Introducción
Con el correr de los años el delito ha adoptado modalidades y organizaciones cada vez más evolucionadas, nutriéndose de aquellas más simples, como la de los delitos comunes para lograr sus fines de lucro. La manera eficaz de avanzar sobre el problema, es abordar las causas del delito y las redes de criminalidad, con miras a reducir la violencia en todas sus formas, en un abordaje integral y efectivo del problema de la seguridad. La realidad indica que un gran porcentaje de los delitos comunes están asociados a la acción de poderosas redes delictivas, por lo tanto, exige reorientar los recursos de prevención y de investigación penal hacia la desactivación de estas redes de delito y de los mercados ilegales.
DESARROLLO
Crimen organizado
En primer término debemos definir que es crimen organizado, para lo cual, la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia organizada Transnacional la define "Por grupo delictivo organizado se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material".(pagina Web undoc-oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito)
En base a la definición mencionada anteriormente, es bien sabido que las organizaciones criminales existen desde hace bastante tiempo, y que estas han evolucionado fuertemente adoptando formas corporativas, con estructuras solidas y una economía fuerte.
Algunas de las actividades que ellas desarrollan y que les permiten mantener su estructura y así obtener ganancias importantes, derivan por ejemplo, del tráfico de estupefacientes, tratas de personas, tráfico de órganos, tráfico de armas, robo automotor, la amplia variedad de fraudes del sector bancario y financiero, etc. Por lo que el éxito de la organización criminal se basa en la capacidad de legitimar lo producido del delito, a través del sistema financiero poco estricto o deshonesto, lo que ocasiona daño en la seguridad, comprometiendo la estabilidad, claridad y eficiencia de los sistemas financieros y además afecta el bienestar económico de los estados.
En el proceso investigativo, la detección de las actividades ilegales de las organizaciones criminales son cada vez más complejas, dado que éstas, utilizan técnicas de ocultamiento de alto nivel, posibilitando de esta manera moverse en aquellas actividades legales.
Debemos tener presente que estas organizaciones no las encontramos solamente en nuestro país, sino que estas se hallan desplegadas en todo el mundo, con conexiones entre si, quienes encuentran en los estados grietas en sus sistemas como por ejemplo: debilidad de las instituciones esenciales de los estados; grupos sociales marginados, reforma de sistemas de comercio habituales; la flexibilización de las voluntades políticas para combatir este fenómeno; el incremento de los movimientos migratorios; áreas de libre comercio en diversos lugares del mundo; la facilidad para ejecutar operaciones financieras; la falta de equidad social y económica entre países principalmente en aquellos menos desarrollados; la permeabilidad de las fronteras internacionales; la velocidad de las transacciones comerciales internacionales; la carencia de los valores morales; y la poca coordinación entre los estados para combatirlo.
En definitiva estas organizaciones criminales tienen por objeto, obtener en el menor tiempo posible la mayor cantidad de dinero a través de las actividades lícitas e ilícitas; corromper las estructuras gubernamentales; hacer caer abajo los sistemas económicos nacionales; constituir factores de poder; establecer alianzas; y ejercer el poder a través de cualquier medio.
Con lo expresado hasta aquí, lo que trato de reflejar es que no solo debemos combatir los delitos comunes, con el fin de hacer saber a la sociedad que la seguridad está garantizada, sino por el contrario atacando a estas organizaciones criminales nacionales e internacionales, de esta forma obtendremos resultados altamente satisfactorios, reduciendo en gran medida la delincuencia, para lo cual se deben adoptar en forma individual o conjunta con otros países, instrumentos jurídicos para prevenir y sancionar de manera eficaz, uniforme y coherente.
Otro tema que no debemos pasar por alto es que las organizaciones criminales generan enormes ganancias, siendo su principal preocupación el poder aprovecharlas libremente sin que su origen aparezca con toda claridad, para lo cual el lavado de dinero es el método para invertir estas ganancias ilícitas en el circuito financiero, para darles una apariencia licita y así evitar ser detectadas.
Debo aclarar que el lavado de dinero, es una figura que esta generalmente asociada con el narcotráfico, y que por el contario, el delito base para la configuración de este tipo penal puede provenir de cualquier actividad ilícita, por ejemplo robo, hurto, trafico de drogas, órganos, armas, etc.
