La citación a los padres en el juicio de adopción

– Breve análisis jurisprudencial de la provincia de Salta –

En el pasado mes de Mayo en la tradicional ciudad de Santiago del Estero tuve la oportunidad de encontrarme con el Dr. José Atilio Álvarez e intercambiar criterios en el marco de las "XIV Jornadas Nacionales de los Ministerios Públicos". Espontáneamente surgió tratar el tema en común predilecto: la adopción. La conversación derivó al conocimiento del estado del debate – del cual tenía información en su inicio – sobre algunos aspectos de la misma que han merecido posiciones encontradas, las cuales sin duda contribuyeron y contribuyen a perfeccionar la institución que nos ocupa. Invitándome entonces a difundir su resultado por medio de la revista que prestigiosamente dirige.

A modo de Introducción deseo hacerles conocer que la función de Defensora de Menores e Incapaces me coloca a diario en esta vital e importante labor. La adopción es en el quehacer cotidiano, a pesar de las grandes dificultades que presenta, grata para quienes trabajamos en ella. Porque allí se encuentra muchas veces el aliciente para continuar en la ardua tarea emprendida, ante la sonrisa de un niño abandonado que se enfrenta a un futuro distinto al que existía en otras etapas de nuestra legislación, donde esta institución carecía de la debida difusión y la calle era el destino de ese niño. Con la salvedad de la obra caritativa de los hogares de menores, ya sean religiosos o estatales pero en los cuales la familia estaba ausente.

Hoy la adopción como la Institución del derecho de familia más importante destinada a la protección del niño abandonado y a emplazarlo en el estado de hijo, ha logrado con los aportes dados por los tratados internacionales y las distintas reformas de nuestra legislación nacional, tener las necesarias pautas para que los hombres de derecho puedan recorrerla sin temor a equivocarse, salvo en aquellas cuestiones humanas impredecibles, que no nos están reservadas. Me refiero a cuando se ha puesto todo el esfuerzo destinado al fin querido, el cual no es logrado por los imponderables ajenos a toda explicación racional.

2. Posiciones respecto a la Citación a los Progenitores por parte del Juez de Familia, la Fiscalía Civil de 1º Instancia y de Cámara

Como manifestara anteriormente, estimo provechoso detenerme en un aspecto que en nuestra provincia generó posiciones encontradas que motivaron fallos de interés. El mismo es el relativo a la citación a los progenitores del menor que establece el art. 317 del Código Civil, como requisito a la guarda preadoptiva. Citación que permite adentrarnos también en el juicio de adopción.

Me interesa traerlo a la consideración de Uds. por cuanto me tocó intervenir en varios procesos donde se planteó controversia al respecto, siendo provechoso difundir hoy el relevante resultado de uno de ellos, de gran importancia para la institución en nuestra provincia. Me refiero al que dio lugar que la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial integrada por las Dras. Liliana Loutaif Ranea y Susana Kauffman de Martinelli se expidiera en fecha 24 de mayo del año 2000 en el Expte. "W.R.S.-J.de S.,P. sobre Adopción Plena" Nº 1C-40.088/99 originario del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia de 1º Nominación.

El motivo del decisorio se origina en el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Civil Nº 2 contra la providencia que no hace lugar a la intervención de la madre biológica, por considerar que el código civil no derogó ni implícitamente normas sobre representación legal necesaria de la minoridad, garantías constitucionales como el debido proceso, la defensa en juicio y el ejercicio de los derechos – deberes de la patria potestad. Entendiendo el Agente Fiscal que las normas del debido proceso significan dar a la progenitora participación – volverla parte – en el juicio de adopción donde se discute la patria potestad, a los fines que ejerza en el mismo los derechos que ella estime pertinentes, lo cual no podrá hacerlo sino se le otorga tal oportunidad. Objetó el procedimiento fundamentando que la entrega en guarda con fines de adopción que se efectúo en el proceso cautelar de Protección de Personas, bajo ningún punto de vista tiene efecto de adopción ni entrega en adopción.

