal, deberá recurrir obligatoriamente a la intervención de un despachante salvo excepciones dispuestas por la reglamentación referida supra.-
El Código Aduanero regula en los artículos 44 a 47 el régimen disciplinario a ser aplicado ante la conducta profesional de los despachantes de Aduana.
Este régimen disciplinario prevè sanciones como el apercibimiento, la suspención de hasta 2 años y la eliminación del registro de despachantes de aduana.-
En el caso del Apercibimiento será impuesto por el Administrador de la aduana cuya jurisdicción se hubiere cometido la falta o por quien ejerciera sus funciones, mientras que el supuesto de la suspensión y la eliminación serán impuestas por el Administrador Nacional de Aduanas.-
Se sanciona asimismo, por hechos de otro, al despachante de aduana, supuesto de responsabilidad que regula el artículo 48 del Código Aduanero.-
En definitiva, por intermedio de este trabajo se ha querido dentro de la brevedad del mismo, analizar las principales características de este auxiliar del comercio y del servicio aduanero y por sobre todo apreciar sus funciones, ámbito de actuación y la obligatoriedad de su intervención, sin dejar de lado los requisitos legales para ejercer esta profesión de vital importancia para el ejercicio del comercio exterior.-
- Horacio p. Fargosi, "El Martillero: su comercialidad, su quiebra", en revista la ley, tomo 122, pag. 639.-
- Rodolfo O. Fontanarrosa, Derecho comercial Argentino, Parte General, ed. Victor de Zavalia Buenos Aires, 1979, nª443, pag. 576.-
- Ricardo Xavier Basaldua, derecho aduanero, Parte General, Sujetos,Ed. Abeldo Perrot, Bs. As.-
- Exposición de motivos del código Aduanero, al comentar el Capítulo Primero, del Título II, de la Sección I, del mencionado Código.-
- Manuel Ossorio, diccionario de ciencias juridicas, politicas y sociales, Ed. Heliasta S.R.L.,Bs.As.-
- Diccionario De La Lengua Española, Real Academia Española, Xxi Edicion.-
- Daniel Zolezzi, despacho aduanero, despachantes, y sociedades importadoras, El Derecho, Nº 9211, 13/3/1997.-
- Codigo Aduanero.-
- Constitución De La Nación Argentina.-
Trabajo enviado y realizado por: Jose Ignacio Argañaras
Universidad Austral Facultad de Ciencias Empresariales Master en asesoramiento jurídico de empresas.