Contrato de Prenda

Se encuentra definido en el Art.2384.inc.1." Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble al acreedor para la seguridad de su crédito".

Somarriva dice que esta definición es incompleta porque no da una idea clara de la garantía que constituye en realidad la prenda, estimando que esta definición hay que completarla agregándole la frase: "Dándosele la facultad de venderla y pagarse preferentemente con el producto de la venta, si el deudor no cumple su obligación".

El sistema del contrato de prenda del código civil, se encuentra actualmente profundamente alterado y modificado por leyes especiales que han creado la llamada "prenda sin desplazamiento".

Es en este aspecto que tiene importancia el estudio de la prenda civil, porque si bien las leyes de prenda especiales alteran en algunos aspectos los principios del código civil, en sus bases se atienen a él.

El problema que plantea la prenda del derecho civil, es que se trata de un contrato real, y como tal, se perfecciona por la entrega de la cosa, lo cual haría prácticamente imposible que en determinadas actividades se pudiera emplear la prenda como caución. (Ejemplo: en la actividad industrial.)

De ahí que hayan surgido las prendas especiales, entre las cuales encontramos:

a.- La prenda Agraria ley 4097

b.- La prenda Industrial ley 5687

c.- La prenda sobre valores mobiliarios en favor de los bancos ley 4287

d.- La prenda de la ley de Compraventa de cosas muebles a plazo ley 4702

e.- La prenda sin desplazamiento. Ley 18.112

f.- La prenda de almacenes o depósitos warrants ley 18690 sobre almacenes generales de depósito.

Diferencias entre la prenda civil y la prenda sin desplazamiento, llamadas también por algunos "hipotecas mobiliarias".

1.- En cuanto a la naturaleza del contrato.

La prenda civil es un contrato real y como tal se perfecciona por la entrega de la cosa.

En cambio en las prendas especiales no hay desplazamiento: la cosa queda en poder del constituyente de la prenda. Por ello su denominación, prenda sin desplazamiento.

Estas prendas especiales, como contratos son solemnes y en el caso de la prenda agraria y de la prenda industrial la solemnidad consiste en su constitución por escritura pública, o bien por instrumento privado autorizado ante notario.

Ahora, la ley sobre prenda sin desplazamiento, exige escritura pública. Art.1. Ley 18.112. Apéndice del CC.

2.- En cuanto a la entrega.

En la prenda civil, la entrega es de carácter material y es la forma como se perfecciona el contrato.

En las prendas especiales la entrega es ficticia, no hay desplazamiento, y la tradición del derecho real de prenda, en este caso, se hace por medio de la inscripción del título en el registro pertinente,(Registro de Prenda Industrial, etc.)

Pero, tratándose de la prenda sin desplazamiento, el art.8 de la Ley 18112 nos dice que la tradición del derecho real de prenda se efectúa por la escritura pública en que el constituyente exprese constituirlo y el adquirente aceptarla. Esta escritura puede ser la misma del acto o contrato. Además, la ley establece que un extracto de la escritura del contrato de prenda sin desplazamiento se publicarán en el Diario Oficial, dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha de su otorgamiento. Esta publicación se efectuará el día primero o quince del mes, o, si fuere domingo o festivo, el primer día siguiente hábil.

Esta ley de prenda sin desplazamiento tiene otro aspecto importante porque en su art.1 inc.2 dice que: "en lo no previsto por las disposiciones de esta ley, se aplicarán las normas generales del contrato de prenda y las del de hipoteca, que no sean contrarias a aquellas".

Finalidad de las prendas especiales: permitir que se constituya una caución sin privar al constituyente de la tenencia de la cosa, ya que de seguir sólo al CC, muchas personas no tendrían acceso al crédito o gran cantidad de bienes no podrían servir como caución en vista de que el propietario no podría desprenderse de ellas para caucionar una determinada obligación.

Problema que presenta la palabra "prenda": ella es usada por el legislador indistintamente y con diversos significados. Así, en el propio art.2384 le da dos significados distintos: la emplea para referirse al contrato de prenda y para designar la cosa empeñada. Por su parte, el art.567 emplea la palabra prenda para designar un derecho real.

Características de la prenda

1.- Es un contrato: Así lo dicen los Arts.2384, 2392, 2388 al establecer estas disposiciones, que tiene que haber un acuerdo de voluntades, y al existir éste, hay un contrato.

Como contrato presenta a su vez las siguientes características:

a) Es unilateral. Art. 2396 solamente resulta obligada una parte (el acreedor prendario, esto es, la persona que recibe la cosa empeñada). Este acreedor prendario resulta obligado a conservar la cosa empeñada, a no usarla y a restituirla cuando corresponda, esto es, cuando el deudor haya cumplido la obligación.