La Fiscalía de Cámara actuante al analizar las constancias de autos, estimó que el punto medular sometido a examen consistía en determinar si corresponde o no la citación de los progenitores del futuro adoptado en el proceso de adopción. Consideró que si nos atenemos a una interpretación literal de los arts. 317 y 321 inc. "b", pareciera que basta la citación de los padres biológicos en el juicio de guarda con fines de adopción, pero entendió que tal interpretación sería simplista sino se conjugan las preceptivas de la Constitución Nacional (arts. 16, 18 y 33 ) con el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño y lo dispuesto en el art. 321 inc. "c" de la ley 24.779, en cuanto manda oír al adoptado y a "cualquier otra persona que (el Juez o Tribunal) estime conveniente en beneficio del menor". Trajo asimismo a colación el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica el cual consagra el derecho que tiene toda persona de ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable. Apreció que una nueva citación no implicaría demora en el proceso, expidiéndose por el progreso del recurso de apelación impetrado.

3. Dictamen de la Defensoría de Menores en ambas instancias

Otra, fue la postura seguida por mi parte al expedirme en 1º y 2º instancia, por estimar correcto el trámite impreso por el juzgado interviniente, no siendo necesaria ni beneficiosa para los intereses del menor la participación de la progenitora en esa oportunidad procesal.

Se puso entonces énfasis en el término oportunidad al enunciarlo expresamente por cuanto correspondía tener presente que la acción iniciada no se trataba de otro proceso sino de uno solo con dos etapas, las cuales están claramente reglamentadas por la ley con un criterio integrador. La ley 24.779 modificatoria del código civil en materia de adopción, legisla con claridad en el art. 325 las condiciones para el otorgamiento de la adopción plena, estableciendo que puede hacerse lugar a la misma cuando los progenitores hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción.

Cumplido el requisito legal para la guarda, efectuada la citación por imperio del art. 317, habiendo prestado el consentimiento a la misma, nuestra normativa es clara al establecer que los padres no son parte en el juicio de adopción. Es así, como consecuencia del extremo cuidado normativo puesto en los requisitos de la guarda como previo y obligatorio al de adopción, donde precisamente los padres son oídos. Obligación legal que surge de la propia naturaleza humana al mandar que el niño debe estar con quien lo engendró. Prioritariamente con su grupo social primario – madre y padre – y luego con sus parientes de sangre.

Sostuve también que no correspondería la citación de los padres fundada en el art. 306 inc. 5º del c.c. el cual establece que la patria potestad se acaba por la adopción de los hijos, por cuanto la ley de fondo con nitidez fija el trámite a seguir de quien pretende continuar en su ejercicio debiendo iniciar la revocación o nulidad de las actuaciones. Tampoco puede motivarse en el art. 54 inc. 2º ni el 57 inc. 2º que disponen la incapacidad absoluta de los menores impúberes como la representación de éstos por sus padres o tutores, en razón de que la representación de los menores en cuestión es ejercida en el proceso por el Ministerio Pupilar en virtud de lo dispuesto por el art. 59 del Código Civil, a mas del carácter de parte que expresamente le otorga el art. 321 inc. " b ", encontrándose por lo tanto el niño representado.

Pretender que los padres sean nuevamente oídos en la segunda etapa del proceso como alguna parte de la doctrina lo sostiene, argumentando la todavía vigencia de la institución de la patria potestad, convocarlos mediante la citación prevista por el art. 321 inc. "c " referida a cualquier otra persona si se juzga conveniente en beneficio del menor, con claridad significaría forzar la voluntad del legislador.

Cabe destacar que en la normativa hoy analizada, se tomaron los recaudos tendientes a transparentar la institución de la adopción, en especial respecto a la guarda. Si el legislador hubiera tenido en mente que los padres debían ser oídos nuevamente, no hay duda que así se hubiera dispuesto. No se hizo. No fue esa la intención, sencillamente por innecesaria.

4. Postura de la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial

Sobre el tema en cuestión la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial con determinación que merece destacarse expresó: "La normativa relacionada con el proceso de adopción tiene reglas claras y precisas, que el Ministerio Fiscal puede o no compartir, pero no admite la aplicación supletoria de otras normas con el pretexto que ello resulta conveniente a los intereses de los menores, pues con las trabas que se pretende imponer, fundándose en posturas adoptadas en Congresos o Jornadas o en el propio criterio de quien emite la opinión, se llegará al resultado disvalioso de desvirtuar el instituto, con el perjuicio lógico que acarreará a los niños abandonados por sus padres. No se puede por vía de interpretación judicial modificar el texto expreso de la ley, arrogándose el carácter de legislador y si se considera que la ley resulta inconstitucional, deberá efectuarse el planteo pertinente en debida forma".

