Uno de los problemas que con mayor frecuencia han enfrentado las teorías del delito, tiene que ver con el adecuado tratamiento sistemático de los delitos de omisión; Radbruch, por ejemplo, se vio impelido a desdoblar su esquema del delito, al percatarse de que el concepto ontológico de acción sobre el que había edificado su teoría, no bastaba para explicar la punibilidad del delito de omisión[1]para evitar este desdoblamiento, Liszt modificó su concepto de acción buscando que pudiera comprender el de la omisión, definiendo ésta como una voluntaria no ejecución de la conducta esperada que, de todas maneras, suponía para el autor el desarrollo de un determinado comportamiento positivo[2]Con esquemas del delito fuertemente dependientes del concepto de relación causal (como los esbozados por Radbruch y Liszt), una de las principales dificultades que planteaba la omisión era precisamente la de determinar cuándo ella podía considerarse "causalmente" unida al resultado, cuestión que pronto fue resuelta mediante la aplicación invertida de una fórmula que por entonces había ganado gran aceptación entre los teóricos del delito: la conditio sine qua non[3]
En una época en la que era frecuente aludir a esa forma de determinar la relación causal dentro de las omisiones con el nombre de "cuasi-causalidad"[4], el profesor RODRÍGUEZ MOURULLO criticaba esta posición señalando que, con frecuencia, "la doctrina, víctima del prejuicio metodológico de contemplar a la omisión con la óptica instrumentada para el análisis de la acción positiva, se afanó inútilmente en hallar en la omisión un elemento material y una causalidad idénticos a los del hacer activo"[5]. A juicio del profesor RODRÍGUEZ MOURULLO, las dificultades que plantea la relación de causalidad frente a las omisiones provienen del influjo que sobre los penalistas han ejercido las ciencias de la naturaleza, especialmente a finales del siglo XIX[6]para superar estas dificultades, propuso reemplazar el concepto ontológico de causalidad por uno lógico – científico que tuviera validez dentro de las ciencias sociales: "… el concepto de causa que nosotros hemos formulado no es el mecánico-material, específico de las ciencias de la naturaleza, sino el concepto lógico-científico general, que ha de ser valedero también para las ciencias sociales. Causa es, conforme a este concepto, el complejo de todas las condiciones necesarias para la verificación de un hecho"[7].
Esta sugerente propuesta de Don GONZALO RODRÍGUEZ (que constituye una de las muchas contribuciones a la ciencia penal por las que ahora se le rinde un merecido homenaje), no impidió que la polémica sobre la utilidad de la relación causal en la teoría del delito tomara cada vez más fuerza, abarcando ámbitos específicos como el de la tentativa, en el que la evidente inexistencia de un resultado ontológico con relevancia penal, forzaba una vez más a algunos autores a recurrir a nociones tan imprecisas como la de "causalidad hipotética"[8], o a replantear la razón de ser de la punibilidad de esta clase de conductas. En materia de imprudencia (y aún respecto de delitos dolosos), son bastante conocidos los problemas que enfrentaron los causalistas en todos aquellos eventos en los que el resultado no podía ser considerado como una consecuencia "directa" de la acción del autor, sino como producto de la intervención de condiciones posteriores (dependientes de un tercero, la naturaleza o la propia víctima) causalmente unidas al comportamiento del sujeto activo[9]
Con el auge de concepciones de corte finalista, la importancia de la relación causal en la teoría del delito pareció disminuir a favor de otras nociones como la de intencionalidad (en los delitos dolosos) o violación al deber objetivo de cuidado (respecto del delito imprudente); pronto la doctrina mayoritaria se inclinó por considerar que la causalidad era una condición necesaria, pero no suficiente de responsabilidad[10]El desarrollo de una teoría de la imputación objetiva en la segunda mitad del siglo XX y su paulatina consideración como la razón de ser de la punibilidad del delito imprudente (o como el eje de una concepción normativa de la teoría del delito[11]llevó a algunos a sostener que el derecho penal debía prescindir del concepto de relación causal, cuya función sistemática podría en adelante ser desarrollada con suficiencia por la teoría de la imputación objetiva[12]
Esta breve ojeada a la evolución de la teoría del delito pone de presente que en ella ha jugado siempre un papel destacado la relación causal, aún cuando ocasionalmente su importancia haya cedido (sin desaparecer) frente a la de otros elementos que han pasado a constituir el eje de la dogmática jurídico-penal. Esa enorme trascendencia que históricamente se ha conferido a la relación de causalidad, obedece en buena parte a que ella solía ser vista como el fundamento de toda teoría científica, de tal forma que si alguna manifestación del conocimiento no podía explicar sus principios desde el punto de vista causal, no era considerada como una verdadera ciencia; para Aristóteles, era evidente que "la ciencia soberana, la ciencia superior a toda ciencia subordinada, es aquella que conoce el por qué debe hacerse cada cosa"[13]; por eso, para el estagirita la diferencia entre los hombres de arte y los hombres de experiencia radicaba en que aquéllos, al conocer la causa de lo que hacen, son sabios[14]Ninguna duda cabe de que en aquella época, cualquier conocimiento que se preciara de científico debía estar edificado sobre explicaciones causales, pues, como anotaba el propio Aristóteles, "la ciencia que estudia las causas es la que puede enseñar mejor; porque los que explican las causas de cada cosa son los que verdaderamente enseñan"[15].