La obligación fundamental del contrato de prenda es la de restituir la cosa.

b) Puede ser gratuito u oneroso. Ello según quién o cómo se constituya la prenda.

Si la constituye el propio deudor, será oneroso.

Si la constituye un tercero, será gratuito (art.2388).

c) En el sistema del CC es Real, pues se perfecciona por la entrega de la cosa constituida en prenda por el deudor o un tercero al acreedor. Art.2386.

En las prendas especiales, el contrato según ya vimos es solemne y la tradición se hace por medio de inscripción o escritura pública en el caso de la prenda sin desplazamiento.

d) Es Accesorio. Art2385 y 2384 siempre está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de tal suerte que sin esa obligación, no puede subsistir.

e) Es Nominado. Esto es, un contrato que tiene reglamentación propia en la legislación. Art.2384. y sgtes. para la prenda civil.

2.- La prenda es un derecho Real.

El Art.577. la señala entre los derechos reales, y la eficacia de la prenda como caución deriva precisamente del hecho de ser un derecho Real, ya que le confiere al acreedor prendario el derecho de perseguir la cosa de manos de quien se encuentre.

3.- La prenda es un derecho mueble. Los derecho reales son muebles o inmuebles según la cosa sobre las que se ejercen y como esta recae necesariamente sobre muebles es un derecho mueble.

4. La prenda es un crédito privilegiado (normas de prelación de créditos). Art.2474º3

Lo es porque confiere un crédito de segunda clase y es un crédito especial ya que sólo puede hacerse valer sobre el bien empeñado.

5. Importa un principio de enajenación. La prenda reglamentada en el CC, importa un principio de enajenación. El Art.582. del CC, dice que el dominio comprende las facultades de uso, goce, y disposición, y si el dueño se desprende de algunas de esas facultades, estamos ante un principio de enajenación.

En la prenda del CC el constituyente de la misma, al desprenderse de la cosa, pierde el uso de ésta. Y, siendo así, pierde una de las facultades que otorga el dominio.

Además, quien constituye una prenda está aceptando, que en caso de no pagar su obligación, el bien sea realizado por el acreedor, pagándose a este con el producto de la realización.

6. Para el acreedor prendario, es un título de Mera Tenencia.

Art. 2395 y 714; Pero, conjuntamente con eso, es dueño y titular del derecho real de prenda.

7. La prenda es indivisible. Lo es porque la totalidad de la cosa empeñada y cada parte de ella garantiza la totalidad de la deuda (art.1526 n.1 y art.2391 inc.1).

Obligaciones que pueden garantizarse con prenda.

Puede caucionarse con prenda toda clase de obligaciones, incluso las naturales. Pero en relación con estas últimas, hay que hacer una distinción:

a.- Si el deudor cauciona una obligación civil con prenda y esa obligación civil después se transforma en natural. La prenda en este caso también se transformaría en natural y por lo tanto no habría acción para hacerla efectiva.

b.- Distinta es la situación en que existe una obligación natural.

Ella puede ser caucionada con prenda. Art.1472, pero con una característica bastante especial cual es, que tiene que ser contraída por un tercero para que produzca acción. Aquí estamos ante una situación curiosa, pues la obligación principal (obligación caucionada con la prenda ) no contiene acción para exigir su cumplimiento, en cambio la obligación accesoria (prenda ), por el hecho de estar constituida por un tercero, sí confiere acción para exigir su cumplimiento.

La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios aspectos:

• a) el deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la prenda, mientras no haya satisfecho íntegramente la deuda art.2396

• b) el codeudor que ha pagado su parte en la deuda no puede recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se extinga totalmente la obligación; el acreedor a quien se ha satisfecho su parte o cuota en el crédito no puede remitir la prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya cancelado a sus coacreedores (art.1526º1)

• c) La regla anterior es aplicable a los herederos y acreedor del deudor (art.2405).

Elementos o requisitos del contrato de prenda

La prenda por su carácter de contrato, tiene que cumplir con todos los requisitos de validez que la ley exige para todo contrato, es decir, los que establece el art.1444.

Pero además de ellos, debe cumplir con sus requisitos especiales que son los que siguen:

1.- Que el que da la cosa en prenda tenga capacidad para enajenar.

2.- Formas del contrato.

3.- Que los bienes sean susceptibles de darse en prenda.

4.- Obligaciones susceptibles de garantizarse por prenda

1.- Capacidad para enajenar.

