lgunos aspectos sobre la facultad de no perseverar en el procedimiento

Enviado por gonmercado

Algunos aspectos sobre la facultad de no perseverar en el procedimiento

1.- INTRODUCCION.

Si, bien es cierto existe investigación, tanto antes como después de la formalización, es a partir de esta, que se hace realmente patente la persecución criminal contra una persona. Antes de formalizar, el ministerio público y salvo la situación del artículo 9° del C.P.P. este analiza, investiga y reúne privadamente, todo lo necesario para desarrollar con éxito la tarea de la persecución penal en el escenario de una investigación formalizada y posterior juicio oral. Cuando el Ministerio Público, decide formalizar una investigación, se hecha sobre sus hombros una tarea no menor, y que es derrotar, dentro de la arena del proceso penal, a una garantía y principio fundamental: La presunción de inocencia.

Esta es una promesa de estar en lo cierto, es una promesa de que la investigación y el trabajo preliminar indican seriamente que la presunción de inocencia será derrotada, compromiso que se asume con la sociedad toda y en especial con el Juez de Garantía, pues cuando se formaliza una investigación muchos derechos y garantías fundamentales se resienten en lo más profundo, baste solo con pensar en la posibilidad de imponerle a este imputado formalizado, la medida cautelar de prisión preventiva, y que lo privará nada menos que de uno de los derechos más importantes dentro de un estado civilizado, la libertad personal, pero no solo eso, se verán también afectados otros derechos que si bien de menor impacto social, no por eso menos importantes, como por ejemplo la honra y el honor.

Solo el ministerio público, esta en condiciones de hacer una promesa de tal magnitud, y se le consagra constitucionalmente como capaz de hacerla seriamente, fortalecerla durante el plazo de investigación, reformularla con más fuerza en la acusación, para luego materializar esta victoria en la resolución de un tribunal.

Sin embargo lo anterior, es perfectamente posible aceptar que el ministerio público, no cumpla su promesa, ello porque no pudo derrotar a la presunción de inocencia en un juicio oral, donde la adversalidad y el alto estándar que exige el artículo 340 del C.P.P. no lo permitieron, ya sea porque el desarrollo de una investigación objetiva, lo lleva a solicitar al juez de garantía que declare que aquella presunción que había prometido vencer, se ha transformado en una certeza.

Lo que si no es posible aceptar de ninguna manera, es que el Ministerio Público, con todo lo que significa una formalización, y ante la imposibilidad de vencerla en un juicio oral, o peor aun, siendo la inocencia evidente, vuelva sobre sus pasos, y quede en una suerte de empate durante todo el tiempo que resta de la prescripción de la acción penal, tiempo durante el cual las pruebas que hacen fuerte a la presunción de inocencia o que hacen evidente su realidad, pueden perder fuerza o simplemente desaparecer, burlándose con ello este principio fundamental y afectándose nada menos que de manera sustancial el derecho de defensa, y en consecuencia también la certeza jurídica y el debido proceso. Esta última situación, es la que se puede producir por el ejercicio inadecuado de la facultad de no perseverar en el procedimiento, que la ley confiere al ministerio público en el artículo 248 letra c) del C.P.P.

Si bien no compartimos la opinión que propone la automática extinción o preclusión para el Ministerio Publico, de la posibilidad de reiniciar la persecución penal inmediatamente de comunicado al juez de garantía su opción de no perseverar en el procedimiento, si creemos que esta facultad debe ser aplicada restrictivamente y en todo caso sometida al control del juez de garantía.

2.- FACULTAD DE NO PERSEVERAR Y CIERRE DE LA INVESTIGACION.

De acuerdo a lo que dispone el artículo 248 del C.P.P. la decisión de un fiscal del ministerio público, de no perseverar en el procedimiento, se exterioriza a los demás intervinientes y al tribunal, en la presentación del requerimiento correspondiente al juez de garantía, dentro de los 10 días siguientes al cierre de la investigación

