Hacia la flexibilización de la facultad discrecional en materia de los actos administrativos aduaneros (página 2)

Si señalamos un primer supuesto respecto de la decisión a tomar por parte de la administración tenemos que el criterio que tomará el funcionario aduanero se limita a una aplicación vertical de la norma más radical en cuanto a la fórmula sancionatoria y se acoge a lo dispuesto en la ley penal aduanera. Pero la idea de aplicar esa sanción obedece evidentemente a un criterio de carácter confiscatorio antes de fiscalizante o fiscalizador.

Como bien señala el maestro Max Canales Montes, la función de la Aduana no es la de confiscar bienes y hacerse de ellos en pos de la idea de que de algún modo esta conducta será percibida por los operadores como ejemplarizante y que los actos de error u omisión en la consignación de datos no volverán a ocurrir. Si contrastamos ello con la realidad es fácil darse cuenta que los volúmenes de mercadería objeto de comiso, nos referimos a aquella que tiene origen en sanciones relativas a errores como el caso expuesto, son ingentes existencias en los almacenes de SUNAT y que la administración no recauda suma alguna por conceptos de remate. Peor aún, los procesos de remate de mercadería generalmente son suspendidos por meses y años, con lo que se demuestra que las recuperaciones por remate administrativo no es un ítem de atención para la administración ni el destino final de las mercaderías objeto de comiso[2]Sin embargo se torna en un problema cuando los almacenes oficiales no pueden dar cuenta del control de estas existencias, sin considerar los temas de corrupción a los que se hace pasible el funcionario.

En fin el problema existe y la arista a la que nos queremos avocar es al criterio o facultad discrecional de la administración teniendo como nuevo gran parámetro los alcances de la legislación novísima. Así, la Nueva Ley General de Aduanas (NLGA) en los casos en los que existe un error en la declaración, misma que puede estar plasmada en el manifiesto de carga y posteriormente en la Declaración Única de Aduanas y que de ser detectada en un acto de reconocimiento físico por parte del especialista deberá otorgar la oportunidad de sustentar documentariamente los bultos o mercadería aparentemente sobrante, lo que viene a significar un cambio radical en materia de aplicación de la presunción de veracidad y buena fe en la declaración[3]de tal modo que el artículo 105 de la nueva LGA como novedad señala la posibilidad legal de que se produzca rectificación de errores en el manifiesto de carga. Aun más, en el segundo párrafo señala expresamente que "de acuerdo a la forma y plazo que señale el reglamento el transportista podrá rectificar e incorporar documentos al manifiesto de carga hasta antes de la salida de la mercancía del punto de llegada, siempre que no se haya dispuesto acción de control alguna sobre esta". Ahora bien, cabe señalar que la novedad del denominado "Punto de llegada"[4], conforme se encuentra diseñada en la nueva estructura de secuencia de destinación, no es otra cosa que el lugar donde se realizarán algunas de las operaciones de control documentario y físico de mercaderías que arriben a territorio nacional, pero ¿porqué decimos ahora que se realizarán "algunas" operaciones de control? Porque simple y llanamente el despacho Anticipado será el que ahora denominados el despacho normal y aquellos que pasen por punto de llegada para el rito del despacho físico será denominado de ahora en más como Despacho Excepcional[5]en síntesis, serán más los despachos anticipados y serán los menos los despachos excepcionales.

Esto nos da una idea de la necesidad del cambio de mentalidad del servicio aduanero por medio de los funcionarios de la administración que tendrán a su cargo la evaluación de los trámites de despacho y destinación en general. Si la regla va a ser el despacho anticipado que no acarrea la necesidad de arribo a un punto de llegada para control sino que la mercancía va directamente al establecimiento del importador tenemos que la flexibilización de los criterios de control también se hacen regla y no excepción, por consiguiente los despachos excepcionales también están inmersos en el criterio de flexibilización.

Algunos presupuestos para la aplicación de una adecuada facultad discrecional

La facultad discrecional que maneja el Servicio aduanero hasta la fecha no tiene demasiado margen de maniobra sin que ello se pueda confundir con exceso de celo o un exceso de culto a la cultura del secreto o de política del garrote para el operador (el operador satanizado o estigmatizado de delincuente como el caso tipo expuesto), eso debe de cambiar, creo que aquí podemos postular algunos insumos básicos, que por cierto ya están inoculados por obra y gracia de la nueva legislación:

• a. La Aceptación de la Declaración.- No podemos dejar de citar el artículo 135 de la NLGA que apertura elementos de discreción para la corrección de errores cuando señala: "La declaración aceptada por la autoridad aduanera sirve de base para determinar la obligación tributaria aduanera, salvo las enmiendas que puedan realizarse de constatarse errores, de acuerdo con lo señalado con el artículo 136…" agrega en el segundo párrafo, "La declaración aduanera tiene carácter de declaración jurada así como las rectificaciones que el declarante realiza respecto de las mismas." Esto significa un avance tremendo en materia de agilización y celeridad de los trámites pero puede prestarse a confusión el hecho de que el artículo bajo comentario establece como salvedad que las enmiendas generadas por constatación de errores no serviría para la determinación de la obligación tributaria aduanera, y las normas de acotación tributario aduanera sobre todo en materia de valoración contenidas tanto en el acuerdo del valor de la OMC como en el código Tributario no hacen esa discriminación, por el contrario es conveniente premunirse de toda la información necesaria que a nivel comercial debe declarar el operador. Pero para tener una idea más completa vemos que el artículo 136 prescribe que "el declarante puede rectificar uno o más datos de la declaración aduanera hasta antes de la selección del canal de control[6]lo que nos colige que tal vez por error del legislador no se debe hacer discriminaciones respecto de la información que servirá para la acotación correspondiente.

