La desestimación (página 2)

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El Art. 14 de las Directrices sobre las Funciones de los Fiscales aprobado por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas Sobre la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en la Habana (Cuba), del 27 de Agosto al 7 de Septiembre de 1990 dice que:

"Los fiscales no iniciarán ni continuarán un procedimiento, o bien, harán todo lo posible por interrumpirlo, cuando una investigación imparcial demuestre que la acusación es infundada."

Si se ha actuado en legítima defensa no hay delito como dispone el Art. 19 del Código Penal, pero deberá iniciarse la Instrucción Fiscal, para que en el transcurso de esta etapa procesal se demuestre que existe la causa de justificación de legítima defensa y se dicte el auto de sobreseimiento sea provisional o definitivo como ordena el Art. 242, inciso segundo del Codigo de Procedimiento Penal y, en caso de que el Fiscal y el Juez estimen que no hay los requisitos de la legítima defensa se insistirá en la etapa del Juicio para que en este caso se pronuncien con la sentencia absolutoria. Por tanto cuando el Codigo Adjetivo Penal dice que no se iniciará la Instrucción Fiscal y en su lugar se solicitará la desestimación es cuando el acto o la omisión se halla tipificado como delito se iniciará la Instrucción Fiscal, etapa en la que se demostrará que hay causas de justificación como es el estado de necesidad, la legítima defensa o que no hay robo entre cónyuges, etc., y se dicte el sobreseimiento definitivo del proceso y del imputado.

Un típico caso de obstáculo legal para el desarrollo del proceso que se presenta en el Ministerio Publico y que da lugar al requerimiento de desestimación, se da en los delitos referentes al pago con cheques sin provisión de fondos, tipificado y sancionado por el Art. 368 del Código Penal, en el mismo que para que se configure el delito, es preciso que primero se realice la notificación con la nota de protesto a la persona que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero el instrumento bancario, para que abone el valor respectivo, en moneda de curso legal, dentro de las veinticuatro horas de habérsele hecho saber del protesto por insuficiencia de fondos u otra causa, de cualquier forma, y si a pesar de habérsele notificado con la nota de protesto, no paga en veinticuatro horas, el actuario de la Comisaria o Intendencia en donde se realizó esta diligencia, debe sentar la razón respectiva de la falta de pago o debe hacer alusión al escrito en el cual se fijan excepciones, oponiéndose al pago; sin ésta diligencia, no se puede presentar ninguna denuncia en la Fiscalia porque este es un requisito previo que permite determinar o no la existencia del delito de pago con cheques sin provisión de fondos; sin embargo, de lo mencionado, algunas personas mal asesoradas por sus abogados patrocinadores, presentan sus denuncias sin la notificación con la nota de protesto, lo que daba lugar a que se desestimen dichas denuncias, requerimiento que era y es aceptado por los señores Jueces de lo Penal.

Otro caso de obstáculo para el desarrollo del proceso, se da en los delitos de acción pública de instancia particular, sean estos, delitos de revelación de secretos de fábrica, estafas y otras defraudaciones, previstos en los literales b) y d) del artículo 34 del Codigo de Procedimiento Penal, respectivamente, cuyo ejercicio procede solamente previa denuncia del ofendido, según se establece en el inciso segundo del artículo 33 del cuerpo de leyes invocado, pero en la práctica en este tipo de delitos, en especial en las estafas y en los abusos de confianza, no presentan sus denuncias los ofendidos, sino otras personas que no tienen ningún vinculo con éstos ni con el proceso penal, por lo que no están ligados a esos procesos de ninguna manera, ya que no tienen la calidad de ofendidos, conforme lo establece el artículo 68 del Codigo de procedimiento Penal. Por esta inobservancia legal, el Fiscal debe solicitar al Juez Penal el requerimiento de archivo de la denuncia, pero algunos abogados tratando de justificar su omisión, mencionan en sus escritos que cualquier persona que conoce de un delito de acción pública puede presentar su denuncia, conforme lo prevé el artículo 42 del Codigo de Procedimiento Penal , pero esta norma legal, se refiere únicamente a los delitos de acción pública de instancia oficial, ya que el inciso segundo, del articulo 33 ibídem, determina que el ejercicio de la acción pública de instancia particular, procederá solamente previa denuncia del ofendido, ya que en materia penal se prohíbe la interpretación extensiva, conforme lo determina el artículo 4 del Codigo Penal.

