Siendo el negocio fiduciario la base en la que se cimienta el nacimiento del dominio fiduciario, ha generado discusión en la doctrina, en lo referente al carácter del mismo, en cuanto a su naturaleza, real o consensual.
Que ello se debe principalmente al carácter ya mencionado del doble efecto que genera la conformación del mismo, como se señaló anteriormente, uno entre las partes propiamente dichas -fiduciante y fiduciario-, en la que se generan derechos y obligaciones recíprocos de carácter creditorio u obligacional, siendo indudable su condición de consensual en el perfeccionamiento del mismo; mientras que frente a terceros adquiere las notas de los contratos reales, siendo necesario no solo la voluntad de las partes sino además del cumplimiento de las formalidades exigibles conforme a la naturaleza del bién del que se trate y la modalidad del fideicomiso en cuestión.
Que en materia de inmuebles, a mi entender se perfecciona el dominio fiduciario con el solo consentimiento de las partes, ya que solo es necesario el consentimiento, -como se mencionó- entre fiduciario y fiduciante, puesto que el dominio imperfecto solo lo tendrá este último, en virtud que el beneficiario recibirá un dominio perfecto.
En orden a lo razonado Lisoprawsky-kiper (3) afirman que cuando implique la transmisión de dominio de cosa, no hay que confundir al contrato que sirve de causa fuente, con las formalidades y requisitos necesarios para la adquisición de un derecho real, y ello es así ya que todos los actos que realiza el fiduciario, lo son en el ejercicio o en el marco de las facultades estipuladas en el contrato de fideicomiso.
En el orden jurisprudencial, el Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero(4) ha expresado que: "el fideicomiso es un contrato de naturaleza consensual puesto que queda concluido para producir sus efectos propios desde que las partes hubiesen expresado en forma recíproca su consentimiento (art. 1140 del C.C.)". Así mismo ha sostenido ese tribunal en lo relacionado a la tradición del bien, ésta sólo es necesaria a los fines de que la adquisición sea oponible a terceros (art. 12 ley 24.441), por lo que su falta no afecta al perfeccionamiento del negocio fiduciario interpartes, perfeccionándose con la sola voluntad de los contrayentes.
3) Conclusiones finales
Conforme a todo lo precedentemente desarrollado, entiendo que muchas de las dualidades y vacilaciones doctrinarias generadas acerca de la necesidad o no de la tradición a los efectos del perfeccionamiento del negocio fiduciario, tienen su origen en las distintas fuentes de que se ha nutrido esta temática en nuestro derecho positivo, ya que por un lado la propiedad fiduciaria se encuentra legislada en el Título VII, Libro III del Código Civil, en los artículos 2661 a 2672, cuyo origen proviene del derecho romano.
A su vez la Ley 24.441, ha introducido sensibles variantes, al sistema implementado por Vélez Sarsfield, adaptando o modificando el artículo 2662, al establecer la particularidad del patrimonio separado y afectado a dichos fines, con lo que creó una subespecie de dominio imperfecto que tiene su nacimiento en un fideicomiso entendiendo que los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio escindido del que corresponde al fiduciario y al fiduciante (art. 14 de la Ley 24.441), inspirado en el derecho anglosajón.
De este modo, con la reforma introducida se concluye, -conforme al desarrollo efectuado en la presente investigación– que a los efectos del perfeccionamiento del negocio fiduciario, no se requiere efectuar la tradición, aún cuando se tratare de bienes inmuebles, siendo ésta solo necesaria a los fines de ser oponible a terceros, como así el cumplimiento de los otros requisitos esenciales que se requiriesen (verbigracia: inscripción registral, etc.).
En definitiva ello resulta del artículo 12 de la ley 24.441, que expresamente establece que el carácter fiduciario del dominio tendrá efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigibles conforme a la naturaleza del bien, concluyendo de su texto, que entre las partes, éste tendrá efectos desde su constitución, por lo que para su perfeccionamiento, cuando se trata de bienes inmuebles, no se requiere del instituto de la tradición.-
BIBLIOGRAFÍA Y ELEMENTOS DE CONSULTA
(1) Contratos, parte especial, Tomo II, pag. 297, Ed. Rubinzal Culzoni.
(2) Ob. Cit. Pag. 302.
(3) Fideicomiso. Dominio Fiduciario. Securitización. Pag. 300, Ed. Desalma.
(4) LLNoa, Abril 2006 – 273. Causa Maud Elías s/ Concurso Preventivo. Incidente de revisión del Banco Hipotecario S.A. – Casación.
Autor:
María Laura Rodríguez Slivinsky
Actualización y Práctica en Derechos Reales
Santiago del Estero Año 2007
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