La prenda puede ser contraída por el deudor o por un tercero. Art.2388. Pero tanto el uno como el otro deben tener capacidad para enajenar. Art.2387. Luego, el constituyente de la prenda, sea este el deudor o un tercero, requiere algo más que capacidad de ejercicio, ya que necesita además la capacidad de enajenar.

En cambio, al acreedor prendario, le basta con tener capacidad de ejercicio, ya que a su respecto no existe enajenación de ninguna especie, sino que una seguridad para el crédito que ha otorgado.

Tratándose de los pupilos, la ley exige formalidades especiales para la constitución de la prenda (art.393).

2.- Formas del contrato

Que haya entregado la cosa dada en prenda.

Los arts. 2384 y 2386, entre otras disposiciones, exigen, para que se perfeccione el contrato de prenda, la entrega de la cosa empeñada, debiendo tratarse de una entrega real y no ficta o simbólica.

Las razones para concluir que la entrega tiene que ser real son:

a.- La ley habla de "entregar", expresión que hay que tomar en su sentido natural y obvio. Así, entregar significa poner una cosa en manos de otra persona.

b.- La historia de la ley. Bello en nota al proyecto de 1853 específicamente al art.2552, que es el actual art.2386, señala que en esta materia se sigue a Pothier, quien exigía la entrega real y material.

c.- Además, la única obligación que pesa sobre el acreedor prendario es la de restituir la cosa, y para cumplir con esta obligación es menester que haya recibido la cosa, es decir, que ésta le haya sido entregada en forma real y material.

d.- Porque por medio de la entrega real se da publicidad respecto de terceros de la constitución de esta garantía.

También se puede dar en prenda un crédito art. 2389, pero en este caso no basta con la entrega, sino que para constituir un crédito en prenda deben concurrir dos requisitos:

* la entrega del título al acreedor prendario.

** la notificación al deudor del crédito que consta en ese título, para que lo pague en manos del acreedor prendario, prohibiéndole hacerlo a otra persona (art.2389).

Prenda comercial: la prenda mercantil se encuentra reglamentada en los art.813 y sig del código de comercio. Como la prenda civil se perfecciona por la entrega de la cosa.

Pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si no consta por escrito; este requisito es necesario para la oponibilidad a los terceros del privilegio del acreedor prendario.

El art. 815 del código de comercio exige, para que el A prendario goce del privilegio, "en concurrencia con otros acreedores":

• a) que el contrato de prenda sea otorgado por escritura pública o instrumento privado protocolizado; y

• b) que el instrumento exprese la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad, peso y medida.

Si la prenda recae sobre créditos, es menester, además que se notifique al deudor en conformidad al art.2389 (art.816 del c com).

La regla es aplicable a la prenda de créditos nominativos.

En cambio, en los créditos a la orden, legras de cambio, pagarés, etc., la prenda se constituye mediante el endoso.

Constitución de prendas especiales

Las prendas especiales se caracterizan por la falta de desplazamiento de las cosa; la prenda deja de ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne.

• La prenda agraria se perfecciona por escritura pública o por escritura privada, debiendo en este último caso ser autorizada la firma de los contratantes por un notario u oficial del registro civil. Además el cto deberá inscribirse en el registro de prenda agraria que lleva el conservador de bs raíces de cada depto. (art.5 ley 4097)

• La prenda industrial se constituye de análoga manera. Requiere de escritura pública o de instrumento privado en que un notario autorizará la firma de los contratantes, con excepción de la fecha. La prenda se inscribirá además en el registro especial de prenda industrial del conservador de bs raíces del depto (art.27 ley5687)

• La prenda de muebles vendidos a plazo debe constituirse por escritura pública o instrumento privado autorizado por un notario u oficial del registro civil. Los contratos de compraventa y prenda deben celebrarse conjuntamente.

• La prenda de valores inmobiliarios a favor de los bancos se constituye de diversa manera, según la naturaleza de tales valores:

• Los valores al portador se constituyen en prenda por la simple entrega al banco. (art.1 ley 4287)

• Los créditos a la orden se constituyen en prenda por medio del endoso, con la expresión "valor en gtía" u otro equivalente. (art.2 ley 4287)

• La prenda de acciones nominativas de sociedades anónimas o en comandita se constituye por escritura pública o privada, notificándose por un ministro de fe a la respectiva sociedad para los efectos del art. 2389 del CC (art.3 ley 4287)

• La prenda de mercadería depositada en almacén gral de depósito, se efectúa por el endoso del certificado de prenda, en conformidad al art. 6 de la ley 18690, la cual dispone que el dominio de las especies depositadas en los almacenes se transfiere mediante el endoso del certificado de depósito.