Luego prosigue: "Debe tenerse en cuenta que la guarda se tramita "con fines de adopción", vale decir, no se trata de una simple guarda legal por ausencia temporaria de los padres, sino que tiene la finalidad específica de ser el paso previo al pedido de adopción.

En este sentido no puede afirmarse que se viola el derecho de defensa de la madre y del menor ni el debido proceso, ya que ésta al manifestar su conformidad entendió claramente las consecuencias de su acto y el proceso se ha cumplido de conformidad con lo que la ley ha establecido, sin que les sea posible a los jueces valorar los motivos perseguidos por el legislador y, mucho menos, modificar lo allí dispuesto bajo el pretexto de que resulta mas justo".

5. Referencia al Fallo de la Ecxma. Corte de Justicia de la Provincia en similar análisis

Las camaristas traen a colación el fallo dictado por la Corte de Justicia de Salta en Expte. "W,E.R.; T,M.E. sobre Adopción Plena – Recurso de Inconstitucionalidad" Nº 20.960 de Corte donde en fecha 17 de abril del año 2.000 hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la fiscalía y en el cual el Alto Tribunal analizó el caso concreto planteado, valorando que el trámite de la guarda se había efectuado a la luz de la ley 19.134 mientras en la etapa de la adopción regía la ley 24.779, considerando en dicho supuesto, que debía ser citada la madre del adoptado.

A raíz del fallo mencionado – que aparentemente resulta contradictorio – es casualmente donde la Corte provincial deja sentada jurisprudencia al sostener: "Si bien al tiempo de otorgarse la guarda no resultaba exigible la citación de los progenitores, la adopción iniciada bajo la vigencia de la ley 24.779 – que no prevé dicha citación pues fija la misma en el obligatorio trámite de la guarda preadoptiva.. . . . ".

Continúa luego la Corte: "La ley 24.779 ha dividido el trámite para obtener la adopción en dos etapas; en primer lugar la guarda preadoptiva (arts. 316 y 317 del Código Civil). La instauración de este momento tiene por finalidad eliminar las entregas de niños por acto administrativo o por acta notarial; asimismo pretende adelantar la participación de los progenitores del adoptando para el momento en que efectivamente se produce el cambio en la tenencia, aventando, de tal forma, las presentaciones y eventuales peticiones de reintegro que pudieran originarse durante el transcurso del plazo de guarda, una vez que han comenzado a cimentarse los vínculos entre guardadores y adoptados. En consecuencia, la presentación de los padres quedaría circunscripta al ámbito del juicio de la guarda, ya que el art. 321 del cód. civil, al regular el proceso de adopción – segunda etapa contemplada en la ley vigente – otorga carácter de partes sólo al adoptante y al Ministerio Público de Menores".

6. Examen final por parte de la Cámara

Por otra parte la Sala Primera de la Cámara Civil trata el invocado agravio sobre "el superior interés del niño" y la posibilidad futura que se cuestione que fue discriminado él o sus padres, concluyendo que "no pasa del terreno de la hipótesis o conjeturas y, por lo tanto, no configuran un agravio real, concreto y actual, por lo que no corresponde su análisis", desestimando por lo merituado el recurso de apelación interpuesto.

Con el fallo dado se advierte que se ha realizando una correcta adecuación e interpretación del fallo de la Corte Suprema Provincial en una situación similar y en mi humilde criterio en nuestra provincia ha quedado concluido el debate acerca de la citación de los padres en el juicio de adopción.

7. Consideraciones sobre la continuidad del proceso

Las jueces de Cámara – ambas de prestigiosa trayectoria -, han logrado con ello adentrarse en el proceso vivencial que se tramita en primera instancia. Allí, la madre y/o padre, como los demás familiares biológicos directos y muy especialmente cuando la progenitora es menor de edad, son concientizados directamente por el juez – con la asistencia del Ministerio Pupilar – sobre la trascendencia del acto a efectuar y también a fin de brindarle la ayuda psicológica o material necesaria para que el desprendimiento del hijo de modo alguno sea consecuencia de actos circunstanciales, evitables o previsibles.

Con orgullo puedo afirmar que en todos los procesos de guarda con fines de adopción en que tuve la posibilidad de intervenir como Defensora de Menores en el Distrito Judicial del Centro de la provincia de Salta, en primer lugar se han extremado las medidas para que el abandono filial no se produzca.