Este tipo de delito tiene como primer antecedente "en la edad media al mencionar el lavado de dinero a partir de la usura en la que los mercaderes y prestamistas medievales, convertían sus ganancias provenientes de la usura, en ganancias lícitas. Cabe recordar que en un mundo profundamente cristiano, cobrar intereses por préstamos o sacar ganancia de las transacciones comerciales, era considerado usura y un delito severamente castigado. Esta imposición surge en épocas de Carlomagno, entre los siglos IX y X, para extenderse durante todo el período."(Pagina web UIF)
El segundo antecedente en la edad moderna, "a partir de la piratería, seguros, el contrabando, ya que los permanentes ataques de piratería, particularmente a galeones españoles que transportaban oro de América a Europa, y siguiendo una línea de ocultamiento de las grandes ganancias del producto de esos asaltos. Así como en la creación de los seguros: donde muchas empresas fraudulentas, vinculadas a actividades navieras, cobraban grandes sumas de dinero por accidentes que no habían sucedido, e invertían esas ganancias espurias en inversiones destinadas a fines lícitos. (Pagina web UIF)
Y como tercer antecedente en la Edad Contemporánea, el lavado de dinero se dio a conocer con Alfonso Capone, primero en Brooklyn (New York) y luego en Chicago, que amasó una fortuna explotando la prostitución, las drogas, el alcohol y el juego clandestino, especialmente en los casinos de las islas caribeñas. Perseguido por las autoridades, contrató a un inmigrante polaco experto en finanzas –Meyer Lansky– para justificar sus ingresos ante las autoridades. Se le permitió examinar todos los negocios de Capone, y así determinó que en los bancos del Caribe, especialmente en Bahamas, no existía ningún tipo de control, por lo que podían depositar allí sus ganancias. Así lo hicieron, transportando físicamente los billetes por barco o avión, o también haciendo depósitos directamente en bancos de EE.UU con la complicidad de algún directivo o empleado.
Entre los negocios de Capone estaban las lavanderías, que en realidad eran pantallas de su actividad delictiva, donde celebraban reuniones, escondían las mercaderías robadas, las armas, a los prófugos, etc. También ocultaban allí los billetes, hasta juntar una determinada cantidad que luego trasladaban a los bancos en cajas o bolsas –tal como puede verse en las películas– para concretar los depósitos. Justamente esta circunstancia de esconder los billetes en las lavanderías, terminó por darle nombre a este fenómeno: money laundering ó para nosotros "lavado de dinero".
Pero ocultar el dinero, trasladarlo a un banco y depositarlo allí, no constituye la maniobra de lavado, ya que faltan aún otras etapas tan importantes como esa. Lansky se dió cuenta que utilizando empresas inexistentes, testaferros, etc., podía crear en el exterior todo un entramado de supuestos negocios en los que Capone podía decir que había invertido, de manera que el dinero finalmente regresaba a él como "ganancias" de sus inversiones en distintas empresas y países, cosa que dio buenos resultados porque era prácticamente imposible –igual que hoy– relacionar ese dinero con su actividad delictiva. De allí que las autoridades lo persiguieran por evasión de impuestos, flanco que evidentemente no había cubierto adecuadamente.
Ahora bien, dentro del Crimen Organizado Transnacional nos encontramos con la figura típica del delito de encubrimiento tal como se lo ha tipificado en el Capitulo XIII, el titulo XI del Código Penal de la Nación , el cual ha sido modificado por la Ley 25.246 pasando a denominarse Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo, en sus artículos 277, 278 y 279, que sin duda las modificaciones mas importantes fueron de los dos últimos artículos mencionados que se refieren al llamado lavado de activos financieros, ya que el encubrimiento propiamente dicho ha mantenido su estructura.
Por otra parte dicha ley crea obligaciones para los intermediarios financieros susceptibles de ser utilizados en maniobras delictivas y para ciertas actividades profesionales, estableciendo un organismo de fiscalización en la materia , la Unidad de información Financiera , a la cual ciertas entidades y agentes de la actividad económica deberán informarle cualquier hecho de operación sospechosa, independiente del monto de la misma.