Lo anterior es importante pues, salvo la situación del 247 del C.P.P. no existe en nuestro sistema procesal penal, un mecanismo que impida al ministerio público, "jugar" con la fecha de cierre de investigación. En la practica la constancia de cierre, es agregada al registro cuando las opciones contempladas en el artículo 248 del C.P.P. entre ellas la decisión de no perseverar, han sido convenientemente revisadas y aprobadas, ello explica porqué la acusación, debiendo siempre ser remitida al nivel central para su visto bueno y/o eventual corrección, aparezca presentada el mismo día o al día siguiente del cierre de la investigación, de ahí el chiste que dice que si existiera un delincuente por cada registro que se va foliando a medida que transcurre la investigación o con una constancia de cierre real, Chile sería ciudad Gótica (en ciudad Gótica hay cuatro delincuentes)

Pues bien, y esto es lo realmente importante, la presentación por parte del fiscal, al juez de garantía, del requerimiento de no perseverar, marcará a todo evento y fundamentalmente en caso de controversia, la extensión máxima posible del plazo de investigación.

Lo anterior que a primera vista podría parecer no relevante, pude adquirir una importancia superlativa si pensamos por ejemplo en la posibilidad siempre existente, que el ministerio público, entre la presentación del requerimiento de no perseverar y la audiencia a que se refiere el artículo 249 del C.P.P. cambie de opinión, retire la solicitud y decida acusar. Ello solo será posible en la medida que el plazo de 10 días señalado en el artículo 248 inciso 1° del C.P.P. no se encuentre vencido y en todo caso invocando medios de prueba que se obtuvieron antes del cierre, o pensemos por ejemplo en un requerimiento de facultad de no perseverar, presentado ante un juzgado de garantía incompetente, o que siendo presentado ante el juzgado que corresponde sea declarado nulo por cualquier causa, declaración que tomando en consideración el plazo para alegar nulidad, traslado, y tiempo de resolución judicial, será declarada después de vencido el plazo de 10 días del artículo 248 inciso 1° del C.P.P. ¿podría en estos casos presentarse el requerimiento nuevamente?:

La respuesta es afirmativa si sostenemos que el tribunal, al anular la resolución que tuvo por presentado el requerimiento y citaba a los intervinientes a la audiencia en que se comunicaría la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento, dispondrá algo a cambio, y esto debiera ser, que el asunto vuelva al estado en que el ministerio público, ejerza lo que proceda.

La respuesta es negativa si sostenemos que el plazo de 10 días del artículo 248 inciso 1° C.P.P. no puede ser tocado por esta declaración de nulidad, ello pues, el cierre de la investigación (que lleva implícito el requerimiento presentado) y que fue lo que dio origen al transcurso de este plazo, como acto administrativo que es, no puede verse afectado por esta declaración de nulidad procesal, acto que por lo demás pertenece a una etapa anterior del procedimiento Penal.

En todo caso queda esto último solamente planteado, pues nos desvía notoriamente del tema que elegimos abordar y sin duda requiere a lo menos, de una monografía dedicada especialmente, pensemos solamente que, salvo los vicios formales que pueden ser corregidos en la audiencia de preparación de juicio oral, este problema es perfectamente aplicable a la acusación, con todo lo que ello podría significar.

3.- FACULTAD DE NO PERSEVERAR Y CONTROL JUDICIAL.

Llegado el día y hora de la audiencia fijada por el tribunal de garantía, en virtud de lo dispuesto en el artículo 249 del C.P.P. y a la que se debió citar a todos los intervinientes, y en presencia de los que en definitiva hayan asistido, el fiscal del ministerio público comunica su decisión de no perseverar en el procedimiento. En esta audiencia pueden pasar varias cosas:

a) El fiscal comunica su decisión, la fundamentará de mayor o menor manera, el juez de garantía la tendrá por comunicada, produciéndose los efectos señalados en el artículo 248 inciso final, del C.P.P. y se podrá término a la audiencia.

b) El fiscal comunica su decisión, la fundamentará de mayor o menor manera, pero se opone el querellante. En este caso y después de terminado el debate, el juez de garantía y para efectos de cautelar los derechos del querellante, podrá autorizar a este, para que haga uso del derecho que le concede el artículo 258 inciso 4° del C.P.P. es decir disponer que la acusación sea formulada por el querellante, quien la sostendrá en lo sucesivo en los mismos términos que el ministerio público.