Una vez que el Juez Penal conoce el escrito de requerimiento de archivo de la denuncia elaborado por el Fiscal, debe dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 39 del Codigo de Procedimiento Penal, esto es, debe notificar con la petición del Fiscal al denunciante, para que se pronuncie por el mismo, en este caso, el Juez tiene dos opciones, la una, es aceptar el pedido del Fiscal y disponer sin más trámite el archivo de la denuncia, y la otra opción, es que el Juez no acepte el requerimiento de archivo por no considerarlo procedente, en cuyo caso enviará todas las actuaciones al Fiscal superior para que revoque el requerimiento de archivo de la denuncia, enviará las actuaciones a otro Fiscal, para que prosiga con el trámite de ley; el nuevo Fiscal que conoce de la causa, si ésta se ha desestimado con la sola denuncia, sin practicarse ninguna diligencia, debe iniciar la indagación previa y practicar todas las diligencias que estime necesarias para descubrir la verdad de los hechos, pero si el nuevo Fiscal se encuentra con un expediente, en el que se practicaron varias diligencias en la Indagación previa y considera que existen fundamentos suficientes para imputar a una persona participación en un hecho delictivo, debe dictar la correspondiente resolución de inicio de Instrucción Fiscal la cual deberá ser notificada al Juez Penal, para que éste, a su vez notifique al imputado para que designe a un abogado defensor, al ofendido y a la oficina de la Defensoría Publica, para que en lo posterior no se declare una nulidad procesal, una vez realizado esto, se debe proseguir con el trámite de ley, esto es, que dentro de los noventa días que debe durar la Instrucción Fiscal, los sujetos procesales pueden presentar sus elementos de cargo y de descargo de que se crean asistidos para que el Fiscal pueda emitir un dictamen acorde a los meritos procesales. En la práctica se han dado casos en que el Fiscal Superior ha revocado ciertos requerimientos de archivo de denuncias, sin existir fundamentos para ello, ya que las diligencias actuadas en la indagación previa constituían elementos de descargo a favor del sospechoso, o simplemente no se habían actuado diligencias, lo que llevó a determinar que el Fiscal solicite el archivo de la denuncia, sin embargo de esto, el Fiscal Superior al conocer de este requerimiento de archivo, revocó el mismo y al ser delegados otros Fiscales por el Ministro Fiscal Distrital para que se prosiga con el tramite, los nuevos Fiscales, deben acatar con esa disposición, así sea desacertada, porque el Codigo de Procedimiento Penal no tiene ninguna norma que le permita al nuevo Fiscal, actuar en forma deliberante para emitir sus propias conclusiones y de ser del caso, ratificar las actuaciones del Fiscal inferior que emitió el requerimiento de archivo y ante este vacío legal, lo que debe hacer el Fiscal inferior es continuar con la sustanciación de la Indagación Previa, si ésta todavía no ha fenecido o si ya se cumplieron los plazos previstos en el inciso tercero del artículo 215 del Codigo de Procedimiento Penal, esto es, de un año en delitos sancionados con pena de prisión y de dos año en delitos sancionados con pena de reclusión, la única alternativa que le queda al nuevo Fiscal, es iniciar la Instrucción Fiscal a pesar de no existir meritos para ello, por el solo capricho del Fiscal Superior, que le dispuso al nuevo Fiscal proseguir con el trámite de ley, al revocar el requerimiento de archivo sin ningún fundamento.

En este aspecto, se considera que los legisladores cometieron un gravísimo error al darle al Fiscal superior " facultados omnímodas," ya que con estas y valiéndose de su autoridad puede cometer excesos, en función que se han dado a conocer varias revocatorias de archivo de denuncias que han generado sanciones administrativas o disciplinarias, es por esto que en ciertos dictámenes los Fiscales se abstienen de acusar por falta de meritos procesales, siendo esta la única forma de que el Fiscal haga valer su criterio jurídico, por lo que si el Fiscal inferior tuviera la oportunidad de esgrimir su criterio apenas el superior le remite el expediente para que continúe con el tramite, se llevaría la causa por los canales regulares y se fomentaría la economía procesal y no se esperaría para que concluya la Instrucción fiscal y allí recién por medio de un dictamen absolutorio salga la verdad a la luz, es por esto que, los legisladores deberían introducir una reforma legal, en torno al inciso segundo del artículo 39 del Codigo de Procedimiento Penal, en el sentido de que si el Fiscal inferior designado por el Ministro Fiscal, coincide con el pronunciamiento de su antecesor, para que se archive la denuncia, esta deberá remitirse nuevamente al Juez penal para que disponga el archivo de la misma. En dicho artículo se debe insertar una norma legal que se refiera a que si el Ministro Fiscal General solicita el requerimiento de un archivo de una denuncia y si el Presidente de la Corte Nacional no considera procedente dicho requerimiento, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dado que el Ministro Fiscal General no tiene un superior jerárquico y por esto, no se podría elevar el expediente en consulta para que sea revocado o ratificado el Ministro Fiscal General.