• La prenda sin desplazamiento de la ley 18112 es un contrato solemne que tiene por objeto constituir una garantía sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso de la prenda. Esta ley permite por 1º vez en nuestro sist legal, constituir prendas sin desplazamiento sobre existencias de mercaderías, materias primas, productos elaborados, y en gral de cualquier actividad de producción.

Bienes susceptibles de darse en prenda o bienes que pueden empeñarse

La regla en esta materia, es que pueden darse en prenda todas las cosas muebles, sean corporales o incorporales. Pero esta regla tiene ciertas excepciones, ya que hay muebles que no pueden darse en prenda sino que ellos se hipotecan, y son:

a.- Las naves de más de 50 ton. de registro (art.2418).

b.- Las aeronaves también se hipotecan (Decreto 1286-1975).

c. No pueden empeñarse las cosas que no son susceptibles de ser entregadas, como las cosas futuras.

En cuanto a los inmuebles por adherencia y por destinación que se constituyan en garantía separadamente del inmueble a que acceden, se dan en prenda, ya que en este caso tienen la calidad de muebles por anticipación. Art.571.

También puede darse en prenda el dinero, caso en el cual el acreedor se hace dueño del dinero que el deudor le ha entregado en prenda, pudiendo hacer uso de él, restituyendo al deudor, cuando este cumpla la obligación principal, la misma cantidad recibida. Art.2395. en relación con el Art.2221.

Esta prenda en dinero se asemeja al llamado "depósito irregular" que es precisamente el que permite hacer uso de la cosa depositada.

No cabe duda que solamente pueden darse en prenda los bienes presentes y no los futuros, porque tratándose de estos últimos, no habría posibilidad de entregar y por lo mismo, no se podría perfeccionar el contrato de prenda. Pero respecto de los bienes futuros, podría perfectamente celebrarse una promesa de prenda que se transformaría en prenda cuando la cosa llegue a existir.

La prenda de cosa ajena

Siguiendo el sistema general del CC en materia de prenda, se acepta la validez de la prenda de cosa ajena (arts. 2390 y 2391).

Si hay prenda de cosa ajena, ese contrato es inoponible al dueño de la cosa enajenada y, por consiguiente, éste va a poder ejercer todas las acciones que como dueño de la cosa le competen, para recuperar dicha cosa. Si ejerce dichas acciones y recupera la cosa, se van a plantear relaciones entre el acreedor y el deudor prendario. El acreedor prendario, en virtud de haber recuperado el dueño de la cosa dada en prenda puede exigirle al deudor que le entregue otra prenda de igual o mayor valor, o que constituya otra caución competente.

Si el deudor no da cumplimiento a lo solicitado por el acreedor, se produce la caducidad del plazo de la obligación, haciéndose dicha obligación exigible de inmediato (arts. 2391 y 1496).

Entre el caso de caducidad del plazo que contempla el art.2391 y el que se considera en el art.1496, hay una diferencia especial, que el art.1496 exige para la caducidad del plazo que haya hecho o culpa de parte del deudor; en tanto que el art.2391 no considera estos aspectos.

Cosas que pueden empeñarse en las prendas especiales

Solamente pueden empeñarse ciertos y determinados bienes que en cada caso la ley se ha cuidado de señalar:

• a) En la prenda agraria art.2 ley 4097.

• b) En la prenda industrial art.24 ley 5687

• c) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos art.1, 2, 3 ley 4287

• d) La prenda sobre "almacenes grales de depósito" ley 18690

• e) La prenda especial de la ley 4702 en su art.41 establece que bs pueden empeñarse.

• f) La ley 18112 sobre prenda sin desplazamiento.

La especialidad de la Prenda

En el contrato de prenda se requiere que tanto la cosa enajenada como la obligación principal estén perfectamente especificadas o determinadas y esta especificación, es lo que constituye la llamada especialidad de la prenda :

1.- La cosa dada en prenda debe estar clara y perfectamente individualizada en especie, ya que si no fuere así no habría posibilidad de proceder a la entrega. Este principio tiene aplicación también en el código de comercio que señala que para que sea oponible a otros acreedores el privilegio de la prenda, debe constar por escrito "las especie y naturaleza de las cosas empeñadas", o que se haga "una descripción de su calidad, peso y medida" Art. 815 cód comercio. Esta exigencia rige también las prendas especiales, no obstante que entre ellas (las especiales) se presentan casos de excepción como sucede, por ejemplo, en la prenda industrial, en la cual siendo posible constituir prenda sobre materias primas dicha prenda se extiende también a las materias elaboradas con ellas.