En la Cumbre del Arco realizada en Paris en 1989, los principales países del mundo (G7) crean el GAFI ó Grupo de Acción Financiera Internacional, con la misión de dedicarse con exclusividad a atender el problema del lavado de dinero, y en 1990 este grupo emitió la primera definición del mismo; recopiló los instrumentos nacionales (leyes) e internacionales (tratados o convenios) que había hasta ese momento, e impusieron las hoy famosas y universalmente conocidas 40 Recomendaciones, que en 1996 se actualizaron. También en ese año GAFI comenzó a realizar auto evaluaciones, es decir los países debían responder un cuestionario mediante el cual se evaluaban a sí mismos; luego se impusieron las evaluaciones mutuas en las que dos países se evalúan entre sí en el cumplimiento de las 40 Recomendaciones y demás obligaciones internacionales. Luego apareció la Lista Negra del GAFI, en la que se mencionaban aquellos territorios o países que no cooperaban en la lucha contra el lavado de dinero, que llegó a incluir a 19 países y en la que actualmente ya no queda ninguno (los últimos fueron Nigeria y Myanmar o Birmania). Dado que en el GAFI actúan como observadores el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, la lista se convirtió en un importante instrumento de presión para imponer los cambios, ya que figurar en ella implicaba no poder acceder a préstamos ni programas de ayuda, y tampoco cabía esperar que se produjeran inversiones en esos lugares.
Mas adelante (2001) se amplió el mandato del GAFI, y se le encomendó prevenir también la financiación del terrorismo, aprovechando la experiencia y las medidas que habían logrado imponer hasta ese momento en el mundo, y las 40 Recomendaciones se complementaron con otras 8 Recomendaciones Especiales contra la Financiación del Terrorismo, con lo que las 40 pasaron a conocerse como las 40+8. Hace poco apareció una recomendación especial más (contra financiación del terrorismo) por lo que ahora se las conoce como las 40+9, debiendo entenderse que las 40 se refieren a medidas contra el lavado de dinero y las 9 a medidas contra la financiación del terrorismo.
En nuestro país, la Unidad de Información Financiera (UIF) asumió por sí misma la tarea de prevenir la financiación del terrorismo (ninguna ley se lo impuso).
Por una resolución de Naciones Unidas muy reciente, las 9 Recomendaciones Especiales del GAFI contra la Financiación del Terrorismo se adoptaron como estándar de aplicación obligatoria por parte de los países que integran esa organización, con lo cual han dejado de ser simples recomendaciones.
"La definición más difundida sobre lavado de activos: Es el Proceso mediante el cual los bienes de origen delictivo se integran al sistema económico legal con apariencia de haberse obtenido en forma lícita. Definición de Interpol: Cualquier acto o tentativa que tenga por objeto ocultar o encubrir la naturaleza de haberes obtenidos ilícitamente a fin de que parezcan provenir de fuentes lícitas"(página web afip)
Se pueden mencionar algunos conceptos que caracterizan al lavado de dinero:
1) Existencia de una actividad delictiva previa, hoy denominado delito subyacente que es aquel o aquellos que han permitido obtener un beneficio, y
2) la necesidad de justificar esas ganancias ilegales, de modo que parezcan provenir de una actividad lícita.
En medio de ello estará la maniobra llevada a cabo para lograr ese fin: ocultar, trasladar, depositar, transferir, girar, utilizar sociedades y testaferros, utilizar países o bancos en los que no hay control, simulación de actividades económicas de todo tipo, etc.
¿Para qué lavar…? Para poder disfrutar del dinero, adquirir bienes, usar cuentas bancarias, guardar dinero y cobrar intereses, en fin, lo mismo que hace un ciudadano común y corriente.
Volviendo a la definición del GAFI, los expertos dividieron ese proceso en tres etapas, pero no porque haya una clara división entre ellas sino únicamente para poder entender mejor cómo se produce el lavado; es simplemente una división con fines pedagógicos, ya que algunos ejemplos, enseguida nos mostrarían que la primera etapa también puede producirse luego de la tercera.
Etapas:
1) "Colocación ó prelavado: el dinero se introduce en el circuito económico- financiero legal;
2) Decantación ó estratificación: se hace circular el dinero por el circuito económico financiero para cortar la cadena de evidencias, haciendo perder el rastro; y
3) Integración ó reciclado: se extrae el dinero ya lavado, se lo invierte sin riesgo porque ya está en el circuito financiero y no puede rastrearse su origen, ha logrado tener apariencia lícita". (Pagina web Afip)
Dicho de otro modo, en este frente de lucha es tan importante decomisar los bienes del delincuente o de la organización como mandar preso al lavador. Sin embargo, siempre se ha puesto mayor énfasis en la persona que en los bienes, y aún así no se ha logrado imponer condenas. En los últimos años se viene notando un cambio en esta tendencia, en particular en nuestro país después de la condena a María Julia Alsogaray, a quien le decomisarían unos $ 500.000 pesos (aún no está firme). El decomiso de bienes no puede disponerse antes del fallo (art. 23 del Código Penal) y para que proceda, obviamente el fallo debe ser condenatorio.