Si el Fiscal superior (Ministro Fiscal Distrital) ratifica el requerimiento del archivo de la denuncia, lo notificara al Juez Penal que conoce de la causa para que disponga el archivo de la misma. Una vez archivada la denuncia, mediante resolución, por parte del Juez, este deberá remitir todas las actuaciones al fiscal inferior, en donde permanecerá el expediente hasta su archivo definitivo, si es que no varían las circunstancias que la fundamentaron o si no ha cesado el obstáculo legal que impedía la instauración del proceso penal, pero de haber variado los elementos que motivaron el archivo de la denuncia, se puede solicitar al juez penal que ordeno tal medida, mediante la presentación de un escrito debidamente fundamentado, la modificación de la resolución de archivo para que de esta forma se pueda proseguir con la sustanciación de la causa, investigación que la deberá continuar el Agente Fiscal que previno en su conocimiento, salvo que la acción penal haya prescrito por efecto del tiempo, conforme lo establece el artículo 101 del Codigo Penal. Es decir que para que se archive definitivamente una denuncia no deben haber variado las circunstancias que la fundamentaron, o no debe haber cesado el obstáculo legal que impedía la instauración del proceso penal, teniendo cinco años con delitos reprimidos con prisión, diez años en delitos reprimidos con reclusión y quince años en delitos reprimidos con reclusión mayor especial, para solicitar al Juez Penal que modifique la resolución del archivo de la denuncia, transcurridos estos plazos el archivo de la denuncia es definitivo, tiempo que se contara desde que la infracción fue perpetrada.

Al dictarse una desestimación, el Juez Penal no está obligado a calificar a la denuncia como maliciosa o temeraria ya que el Codigo de Procedimiento Penal no lo prevé y como en materia penal no cabe la interpretación extensiva, el juez debe atenerse a la letra de la Ley como establece el artículo 4 del Codigo Penal, constituyendo esto un gran vacío legal ya que en muchos casos los cargos imputados a ciertos denunciados son falsos y con estos se ocasionan graves daños a la honra y dignidad de las personas, imposibles de subsanar, ya que las desestimaciones se las dicta únicamente en la indagaciones previas o antes de ellas, y como la indagación previa es reservada no se pueden divulgar sus resultados, ya que al hacerlo, estarían inmersos en las sanciones previstas en el Codigo Penal, por haberse puesto en peligro el éxito de la investigaciones; entonces como no se pueden develar los resultados finales de las investigaciones, a pesar de haber una desestimación de por medio, no le es posible al denunciado obtener copias certificadas de todo lo actuado, para que inicie acciones legales por haberse presentado en su contra una denuncia falsa, lo que podría dar inicio de un proceso penal en contra del falso denunciante por ser el responsable del delito tipificado y sancionado por el artículo 294 del Codigo Penal, pero como la denuncia se la archiva en la Fiscalia, termina ahí la causa, sin poder el interesado recabar más información sobre el caso, lo que le impide conocer los elementos que sirvieron al Fiscal para sustentar la desestimación, por lo que jamás podrá iniciar ningún proceso penal en contra quien lo denuncio por esta imposibilidad, que no ha sido resuelta por la ley, quedándose por lo tanto en total indefensión, ya que por este vacío legal se viola la garantía básica del debido proceso prevista por el numeral 17 del artículo 24 de la Constitución de la República y por esta circunstancia no puede ni siquiera reclamar indemnización de daños y perjuicios.

En este sentido, debería haber una reforma legal urgente, dándole facultades al Juez Penal, para que con la desestimación se pueda calificar a la denuncia como maliciosa o temeraria, como así lo prevén los artículos 245 y 249 del Codigo de Procedimiento Penal que se da en el caso de haberse dictado un auto de sobreseimiento definitivo, con lo que la persona que obtuvo a su favor el sobreseimiento puede ejercer contra el denunciante o el acusador particular, las acciones legales que franquea la ley, además con la reforma sugerida al Juez que autoriza la desestimación, debería permitirle al denunciado la facultad para que pueda iniciar el proceso penal por el delito tipificado y sancionado por el artículo 294 del Codigo Penal, esto lo debería disponer en el mismo auto de desestimación. De introducirse estas reformas legales, el condenado por temeridad pagaría las costas judiciales, así como la indemnización por daños y perjuicios, mientras que los condenados por malicia, podrían ser demandados por el delito tipificado y sancionado por el artículo 494 del Codigo Penal.