2.- Por otro lado, la ley también exige que la obligación principal, esto es, aquella a la cual accede la prenda, esté especificada, es decir, tiene que tratarse de una obligación existente y cierta. Aquí se plantea el problema de establecer si pueden caucionarse con prenda obligaciones futuras, materia en la cual la doctrina se encuentra dividida. Hay autores que sostienen que no pueden caucionarse con prenda la obligación futura, y para sustentar su posición dan los siguientes argumentos:

a) El CC al tratar la fianza en el art.2338 permite afianzar obligaciones futuras. También hace lo mismo respecto de la hipoteca en el art.2413. En cambio, en materia de prenda, no hay ninguna disposición que lo permita; de lo que debe desprenderse que si lo admitió expresamente en cauciones como la fianza y la hipoteca y no lo hizo en el caso de la prenda, es porque la intención del legislador era justamente el no permitir que se caucionaran con prenda obligaciones futuras.

b) También se fundamenta en la letra del art.2385, que dice que "…siempre…". Esta disposición es especial para la prenda y no se encuentra una similar en materia de hipoteca o de fianza.

Cabe preguntarse por qué existe esta diferencia entre la hipoteca y la fianza, por un lado, y la prenda por otro?? Los autores sostienen que la razón de esta distinción radica en la forma de perfeccionarse de estas cauciones. La prenda se perfecciona por la entrega de la cosa dada en prenda al acreedor prendario, de tal suerte que el constituyente de la prenda va a quedar privado del uso y goce de la cosa y, no parece lógico que una persona quede privada del uso y goce de la cosa para asegurar el cumplimiento de una obligación que puede no llegar a existir nunca, situación ésta que no se presenta ni en la hipoteca, porque en ella no hay desplazamiento de bienes de mano del constituyente al acreedor.

Esta es la tesis que han aceptado los tribunales, especialmente tomando como base lo dispuesto en el art.2385, en orden a que el contrato de prenda supone "siempre" obligación principal a la que accede.

c) Se señala también que originalmente el CC no contempló ninguna clase de prenda para caucionar obligaciones futuras, pero que con posterioridad a su vigencia, a través de leyes especiales, ello se ha admitido, como sucede con la Ley 7612 que modificó el art.376 CC, permitiendo al guardador caucionar al pupilo mediante prenda los resultados de su administración, es decir, se le estaría permitiendo caucionar con prenda eventuales obligaciones futuras. Se dice que si a través de una ley especial que autoriza la prenda para caucionar obligaciones futuras y, en casos muy determinados, es porque el principio y la regla general es que no se aceptan prendas para caucionar dicho tipo de obligaciones.

Hay otros casos excepcionales en que se acepta este tipo de prendas para caucionar obligaciones futuras, como sucede en el caso de la prenda industrial.

La otra posición sostiene que puede caucionarse con prenda obligaciones futuras. Dicen que el hecho de que el legislador no haya contemplado expresamente esta posibilidad, no justifica que ello no sea posible, porque se trata aquí de una materia contemplada en el Libro IV CC, que está inspirado totalmente en el principio de la autonomía de la voluntad, de modo que las disposiciones contenidas en dicho libro son supletorias de la voluntad de las partes y, por consiguiente, éstas pueden hacer en estas materias no aquello que el legislador permite, sino que por el contrario, todo lo que no se encuentra prohibido por éste y, en el CC no hay ninguna norma que prohíba constituir prenda para caucionar una obligación futura.

Además, indican que la circunstancia de que leyes como la 7612, la de prenda industrial y otras, admiten que se caucionen con prenda obligaciones futuras, admiten que ello no tiene nada de ilícito y ni de contrario a los principios legales.

Por último, argumentan con la "prenda tácita", contemplada en el art.2401 y que es una institución que permite al acreedor retener la prenda que garantizaba una determinada obligación, aun cuando esta obligación haya sido extinguida, siempre que el acreedor tenga otros créditos en contra del mismo deudor, que reúna los requisitos que la ley establece. Se funda esta prenda tácita en una interpretación que el legislador hace de la voluntad del acreedor, porque si el acreedor exigió prenda para una determinada obligación, es lógico presumir o suponer que también la exigibilidad para obligaciones posteriores, esto porque está demostrado que no tiene confianza en la solvencia del deudor. En este caso nos encontramos no sólo ante una prenda que garantice otras obligaciones diversas de aquella para la cual fue constituida, sino que también garantiza obligaciones contraídas con posterioridad a su constitución, es decir, obligaciones futuras.