• b. La aceptación de la Declaración rectificada con posterioridad a la selección del canal.- Recogida esta usanza como concepto propio de la noción de error en el artículo 198 del reglamento de la NLGA y le otorga al especialista aduanero la facultad de acoger la rectificación de la declaración solicitada sea por el operador o también puede decretarla de oficio premuniéndose de la documentación correspondiente, debiendo pagar una sanción pecuniaria y viendo que dicha operación se encuentre suficientemente garantizada o cancelada. Aquí nos detenemos un instante para señalar la bondad de la institución de la Prenda Legal aduanera que por definición hace que la propia mercancía sea considerada como garantía de los derechos a acotarse por concepto de su eventual nacionalización, ergo, la garantía es automática, ergo, con esta nueva legislación debe operar la facilitación al operador.

• c. La aceptación de un último recurso para el operador.- Por último veamos que en adelante, y aquí si tenemos una novedad tangible en materia de tratamiento de mercancías en zona primaria dirigida a liberar a la aduana de la confiscación gratuita de bienes, incluso se va a permitir el reembarque de las mercancías por parte de la Autoridad Aduanera[7]incluso cuando durante el reconocimiento físico se encuentre mercadería no declarada, previo pago de una multa y siempre que el operador solicite el reembarque dentro del plazo de treinta días computados a partir de la fecha de efectuado el reconocimiento físico de la mercancía. Solo si no se cumple con reembarcar, recién el servicio aduanero decretará el comiso correspondiente, no antes.

Valga la aclaración en el sentido de nuestra frase "confiscación gratuita de bienes" no es casual, dado que cuando se produce – como se viene dando en la práctica – el comiso y posterior remate de una mercadería que perteneció a un operador como consignatario, en caso de que el bien rematado genere un rédito económico que exceda el monto de los derechos impositivos, el fisco simple y llanamente no devuelve el saldo a favor del importador.

A modo de conclusión

Tengamos como una idea clara el siguiente apotegma en materia económica: "La Política aduanera de un país es una extensión de su Política Económica". Así lo reza en aspectos elementales la OMC, la Organización Mundial de Aduanas, la convención de Kyoto en materia de armonización de los regímenes y operaciones así como las administraciones de las aduanas progresistas o que por lo menos pertenecen a países dinámicos y de economía sana.

El Perú, no es esto un secreto para nadie, tiene una economía de mercado abierta desde los noventa y la suscripción de los denominados tratados de libre comercio o como el caso del ACE 38[8]con Chile y los demás procesos de integración que están siendo asumidos velozmente por la clase política gobernante[9]En fin, la política aduanera se orienta a una administración liberal, con menos trabas para los operadores. En este norte la Aduana peruana debe fortalecer sus sistemas de gestión pero que este fortalecimiento no entre en contradicción con el principio de facilitación de comercio, principio que rige a las aduanas del mundo.

No se puede aceptar que hasta la fecha los sistemas de gestión se resistan a operar cambios fundamentales que ya están inclusive plasmados por la nueva Ley General de Aduanas –D.Leg. 1053-, vigente en buena parte desde el 17 de marzo 2009 y que la mayor parte de los procedimientos operativos que seguramente serán recogidos en los instructivos correspondientes, ya hayan sido objeto de postergación por lo menos hasta el primero de enero del año 2010. [10]

Se necesita y propugnamos la presencia de un Servicio Aduanero dinámico y que resuelva pronto cualquier controversia, dado que el secreto de una economía sana es algo que significa tal vez su mayor fortaleza: la seguridad jurídica.

Autor:

Carlos Alberto Pajuelo Beltrán

Agente Aduanas IATA SUNAT

Docente UPT

[1] La proveedora en Chile posteriormente señaló en una carta aclaratoria que no vio conveniente colocar en la factura comercial la marca "Kodak" por motivos de que el producto era de la calidad y especificaciones técnicas requeridos. A ello hay que agregar que el valor no tenía incidencia a favor del importador porque el precio de venta FOB Santiago era similar a los registrados al mismo producto en la base de datos SIVEP de aduanas en el Perú, es decir, el valor en aduanas no se resentía, por consiguiente el componente impositivo tampoco.

[2] No nos referimos a mercaderías comisadas por ser de importación prohibida, dado que queremos ejemplificar casos tipo €“ que son los más- y descargarlos de complejidad.

[3] El artículo 8 de la NLGA d.leg. 1053 señala que "los principios de buena fe y presunción de veracidad son base de todo trámite y procedimiento administrativo aduanero de comercio exterior.

[4] Punto de llegada.- Aquellas áreas consideradas Zona Primaria en las que se realicen operaciones vinculadas al ingreso de mercancías al país. (art. 2do. D. Leg. 1053)

[5] Artículo 131 de la NLGA d. leg 1053. Inc c) que señala el Excepcional dentro de las modalidades de despacho.

[6] El reglamento de la NLGA lo recoge en su artículo 196 como Rectificación con Anterioridad a la Selección del Canal, no acarrea sanción alguna.

[7] Artículo 145 de la NLGA.

[8] En realidad el Acuerdo de Complementación Económica con Chile es una secuencia final de un mecanismo de desgravación dentro del añejo ALADI y en esencia no es un TLC.

[9] Aunque ahora €“ en tiempos de crisis- foros como el FMI señalan que la orientación económica va en reversa, es decir, que se hace indispensable la intervención estatal en la economía sobretodo de los países hasta ahora denominados emergentes.

[10] Tenemos encima los acuerdos comerciales con EEUU y China como los más inmediatos.