¿Procede acción de amparo constitucional por la desestimación del denunciado?

El Tribunal Constitucional (actual Corte Constitucional) se ha pronunciado como sigue:

2.- Por lo señalado, queda claro que las actuaciones de los Fiscales en la Indagación Previa las realizan como partes procesales, es decir, son quienes impulsan el proceso penal y definen su iniciación. En tal sentido, los dictámenes que ellos emiten no se explican sin el necesario e indispensable contexto del proceso penal, de tal modo que independientemente de que no sean jueces, por el carácter material de sus actuaciones éstas se encuentran incluidas en la prohibición constitucional del Art.95, inciso segundo y la del inciso final del Art. 276 de la Constitución, toda vez que el funcionario que dispone el archivo del proceso es el Juez Penal.- 3.- De otro lado. Lo solicitado por la accionante busca obstaculizar la actuación del Juez Penal, lo cual es absolutamente inadmisible por el principio contenido en el Art. 199 de La Constitución Política de la República, que establece:

"Los órganos de la Función Judicial serán independientes en el ejercicio de sus deberes y atribuciones. Ninguna función del Estado podrá interferir en los asuntos propios de aquellos".- 4.- De todo lo anteriormente analizado resulta que atender lo solicitado por el accionante, seria violar expresas normas constitucionales, lo cual es inadmisible desde todo punto de vista, sobre todo por cuanto este Tribunal tiene como función controlar y vigilar que las normas constitucionales sean respetadas e invalidar los actos que los contradigan.

Desestimación y desestimiento

La desestimación como se ha visto procede cuando el Fiscal considera que no existe merito para iniciar la instrucción fiscal en contra de la persona denunciada, o cuando existe algún obstáculo para que se inicie el proceso penal como es cuando el denunciado goza de inmunidad, o el acto no es delito, o se trata de alguno de los casos de prejudicialidad; en cambio el desistimiento es una figura procesal penal diferente, en este caso ya se ha iniciado el proceso, incluso se ha presentado acusación particular por parte del ofendido, mas por llegar a un acuerdo con el imputado o con el acusado dependiendo en la etapa en la que se encuentren, desiste o da marcha atrás de la acusación presentada, no da marcha atrás del proceso, sino de la acusación presentada, para dejar ser parte procesal y el proceso continúe solo entre el Fiscal y el imputado o el acusado, pero el acusador lo deja solo al Fiscal.

La desestimación procede en la etapa de indagación previa, lo que implica que nunca hubo proceso penal, porque el proceso se inicia con la instrucción fiscal; en cambio para que opere el desistimiento debe existir un proceso, esto es, al menos instrucción fiscal, por tanto el desistimiento se produce en una etapa sea de instrucción fiscal, intermedia, de juicio o de impugnación, no así la desestimación que opera solo en la fase de indagación previa.

La desestimación es una facultad discrecional del Fiscal, no así el desistimiento que es facultad discrecional del acusador particular.

Para la desestimación no es necesario el consentimiento del denunciado, no así en el desistimiento que es necesario el consentimiento del imputado o del acusado como dispone el artículo 60, inciso segundo del Codigo de Procedimiento Penal, para seguridad del mismo acusador que desiste, ya que cuando el imputado o acusado da su consentimiento para el desistimiento en caso de dictarse por parte del Juez el sobreseimiento definitivo o el tribunal penal dicta sentencia absolutoria, ya no se puede calificar la acusación ni de maliciosa ni de temeraria.

La desestimación no implica que no se pueda iniciar el proceso cuando han desaparecido los obstáculos que impiden la iniciación; en cambio cuando hay desistimiento, el acusador no puede volver a presentar otra acusación.

De la desestimación en caso de existir criterio contrario del Juez, se eleva al Ministro Fiscal para que se pronuncie sobre la procedencia o no de la desestimación; en el desistimiento el juez no puede oponerse al mismo.

La prejudicialidad

En el artículo 40 del Codigo Adjetivo Penal se dispone que en los casos expresamente señalados en la ley, si el ejercicio de la acción penal dependiere de cuestiones prejudiciales cuya decisión competa exclusivamente al fuero civil, no podrá iniciarse el proceso penal antes de que haya auto o sentencia firme en la cuestión prejudicial.