Obligaciones que pueden caucionarse con prenda

En ppio todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con prenda. La prenda común sirve para caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su origen, trátese de obligaciones de dar, hacer o no hacer.

Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones meramente naturales (art.1472).

Cláusula de garantía general prendaria:

Esta cláusula consistiría en constituir una prenda en favor de cierto acreedor, de tal suerte que ella no va a garantizar una determinada obligación, sino que el cumplimiento de todas las obligaciones presentes y futuras que ese deudor tenga para con el mismo acreedor.

Esta cláusula de garantía no solamente se dan en la prenda, sino que también en la hipoteca, debiendo hacerse presente que ella tiene gran aplicación en materia hipotecaria.

Para resolver si esta cláusula es o no válida, ello va a depender íntegramente de la posición que se adopte respecto de si puede o no caucionarse con prenda obligaciones futuras. Si se estima que se puede, hay que concluir que esta cláusula es válida, en caso contrario sería nula.

A este respecto, hay que tener presente que la Ley de Prenda Industrial acepta esta cláusula.

En las prendas especiales la cláusula de garantía general está expresamente autorizada en algunos casos y prohibida expresa o implícitamente en otros.

Efectos del contrato de prenda

Son los derechos y obligaciones que nacen de este contrato. Deben mirarse desde un doble punto de vistas:

Efectos del contrato de prenda desde el punto de vista del acreedor prendario: el acreedor prendario tiene los siguientes derechos:

a) derecho de retención,

b) derecho de persecución,

c) derecho de venta,

d) derecho de preferencia,

e) derecho a indemnización de perjuicios.

Puede decirse aquí que el acreedor tiene derecho a conservar la cosa en su poder mientras no se le pague. Si no se le paga en el momento oportuno, tiene derecho a vender la cosa. Si en el momento hay varios acreedores, tiene una preferencia de segunda clase y un derecho para que se le indemnicen los perjuicios. Si mientras la obligación se encuentra pendiente, la cosa sale del poder del acreedor, puede perseguirla en manos de quien se encuentre.

a) Derecho de retención==> es la facultad del acreedor para conservar la mera tenencia de la cosa empeñada mientras no se le pague la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos que haya incurrido el acreedor para conservar la cosa, y los perjuicios que le hubiere ocasionado la tenencia.

Casos en que no procede la retención (son tres casos):

1. cuando el juez autoriza al deudor para reemplazar la cosa dada en prenda, si de ello no se sigue perjuicio para el acreedor. (art.2396º2)

2. cuando el acreedor abusa de la prenda, entendiéndose que abusa de ella cuando la usa (art.2396º3).

3. Como un aspecto especial de este derecho de retención encontramos la prenda tácita, que consiste en el derecho que tiene el acreedor de retener la cosa dada en prenda sin restituirla, no obstante que la obligación que garantizaba ese prenda ha sido extinguida. También tiene este derecho cuando además es titular en contra del mismo deudor y de otros créditos que reúnan los requisitos que la ley indica. La prenda tácita está contemplada en el art.2401, y constituye una excepción a la regla general que nos indica que el acreedor, una vez extinguida la obligación principal, no puede retener la prenda. Esta excepción se funda en una interpretación presunta de la voluntad del acreedor que hace el legislador.

Para que haya prenda tácita deben reunirse ciertos requisitos:

I. La prenda tiene que haberse constituido por el deudor, no siendo posible cuando ésta ha sido constituida por un tercero. No lo dice así expresamente el legislador, pero no cabe concluir otra cosa, porque si la prenda fue constituida por un tercero, éste se obligó solamente a aquello que declaró expresamente y no es posible hacerlo responsable de otras obligaciones posteriores nacidas entre el mismo acreedor y el mismo deudor.

II. Que los créditos sean ciertos y líquidos. Esto significa que los nuevos créditos no deben estar sujetos a condición ni plazo.

III. Que los nuevos créditos se hayan contraído con posterioridad del que se encontraba garantizado en prenda.

IV. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación, Los autores han entendido que se está haciendo referencia al pago real y efectivo, y no al momento en que se estipuló para efectuar dicho pago.

Se ha discutido, si esta prenda tácita es una extensión del derecho de prenda o constituye un derecho legal de retención. Pareciera ser que en realidad es una extensión del derecho de prenda.

Es importante distinguir, porque si fuera un derecho legal de retención, el acreedor no tendría derecho de persecución; en cambio, si es una extensión del derecho de prenda, si tendría este derecho.