Los frentes de lucha contra el narcotráfico resultan útiles para entender cómo puede enfrentarse un problema de esa magnitud, y transmitir esa idea a los más jóvenes. Pero ocurre que nadie ha propuesto aún algo similar para enfrentar otros fenómenos delictivos tan graves como ése. Claro que en los "80 el principal problema era el narcotráfico pero esto viene cambiando aunque lentamente; por ejemplo los expertos colombianos afirman que las mayores ganancias ilícitas provienen hoy de 1) secuestros, 2) robo de ganado, 3) narcotráfico, en ese orden. En otras partes del mundo se han detectado grupos mafiosos distintos a los tradicionales (ya que no extorsionan sino que negocian…) y si alguien quiere introducir un producto en una determinada región que ellos dominan, deben pagar un canon o arriesgarse a que le apliquen algunas reglas de mercado que harán imposible colocar allí su producción, por ejemplo, los productos similares que se venden en el lugar bajarán de precio, tendrán una campaña publicitaria espectacular, habrá ofertas especiales y premios, los plazos de pago para comerciantes y público serán mejores, y en última instancia habrá otros recursos, como la acusación de contrabando del producto nuevo, acusar de evasión a la empresa, la intervención de bromatología, etc., que afectará toda la inversión, el nombre de la nueva marca, etc.
El caso de los desarmaderos en nuestro país se ha tomado como ejemplo en el campo internacional, para mostrar cómo puede hacerse bajar el delito subyacente (robo de autos, asaltos a mano armada, secuestro express, homicidios en ocasión de robo) atacando los beneficios que produce toda esa actividad delictiva, esto es impedir que la organización pueda revender las autopartes sustraídas y obtener así su ganancia. Aún así, no se ha visto un plan de política criminal que defina los frentes de lucha de los distintos casos, sino que en lugar de ello se ha ido atacando delito por delito, según su influencia en determinado momento, la sensación de inseguridad, la quejas a través de la prensa, etc. en una acción que no parece planificada sino improvisada (ej. secuestros con muerte de la víctima, tráfico de drogas por Ezeiza con una empresa aérea subvencionada, etc.).
En nuestro país no hay conciencia de que el lavado de dinero (y el financiamiento del terrorismo también) se combate decomisando bienes, y que para proceder a ello la prueba de indicios es la única que permite relacionar los bienes con su origen delictivo. Mientras no se avance en la aplicación de estas herramientas, no se logrará imponer una condena.
Volviendo a los decomisos, una cuestión no muy analizada es que el decomiso ha de referirse mayormente a los bienes que ilegalmente acumuló el autor del delito subyacente, y no tanto a los del lavador, puesto que este recibe comisiones o pagos por sus servicios, y éstos son solo una parte de lo que acumuló el delincuente. El decomiso más importante debería producirse entonces al condenar al narcotraficante, al estafador, al pirata del asfalto, entre otras figuras del tipo penal., pero en nuestra costumbre judicial sólo se decomisan los bienes objeto del delito, es decir el vehículo utilizado para transportar la droga, las balanzas y otros elementos, y poco se hace por averiguar cuánto beneficio ilegal acumuló el delincuente.
Conclusión
Como ya expresara en párrafos anteriores la seguridad no debe ser observada en forma parcializada, sino que debemos abarcar aun mas, fracturando a las organizaciones criminales, combatiendo tenazmente el lavado de activos, cortando el flujo de dinero ilícito de estas redes criminales nacionales e internacionales, decomisando sus bienes. Siendo prioritario realizar un diagnostico correcto del cuadro delictual en nuestro país para controlar eficientemente el delito de lavado de dinero, aplicando políticas públicas fuertes, que hasta la fecha no han dado resultados satisfactorios, no solo en el país sino en el mundo entero, pese a las diversas medidas adoptadas para realizar las múltiples operaciones de lavado de dinero. Ejemplo de ello en nuestro país dado los resultados obtenidos en las evaluaciones de los organismos intergubernamentales, sanciono en los primeros días del mes Junio del corriente año la ley 26.683, no encontrándome en condiciones de emitir una opinión respecto a su eficacia, ya que es una norma muy reciente y con el correr del tiempo se podrán evaluar sus resultados.
Bibliografía
–http://www.uif.gov.ar/LAVADO_antecedentes.html
-http://www.afip.gov.ar/lavado/
-www.infoleg.gov.ar
-http://www.unodc.org/documents/peruandecuador//Publicaciones/tocebook.pdf
Autor:
Jorge Valdes