Esto es todo lo que el juez de garantía puede hacer por el querellante, ante el ejercicio por parte del ministerio público, de la facultad de no perseverar. No puede reabrir la investigación, ordenando la practica de diligencias de investigación por muy razonable o fundamentada que sea la petición del querellante, la oportunidad procesal ya precluyó y esta era la contemplada en el articulo 257 del C.P.P., y mucho menos podrá reabrirla de oficio. Lo anterior es contrario a los principios que inspiran el sistema, e infringiría directamente el artículo 80 A de la Constitución Política de la Republica, que entrega la exclusividad absoluta, el monopolio absoluto de la investigación en manos del ministerio publico. Normas como el ya mencionado artículo 257 y artículo 400 del C.P.P. cuya constitucionalidad es discutible no son fundamento suficiente para sostener la posibilidad de intervención jurisdiccional en esta facultad, que tanto legal como constitucionalmente, corresponden únicamente al ministerio público.

La defensa del imputado, contrario a lo que se cree, puede perfectamente re-abrir una investigación, y ello puede hacerse aplicando el artículo 257 del C.P.P. relacionándolo con el artículo 249 del C.P.P. pero abordar este punto nos apartaría del tema que nos ocupa (la expresión "hasta" da la clave)

c) El fiscal comunica su decisión, la fundamentará de mayor o menor manera, pero la defensa del imputado en desacuerdo con la alternativa elegida, solicita del juez de garantía la dictación de sobreseimiento definitivo.

El argumento del ministerio público, será algo como: "si bien no existen fundamentos para interponer acusación, eso no significa que este acreditada la inocencia." Este es uno de esos momentos especialmente claves en que se debe recordar la presunción de inocencia, y no como un mero eslogan o principio intangible, sino con toda la fuerza de su significado práctico: "No es el imputado quien debía acreditar su inocencia, sino que era el ministerio público el que debió acreditar su responsabilidad". Y salvo que como respuesta a la petición de sobreseimiento, se alegue una razón realmente excepcional, (que puede haberla porqué no, por ello existe la facultad de no perseverar en el procedimiento), se debe dar lugar al sobreseimiento definitivo. La promesa incumplida, la cautelar decretada, el honor y la honra, el derecho de defensa, la certeza jurídica y el debido proceso, no dejan otro camino al juez de garantía.

4.- FACULTAD DE NO PERSEVERAR Y ALGUNOS PROBLEMAS DERIVADOS DE SU EJERCICIO EXITOSO.

a) El plazo de investigación después de la nueva formalización:

Si comunicada la facultad de no perseverar en el procedimiento, y esta no termina en sobreseimiento definitivo, se producen los efectos contemplados en el inciso final, del artículo 248 del C.P.P. No hay duda que en este escenario el ministerio público, puede volver a formalizar por los mismos hechos y respecto de la misma persona, sino no tendría sentido que el inciso referido disponga que: "la prescripción de la acción penal continuara corriendo como si nunca se hubiere interrumpido". Ahora bien, en este evento ¿Qué plazo de investigación es el que rige?

Podemos intentar varias respuestas:

a) El ministerio público, tendrá como plazo máximo, el plazo legal de 2 años.

b) El ministerio público tendrá como plazo máximo, el plazo legal de 2 años, menos lo que ya hubiere trascurrido.

c) El ministerio público tendrá como plazo máximo, el plazo judicial fijado originalmente.

d) El ministerio público tendrá como plazo máximo, el plazo judicial fijado originalmente menos lo que ya hubiere transcurrido.

e) El ministerio público tendrá como plazo máximo, el plazo judicial fijado originalmente menos lo que ya hubiere transcurrido, salvo que habiendo vencido el plazo judicial, hubiere sido apercibido con el cierre, en cuyo caso no tendrá plazo alguno.

Estimamos correcta la última interpretación, y ello por lo siguiente:

a) A estas alturas ya es claro que el éxito del ministerio público, en el ejercicio de la facultad de no perseverar, restringe importantes derechos y garantías del imputado, por ello es plenamente aplicable el artículo 5 inciso 2° del C.P.P. que nos obliga en este caso a elegir de todas las interpretaciones posibles la más restrictiva.

b) Además existe una razón práctica no menos importante, ello evitará la tentación de recurrir a la facultad de no perseverar, para renovar o mejorar un plazo de investigación.

b) Facultad de no perseverar y cierre forzado:

En el caso que el cierre de la investigación, se haya producido por aplicación del artículo 247 de C.P.P. es decir, vencido el plazo de investigación ya sea el legal o judicial, el ministerio público fue apercibido.