Casos en que no procede la prenda tácita

1.- El art.2404 establece que no obstante la constitución de una prenda, el deudor puede vender la especie enajenada. Si el deudor realiza esta venta a un tercero y este tercero le paga al acreedor, dicho acreedor está obligado a entregarle la cosa al tercero, no pudiendo retenerla en su poder, ni aun invocando créditos que reúnan las condiciones que el art.2401 indica para la prenda tácita.

2.- El inc.2 del art.2404 señala que "igual derecho se concede a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso para el goce o tenencia de la prenda".

Esta persona tiene derecho para pedir al acreedor la entrega de la cosa empeñada, estando obligado el acreedor a su restitución.

El inc. final del art.2404 establece que en ninguno de los dos casos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución alegando otros créditos, aún con los requisitos enumerados en el art.2401.

b.- Derecho de persecución: hay que hacer una distinción entre: la cosa dada en prenda y el derecho de prenda en sí mismo. Respecto de la cosa dada en prenda: el acreedor prendario solamente es mero tenedor, pero también es dueño y titular del derecho real de prenda y, precisamente en calidad en tal, está premunido de la acción reivindicatoria (que es la acción de dominio).

Además, hay que recordar que el propio art.891 nos indica que pueden reivindicarse todos los derechos reales, excepto el derecho real de herencia, el cual está amparado por la acción de petición de herencia.

Entonces, el acreedor prendario va a poder reivindicar su derecho, incluso en contra del propio deudor, si es que la cosa ha llegado a manos de éste.

El derecho de persecución consiste pues, en la facultad del acreedor prendario de reclamar la tenencia de la prenda que ha perdido, contra toda persona (ver también art.2393 y ver la limitación que se establece al acreedor en ese art. en el ii2º.

c.- Derecho de venta (art.2397): Este derecho puede ejercitarse por el acreedor única y exclusivamente después de vencida la obligación garantizada por la prenda. Si la obligación se encuentra pendiente, el acreedor no puede ejercitar este derecho de venta. Por otra parte, el derecho de venta no significa que el acreedor esté facultado para disponer a su arbitrio de la cosa empeñada o que pueda apropiarse de ella, sino que debe venderla en pública subasta y, esta venta es también un derecho para el deudor prendario, quien puede exigir que ella se haga en caso que el acreedor se quede con prenda. Realizada la prenda en pública subasta, el acreedor se paga con el producto del remate, pudiendo el propio acreedor participar en la subasta y adjudicarse la especie que se remata.

Cuando hay un crédito o una obligación garantizada con prenda, el acreedor tiene dos acciones:

– La acción personal surgida del crédito,

– La acción real que nace de la prenda.

Cuando el deudor y el constituyente de la prenda son una misma persona, el acreedor puede intentar indistintamente cualquiera de estas acciones en su contra. Pero, si el constituyente de la prenda es un tercero, el acreedor tiene en su contra solo la acción real emanada de la prenda, no teniendo la acción personal porque ese tercero no se ha obligado personalmente.

La forma de realizarse

La prenda está reglamentada (procesalmente) en el DL.776 (19/12/1925). Dicho DL. deroga en parte el art.2397, ya que este artículo facultaba al acreedor para pedir que se le adjudicase a él la especie dada en prenda en pago de la deuda y previa tasación de peritos a falta de posturas admisibles en el remate.

El DL.776 no le reconoce al acreedor este derecho y, aún más, ese derecho sería inaplicable porque el art.5 del Dl. no exige un mínimo para posturas en la realización de la prenda. Luego, no puede darse el caso de que no haya posturas admisibles, desde el momento en que no existe mínimo para ellas: toda postura es admisible.

Por último, el propio Dl. señala que el acreedor no puede apropiarse de la cosa empeñada sino en la forma que el propio DL señala.

Realización de las prendas especiales:

El art.14 del DL 776 establece que sus disposiciones no son aplicables a las prendas cuya realización se rige por otras leyes especiales.

Ese es el caso de la prenda agraria, industrial, de la compraventa a plazo, etc. De este modo las disposiciones del DL776 sólo son aplicables a la prenda común y mercantil.

La ley 18112 contiene normas especiales para la realización de las especies pignoradas, en su título IV art.20 y sig. En conformidad al art.20 en caso de cobro judicial, la prenda será enajenada o subastada de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo, salvo las modificaciones contenidas en las misma ley.

El deudor puede impedir la realización de la prenda cumpliendo la obligación. El art.2399 establece que mientras no se ha consumado la venta, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que el pago sea completo, incluyéndose los gastos.