Como se puede observar este articulo ordena que solo en los casos señalados expresamente en la ley existe prejudicialidad, por tanto no se puede crear o inventar casos de prejudicialidad, de ahí que no procede algunos criterios de que el perjurio es prejudicial, ya que el litigante que considere que algún testigo o el contrario ha cometido perjurio puede presentar la denuncia en la policía judicial o en la fiscalía para que se inicie el proceso, o al menos la indagación previa. De igual forma hay criterios de que el peculado es un delito de prejudicialidad administrativa penal, otros solo dicen que si bien es obligatorio el informe previo de Contraloría, no se trata de un caso de prejudicialidad, sino de cuestiones de procedibilidad, análogo el caso del cheque protestado por insuficiencia de fondos, en que es necesario notificar concediéndolas veinticuatro horas para que se pueda iniciar el proceso. Otra Sala Penal de la Corte Nacional se ha pronunciado que no es necesario el dictamen previo de Contraloría. Sin embargo en otro fallo la Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia considera que si es necesario el informe previo de Contraloría.

Los casos de prejudicialidad son:

1. El rapto seguido de matrimonio, en el que primero debe declararse la nulidad del matrimonio para que se pueda seguir el proceso penal. Art. 532 Codigo Penal.
2. La insolvencia, en el que debe existir orden del Juez de lo Civil para que se califique la insolvencia Art. 520 del C. P. C.
3. La disposición de prenda agrícola, industrial, comercial y, la reserva de dominio. Art 574 C. P.
4. La falsedad de instrumento publico Art. 184 C. P. C.
5. En la injuria judicial, es decir cuando se hubiere propuesto una acusación judicial, hecha una denuncia, que no hubiese sido probada durante el juicio. Art. 494 C. P.

Parte práctica

PETICION DE DESESTIMACION.

Señor Fiscal del Distrito de Pichincha.

M.V.V.A., dentro de la indagación previa N° 3505JN, que se sigue en mi contra, por el presunto delito de estafa, que llegó a su conocimiento mediante denuncia presentada por el señor O.G.S.P., ante Usted comedidamente comparezco y solicito:

En la versión libre rendida por el denunciante señor O.G.S.P., que obra a fojas 45, menciona que el día 10 de enero del 2005, me otorgó un préstamo de cinco mil dólares, a seis meses plazo, al 10 % mensual y para garantizar el mismo, recibió de mi parte tres cheques en blanco, como garantía, lo que concuerda con las versiones de mis testigos S.V.L.M. y H.Z. que presenciaron esa circunstancia y que obran de fojas 46, 47 y 49, mas resulta que uno de esos cheques, el numero 000232, girado contra la cuenta corriente N° 222225689, del Banco del Pichincha, que le entregué en blanco y como garantía, fue llenado por el propio denunciante por la suma de cinco mil dólares americanos, a pesar que al momento del protesto ya le tenía pagado todo el capital y los intereses acordados, conforme consta de los recibos que obran de fojas 26 a 29, en donde se observa la firma del denunciante y la nota "recibí conforme", con lo que demuestro que cumplí con la obligación y por ende nada tiene que reclamar el falso denunciante, quien además en su versión libre reconoce que en su denuncia no mencionó sobre el préstamo ni sobre los cheques en blanco dados en garantía y que en su lugar mencionó que conmigo celebró un negocio por lo que le entregué el cheque de cinco mil dólares, con lo que se observa claramente que entre la denuncia y su versión libre existen notables discordancias y contradicciones que usted sabrá valorarlas al momento de resolver. De todo lo expuesto se desprende, que el hecho denunciado no constituye delito y más bien el denunciante utilizó indebidamente mi cheque ya que el mismo quedó en garantía y posiblemente a los otros dos cheques que los tiene en su poder, les dé el mismo uso, para poder iniciar acciones penales en mi contra sin ningún fundamento como lo tengo señalado.

Por lo anotado, solicito a Usted señor Fiscal que se sirva solicitar al señor Juez de lo Penal de Pichincha, la DESESTIMACION de la denuncia, conforme lo establece el artículo 38 del Codigo de Procedimiento Penal, por no existir delito alguno, para que el Juez disponga el archivo de la denuncia, hecho esto, se devolverá todo el expediente al señor Fiscal para los fines legales pertinentes, conforme lo dispone el inciso segundo del artículo 39 ibídem.

Por ser legal mi pedido, dígnese proveer conforme solicito.

Firmo con mi abogado defensor.

f.) M.A.V.A f.) Dr. G.M.C.R.

Matricula C.A.P.