En la gran mayoría de las causas la acción es iniciada como Medida Cautelar de Protección de Personas por el Ministerio Pupilar. La demanda suele estar acompañada por entrevistas a la madre y familiares, como también por las realizadas en el Servicio de Psicología del Ministerio Público, donde se ha pretendido profundizar la seriedad de la decisión de entrega del niño. Muchas veces ese proceso se inicia con anticipación al alumbramiento tratándose de esclarecer si lo manifestado por la progenitora es producto o no de la presión familiar. Igualmente a la espera que una vez producido el parto, el contacto con el hijo a través del amamantamiento pueda generar el cambio deseado que no es otro que cada hijo pueda estar con los padres que Dios le dio.

Una vez que la voluntad de la madre se ha manifestado con claridad en forma contraria a la crianza de su hijo y que éste sea entregado en guarda con fines de adopción. Citado el supuesto padre – digo supuesto, porque en la mayoría de las veces el niño no está inscripto -, convocados abuelos, tíos y demás familiares potencialmente interesados, la Defensoría como representante del menor y parte actora en autos pedirá la declaración de preadoptabilidad del niño y la remisión de legajos por parte de la Secretaría Tutelar de la Corte de Justicia.

Este procedimiento parece a simple vista engorroso y lento. La celeridad del mismo no se puede determinar genéricamente por cuanto la historia de cada niño es única. En algunos desde un principio la adoptabilidad es diáfana y todo transcurre sin complicaciones; en otros se requerirá mas tiempo, ya sea por indecisión de su familia; porque ésta no es encontrada, porque la misma solicita un tiempo de prueba y una vez concedido fracasa la relación afectiva pretendida y se vuelve a la posición original; quizás también porque el pequeño requiere de estudios neurológicos, genéticos o análisis de V.I.H. en razón del alto riesgo que poseen además en su salud física estos pequeños abandonados. ¡Cuantos con patologías mentales o motoras que requieren de mayor tiempo para el encuentro de familias que puedan albergarlos y que no son precisamente las que se inscriben en la Secretaría Tutelar!.

A veces se escucha decir que el Instituto Cuna está lleno de niños en condiciones de adoptabilidad y que los juzgados demoran los trámites. Desgraciadamente es una afirmación que es oída con demasiada frecuencia y solo es producto de la ignorancia. Puedo hablar por la justicia salteña en general, pero fundamentalmente puedo expresarme por lo que me toca en suerte actuar y así afirmar sin falsa modestia que un niño no esté ni un día mas internado del que le corresponde estar, fue siempre la meta a alcanzar.

El procedimiento de la guarda no concluye allí, ya que corresponde el análisis de los pretendidos adoptantes teniendo como base el legajo remitido por la Secretaría Tutelar. Es allí donde las pruebas periciales se tornan relevantes en la selección de los adoptantes de conformidad al niño y no éste conforme a los pretensos adoptantes. El conocimiento personal del menor y de los adoptantes como la opinión de sus hijos biológicos. Todo, con la debida participación activa del Ministerio de Menores.

El juez toma la decisión de la guarda y se inicia el período de adaptación entre el niño y sus futuros padres adoptivos. En esta decisión se puede afirmar que los actos judiciales resultan trasparentes, firmes, seguros, tendientes a evitar todo posible error ya que para entonces un largo camino se ha transitado con la finalidad de dar la mayor seguridad jurídica que en materia humana es posible dar. Lo demás queda en manos de nuestro Creador que conoce mejor que nosotros el pasado, el hoy y el mañana. Nuestra tarea es tratar de contribuir a la felicidad de ese niño, adolescente, futuro padre o madre.

La meta propuesta es un imperio legal pero para transitarla con solvencia debe hacerse también por vocación, por cuanto no solo es el trabajo "x" de un abogado, sea secretario, juez o defensor, sino que es una tarea trascendente para toda la sociedad que engrandece a todos los que de alguna manera formamos parte, teniendo siempre presente que en este tipo de procesos que superan lo meramente técnico, las partes deben darse en si mismas, involucrarse en el mismo, lo cual redundará en un engrandecimiento social, profesional pero también de índole personal porque "solo dando se recibe", a imitación del Divino Maestro quien nos enseñara "el que quiera ser grande entre vosotros, será vuestro servidor (Mt., 20 –26)".

Dra. Adriana M. Bettella de del Campo

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