Uno de los puntos que más polémica ha generado el estudio de la causalidad, tiene que ver con su naturaleza; sobre el supuesto de que (en su acepción más simple y difundida) la relación causal permite establecer un vínculo entre dos acontecimientos ya ocurridos, la discusión sobre si la causalidad es de naturaleza ontológica o gnoseológica puede ser zanjada afirmando que los extremos de la relación, esto es, la causa y el resultado, en cuanto son acontecimientos que tienen que haber ocurrido en la realidad, pertenecen sin duda al ámbito de lo ontológico; sin embargo, la naturaleza de ese vínculo es más discutible, en cuanto no parece tan sencillo establecer si pertenece al mundo de lo natural o constituye tan solo un nexo puramente subjetivo que el ser humano tiende para poner en conexión un número plural de acontecimientos.
En este último sentido, sostuvo Kant que "a través de nuestra percepción no se distinguiría en absoluto un fenómeno de otro, en lo que a la relación temporal concierne, ya que la sucesión en el aprehender es siempre idéntica y nada habría en el fenómeno que la especificara de tal modo, que la convirtiera en una sucesión objetivamente necesaria. No afirmaré, pues, que dos estados consecutivos se siguen en la esfera del fenómeno, sino simplemente que una aprehensión sigue a otra, lo cual no pasa de ser algo subjetivo, algo que no determina objeto alguno y que, consiguientemente, no puede tener validez para el conocimiento de un objeto (ni siquiera en la esfera del fenómeno)"[16]. Bunge, por su parte, sostiene que "la causación no es una categoría de relación entre ideas sino una categoría de conexión y determinación que corresponde a un rasgo real del mundo fáctico (interno y externo), de modo que tiene índole ontológica, por más que como cualquier otra categoría de esa índole suscite problemas gnoseológicos. La causación según aquí la entendemos no solo es un componente de la experiencia, sino también una forma objetiva de la interdependencia, que tiene lugar aunque solo sea de modo aproximado entre los acontecimientos reales; por ejemplo, entre los sucesos de la naturaleza y entre los de la sociedad"[17].
A favor del carácter ontológico del nexo causal puede decirse que la única manera de establecer si entre la causa C y el resultado R existe un vínculo, sería a través de la formulación de una ley que permitiera afirmar que la presencia de una determinada causa produce un específico resultado, ley que a su vez sería el producto de un procedimiento inductivo[18]Así, por ejemplo, a través de la observación de casos particulares pudo arribarse a la conclusión de que los disparos de arma de fuego ocasionaban la muerte a los seres humanos, de donde se pudo formular por vía inductiva una ley general conforme a la cual "las armas de fuego causan la muerte de los seres humanos".