El art.2398 autoriza al deudor para intervenir en la subasta. Igual derecho tienen el acreedor.

Derecho del acreedor de adjudicase la prenda:

El art.2397 establece que el acreedor además de pedir la venta de la prenda del deudor moroso, puede solicitar que "a falta de postura admisible sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago hasta concurrencia de su crédito." Este es un derecho prácticamente inoperante, porque el DL776 dispone que los bienes empeñados se realizarán sin fijación del mínimo. Cuando hay un mínimo, se concibe que no haya postura admisible porque nadie está dispuesto a pagarlo.

Verificada la subasta sin mínimo, el acreedor puede adquirir la cosa a cualquier precio, en vez de recurrir al engorroso procedimiento de la tasación pericial previa.

Las reglas sobre realización de la prenda son de orden público, esto se traduce de que las partes no pueden derogarlas convencionalmente.

Art.2397 ii1º y 2º.

Repudio al pacto comisorio:

En términos amplios el PC es la estipulación que autoriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en forma diversa a la prevista por la ley.

El PC está prohibido porque pretende amparar al deudor contra acreedores implacables e impedir que la "avaricia explote la miseria".

Por infringir la prohibición serán nulos:

• 1. El pacto que acuerde que en caso de incumplimiento de la obligación el acreedor se hará pago con la cosa empeñada.

• 2. La estipulación por la que el acreedor quede facultado para vencer la prenda en venta privada.

• 3. El convenio por el cual pertenezca al acreedor el producto de la venta, sin que nada deba restituir en caso de que supere al monto del crédito.

En cambio será válida la venta celebrada entre el A y el D o la dación en pago que hiciere el segundo al primero de la prenda. En ambos casos el A no dispone o se apropia de la cosa en modo diverso del que la ley prevé, de propia autoridad y sin aquiescencia del deudor.

Prenda sobre créditos:

Tratándose de la prenda de un crédito, el art.12 del DL776 faculta y aun obliga al acreedor prendario a cobrarlo; con tal objeto se le reputa representante legal del deudor.

El A no realiza el crédito; lo cobra y se paga.

Imputación al pago:

• 1. cuando la deuda es productiva de intereses y el producto de la realización de la prenda no basta para cubrir toda la deuda "se imputará primero a los intereses y costos" art.2402

• 2. si la prenda se ha constituido para seguridad de varias obligaciones o constituida para caucionar una obligación se hace extensiva a otras, la imputación del pago debe hacerse conforme a las reglas generales.

d) Derecho de preferencia: El crédito del acreedor prendario es un crédito privilegiado de segunda clase (art.2474 n.3) y es un privilegio especial, porque sólo se hace valer sobre la cosa dada en prenda, de esto nace como consecuencia:

• 1. que el A no goza de preferencia cuando persigue otros bienes del deudor.

• 2. Que si el producto de la venta de la prenda no basta para satisfacer el crédito prendario, por el saldo insoluto no goza de preferencia (art.2490)

En principio el privilegio se hace efectivo sobre el producto de su realización, no sobre la prenda. Este privilegio además se extiende al monto del seguro, si la prenda sufriere un siniestro y en caso de expropiación por causa de utilidad pública, no serán obstáculos los gravámenes constituidos sobre la cosa expropiada. Los interesados podrán hacer valer sus derechos sobre el precio (art.942 CPC)

Pluralidad de prendas:

En la prenda común no hay posibilidades de constituir varias prendas sobre los mismos bienes; la cosa entregada a un A no puede entregarse a otro u otros. En las prendas sin desplazamiento no ocurre lo mismo. La constitución de varias prendas es material y jurídicamente posible.

La ley 5687 sobre prenda industrial es la única que prevé la forma de cómo concurren varios acreedores prendarios y hace aplicable la regla que el código señala para la hipoteca en su art.2477.

Nada dice el legislador sobre la prenda agraria.

El D no puede constituir nuevas prendas sin el consentimiento del A (art.16 ley 4097), la misma regla rige para la prenda de la compraventas a plazo (art10 de la ley 4702).

En la prenda sin desplazamiento la ley 18112 en su art.18 dispone que las cosas dadas en prenda no podrán gravarse sin previo consentimiento escrito del A, a menos que convenga lo contrario. En caso de infracción el A puede pedir la inmediata realización de la prenda.

Conflictos que origina el privilegio en algunas prendas especiales

Este conflicto se origina entre los derechos del A prendario con los derechos de los A hipotecarios y de los arrendadores que gozan del derecho legal de retención.