En este caso y al no tener el ministerio público, posibilidad alguna de contar con otro plazo de investigación, la investigación a quedado cerrada definitivamente y el registro, con todos sus antecedentes se tornó inmutable no pudiendo ser agregado nada más en el, por lo que no existiría ningún motivo lógico, para formalizar nuevamente, siempre llegaríamos a la misma situación: no hay antecedentes suficientes para fundar una acusación.

Lo anterior significa que en la situación del artículo 247 del C.P.P. para el ministerio público, no existe la alternativa de no perseverar en el procedimiento, aclarándose con esto la aparente antinomia que existiría entre el artículo 247 y el artículo 248 del C.P.P.

c) Facultad de no perseverar y registro de investigación:

Efectuada nuevamente una formalización, por los mismos hechos y contra una misma persona, surge la siguiente pregunta ¿Como estará compuesto el registro que fundamentará en adelante las actuaciones del ministerio público, como por ejemplo la formalización, la solicitud de cautelares, acusación, medios de prueba etc.?

a) ¿Será uno completamente nuevo, donde no tendrán cabida los antecedentes contenidos en el registro antiguo?

b) ¿Será uno completamente nuevo, donde solo tendrán cabida las diligencias del antiguo registro que no puedan repetirse?

c) ¿Será uno completamente nuevo, donde solo tendrán cabida las diligencias del antiguo registro que no puedan repetirse y las que beneficien al imputado?

Personalmente creemos, y siendo consecuente con lo que se acaba de sostener respecto del plazo, que el registro de investigación que lleva el ministerio público, debe permanecer integro, conteniendo todo lo registrado desde el primer minuto.

5.- OTROS PROBLEMAS QUE NOS PLANTEA LA FACULTAD DE NO PERSEVERAR.

a) Ejercicio de la facultad de no perseverar sin formalizar.

Una de las prácticas extra legales que es posible observar de vez en cuando en el día a día de la reforma, es el ejercicio de la facultad de no perseverar en el procedimiento, sin que previamente se haya formalizado. No me detendré en las razones legales o doctrinarias que obligan a la formalización previa, ellas son de sobra conocidas y además evidentes, si me detendré en cambio, en las razones de esta práctica.

Archivo provisional, facultad de no iniciar investigación y principio de oportunidad, son las válvulas de escape de que dispone el sistema procesal penal, antes de la formalización de una investigación.

¿Que es lo que ocurre? Muchas veces el ministerio público, antes de recurrir a alguna de estas válvulas o salidas, debe realizar gestiones, para las cuales necesita al juez de garantía, por ejemplo necesita una orden de entrada y registro, o bien el juez de garantía interviene por cualquier otro motivo, por ejemplo se hizo la denuncia en el tribunal.

El archivo provisional, si merece pena aflictiva requiere aprobación del fiscal regional, y la facultad de no iniciar investigación, la requiere del juez de garantía, y tanto el archivo provisional como la facultad de no iniciar investigación, tienen como requisito de procedencia (entre otros) que no se hubiere producido la intervención del juez de garantía, Pues bien, el juez de garantía ya intervino, y lo que debió archivarse o no iniciarse sin mayores problemas, tiene cerrada esas vías, quedando solo una posibilidad, aplicar principio de oportunidad, sin embargo este exige, (entre otros requisitos) que la pena mínima asignada al delito no exceda de 540 días.

En resumen y retratando el escenario en que se encuentra este fiscal del ministerio público: se trata de una investigación en que intervino el juez de garantía, respecto de hechos constitutivos de delitos menores casi en todos los casos ( la práctica se a encargado de mostrar esto último), respecto de los cuales no hay antecedentes que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimientos de los hechos, o bien se trata de situaciones que en definitiva no eran constitutivas de delito o que aun constituyéndolas, este se encuentra prescrito, y en que además la pena mínima que le señala la ley, excede de 540 días, y en que por lo tanto, no se puede aplicar archivo provisional, ni facultad de no iniciar investigación y por el requisito de la pena mínima tampoco principio de oportunidad. No se puede seguir adelante y formalizar pues sería una formalización arbitraria.

¿Cómo terminar esta causa? La "salida"utilizada ha sido: la facultad de no perseverar en el procedimiento sin que exista formalización. Situación que se aparta de la ley y que es además completamente innecesaria.