Una vez que esa ley ha sido establecida, la causalidad puede ser utilizada en un doble sentido: de una parte, sobre el supuesto de que un determinado resultado ya se ha producido, la aplicación de la ley causal permitiría poner en contacto ese resultado con un acontecimiento previo que, en consecuencia, pasaría a ser considerado como la causa de aquel; así, por ejemplo, si en el cadáver de una persona los médicos legistas encuentran rastros de cianuro, aplicando una ley causal conforme a la cual dicha sustancia es apta para ocasionar la muerte de seres humanos, se puede inferir no solo que el cianuro fue la causa del deceso sino, además, que quien suministró la sustancia venenosa a la víctima es la persona que le causó la muerte. Existe, sin embargo, una segunda manera de utilizar la relación de causalidad respecto de resultados que aún no han tenido ocurrencia; se trata de recurrir al empleo de leyes causales para elaborar un juicio de pronóstico sobre los resultados que una determinada conducta podría haber generado[19]como cuando se tiene conocimiento de que una persona suministró cianuro a otra, cuyo deceso fue evitado por la oportuna intervención de un médico; en hipótesis como ésta, la valoración de la conducta del autor se hace sobre el supuesto de que su comportamiento (el suministro de veneno) tenía aptitud de ocasionar un determinado resultado.
Ese doble empleo de la causalidad no es exclusivo del ámbito jurídico sino, que, por el contrario, es de frecuente utilización en todos los ámbitos del conocimiento. Los medicamentos suelen ser confeccionados a partir de leyes de causalidad previamente formuladas con base en experiencias que demuestran la eficacia de una sustancia contra determinada clase de virus o bacterias; la cibernética clásica, por su parte, provee las bases conceptuales y metodológicas para el diseño de sistemas de control de gestión en una organización a partir del establecimiento de metas precisas; con base en estos objetivos se definen indicadores que se observan periódicamente y si de estas observaciones se desprende que no se están consiguiendo las metas esperadas, los gerentes responsables deben diseñar estrategias de acción tendientes a modificar el curso de la organización y así redirigirla hacia el objetivo propuesto.
La primera de estas dos formas de emplear la causalidad es la que en derecho penal suele ser utilizada para establecer la relación causal en los delitos consumados, al paso que la segunda alternativa ha sido empleada como mecanismo para establecer una relación causal tanto en las tentativas como en los delitos de omisión. Por eso no resulta extraño que una de las primeras explicaciones que se brindó a la razón de ser de la punibilidad de las tentativas, haya sido edificada sobre la existencia de una relación causal hipotética entre la conducta efectivamente desplegada por el autor, y el resultado que causalmente hubiera podido sobrevenir, de no haber mediado circunstancias ajenas a la voluntad del autor[20]de acuerdo con esta antigua explicación, la tentativa debía ser punible porque el comportamiento del autor tenía potencialidad para "causar" un efectivo daño al bien jurídico. Es tal la importancia que en esta clase de explicaciones objetivas de la tentativa juega la relación causal (entonces denominada "hipotética"), que algún sector de la doctrina se ha inclinado por mantener fuera del derecho penal la denominada "tentativa inidónea", con el argumento de que la conducta desplegada por el autor no tiene la aptitud de "causar" el daño pretendido; conforme a este último criterio, quien acciona una pistola de agua contra su víctima (en el entendido de que es una auténtica arma de fuego y que con ella dará muerte a su enemigo) no debería responder penalmente como autor de una tentativa, porque las pistolas de agua no son aptas para "causar" la muerte de un ser humano.
En el ámbito de los delitos de omisión ha ocurrido algo similar, pues si bien de tiempo atrás se admite que el fundamento de su punición radica en la violación a un deber de actuación, nadie discute que esta responsabilidad penal no puede provenir de la mera infracción a ese deber; es indispensable, además, que como consecuencia del incumplimiento de esa obligación de actuar, se haya producido un daño al bien jurídico que hubiera podido ser evitado con la oportuna y debida actuación del autor. Piénsese en el clásico ejemplo del salvavidas que, pese a percatarse de que un turista se ahoga en el mar frente a la playa cuya vigilancia se le ha confiado, no hace nada por rescatarlo; para poder responsabilizar penalmente al salvavidas por la muerte del bañista, no basta con demostrar que tenía el deber de salvar a la víctima sino, además, es imprescindible establecer que, dadas las condiciones en que los hechos tuvieron ocurrencia, la salvación del bañista por parte del salvavidas era posible; porque si llegara a demostrarse que el turista cayó de un bote a una distancia tal de la playa que ningún nadador hubiera podido llegar oportunamente para auxiliarle, es evidente que el salvavidas no podría ser responsabilizado como autor de un homicidio, debido a que la conducta de él esperada (acudir al rescate del turista) no tenía la potencialidad de "causar" la salvación del bañista.