El problema descrito, tiene su origen en como se ha entendido la expresión: "intervención del juez de garantía". La respuesta que se dado a esta interrogante a sido amplísima, así se ha entendido que basta con cualquier intervención, por insignificante que esta sea, "cualquier intervención basta" dicen. Sin embargo pensamos que ello no es correcto, y que la respuesta a esta interrogante esta en el artículo 233 letra c) del C.P.P. que señala: Artículo 233.- "Efectos de la formalización de la investigación. La formalización de la investigación producirá los siguientes efectos:

c) El ministerio público perderá la facultad de archivar provisionalmente el procedimiento.

Ahora bien, si relacionamos los artículos 233 letra c) y el artículo 167 ambos del C.P.P. y los interpretamos armónicamente, el resultado no puede ser otro que entender que cuando el artículo 167 C.P.P. habla de "intervención del juez de garantía", en realidad no esta haciendo referencia a la persona física del juez garantía, como ente jurisdiccional, sino que esta haciendo referencia a aquel acto procesal penal, que marcará generalmente el inició de la intervención jurisdiccional, es decir, a la formalización de la investigación.

Es por ello que el legislador en el artículo 169 del C.P.P. que regula una situación que hace improcedente el archivo provisional, y facultad de no iniciar investigación, tuvo que señalarlo expresamente, no obstante que aquí intervino la persona física del juez de garantía, como ente jurisdiccional, nada menos que declarando admisible una querella.

Respecto del artículo 168 del C.P.P. la interpretación de la expresión "intervención del juez de garantía" debe ser la misma, es decir, Formalización de la investigación, pues donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.

Y en este último caso con mayor razón, pues el fiscal que formaliza por hechos que no son delito, o que aun siéndolo, se encuentran prescritos, incurre en un acto gravísimo que no puede dejar sin efecto, absteniéndose de toda investigación.

b) Facultad de no perseverar y archivo provisional

El último problema que se abordará dice relación con una situación que se ha comenzado a percibir y que de alguna manera se revela en el Anuario Estadístico Interinstitucional, de año 2002, y que se publicó en junio de 2003.

En la sección "términos facultativos aplicados por el ministerio público por categoría de delitos y término," se refleja claramente que la incidencia porcentual de los delitos "de alto impacto social" es claramente mayor respecto de la facultad de no perseverar que respecto del archivo provisional.

Por ejemplo: En la II región, y respecto de los delitos de la ley de drogas, la incidencia de este delito en el total de archivos provisionales es del 0.5 % sin embargo, su incidencia en el total de los términos por no perseverar, es de 4,7 % es decir casi 9 veces más. Con los delitos sexuales ocurre algo similar, la incidencia de estos en la facultad de no perseverar es casi 5 veces más que en el archivo provisional. Tratándose de delitos de bajo impacto social, la proporción es generalmente de 1 a 1.

Que conclusiones podemos sacar de lo anterior:

1) Que, se tienen generalmente en estos delitos antecedentes que permiten desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos, pero por alguna razón el éxito es menor que en otros delitos.

2) Que, por su gravedad, y a igual nivel de antecedentes iniciales que en otros delitos, de todos modos se hacen mayores esfuerzos para resolverlos, sin embargo ello no ha dado resultado.

3) Que, por su gravedad u otras razones estos delitos están siendo formalizados.

Pero sea cual sea la razón, una cosa es clara, hay personas que están siendo formalizadas por delitos graves, sometiéndolos seguramente a cautelares igualmente graves, y soportando por lo mismo afectaciones sustanciales de sus derechos, sin que ello haya sido realmente necesario, sea cual sea la razón.

Lo que sinceramente esperamos, es que la razón no sea la siguiente: Siendo perfectamente posible que respecto de un delito muy grave, no aparezcan antecedentes que permitan desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de los hechos, y no siendo estadísticamente conveniente archivar demasiados delitos de esta especie, se este prefiriendo formalizarlos, para posteriormente no perseverar respecto de ellos, salida que si bien se estima de mejor calidad, que el archivo provisional, es muchísimo más costosa en todo sentido, y produce el mismo impacto en los niveles de delincuencia: cero.

ROMAN LAGAZZI ARAVENA

ABOGADO

diplomado en reforma procesal penal y destrezas en litigación oral

U. DEL DESARROLLO/ U. ALBERTO HURTADO

CONCEPCION