La demostración de la causalidad en casos de omisión, suponía claramente el empleo de hipótesis, ante la imposibilidad de conectar causalmente un resultado efectivamente ocurrido con una actuación que no había tenido lugar. Esta circunstancia forzó a buena parte de la doctrina a proponer una modificación de la conocida fórmula de la conditio sine qua non, para adaptarla a las particularidades de la omisión; se dijo entonces que para probar la existencia de la relación causal en las omisiones, se debía incluir imaginariamente en el curso causal la acción debida pero no realizada; si incluida esa conducta no desplegada, el resultado desaparecía, entonces la omisión del autor podía considerarse causa del resultado; si, por el contrario, incluido el comportamiento esperado el resultado se mantenía, entonces la omisión del autor no podía ser considerada causa del resultado[21]El problema de esta forma de determinación de la causalidad en las omisiones, es que resulta absolutamente imposible afirmar, con certeza, que si el autor hubiese desplegado la conducta que de él se esperaba, el resultado nocivo habría desaparecido.
Para superar este inconveniente, la doctrina optó por precisar que en la aplicación de la fórmula de la conditio sine qua non a los delitos de omisión, no se exige la certeza de que la conducta omitida por el autor hubiera hecho desaparecer el resultado, bastando tan sólo que ello hubiera podido ocurrir "con una probabilidad rayana en la certeza"[22]. Esta solución implica que la relación de causalidad se prueba de manera diversa tratándose de acciones y de omisiones, pues mientras en un delito de acción debe haber certeza absoluta sobre el nexo existente entre una causa y un resultado efectivamente sobrevenido, en los delitos de omisión esa misma causalidad se tiene por probada con solo demostrar que la acción omitida "podría" haber evitado el resultado; la circunstancia de que para esta comprobación se exija una "probabilidad rayana en la certeza", no hace desaparecer el hecho de que no se requiere la certeza sobre la existencia del nexo entre la conducta no desplegada y el resultado sobrevenido, sino tan solo la probabilidad de que ello hubiera podido ocurrir.
En contra de este tratamiento diferencial, se ha dicho que dar por demostrada la existencia de una relación causal con la sola probabilidad de que la acción omitida hubiera evitado el resultado, implica un desconocimiento de la presunción de inocencia, que jamás ocurriría frente a los delitos de acción en los que, si no está demostrada con certeza la relación causal, el procesado sería beneficiado con la aplicación del in dubio pro reo[23]Pese a la aparente validez de esta crítica, ella parte del incorrecto supuesto de que en los delitos de acción la relación causal siempre puede ser demostrada con absoluta certeza.
Si retomamos la afirmación general de que "las armas de fuego causan la muerte de los seres humanos", se verá que ella no es cierta en la forma genérica como está planteada. Para poder conectar causalmente la utilización de un arma de fuego con la muerte de una persona, hace falta fijar con absoluta precisión infinidad de detalles como, por ejemplo, la forma en que se utiliza el arma (como garrote para golpear al oponente o accionando el percutor de la misma para liberar el proyectil), el calibre y estado de funcionamiento tanto del arma como de los proyectiles, la distancia a la cual es disparada, los obstáculos que debe atravesar el proyectil, el estado de la víctima, etcétera. Esto significa que para poder afirmar la existencia de una ley causal (con pretensiones de vínculo cierto e inmodificable entre dos acontecimientos) es absolutamente indispensable conocer con precisión absolutamente todas las circunstancias que rodean un acontecimiento, dado que la omisión de alguno de ellos implicaría la alteración del curso causal[24]por ejemplo, si no se tiene en cuenta la distancia exacta a la que el arma de fuego fue disparada contra la víctima, la magnitud de las lesiones a ella causadas variará debido a que la distancia recorrida por el proyectil incide de manera directa en la forma como actúa sobre el cuerpo humano (incluso podría no llegar a impactarlo, si la distancia a la que se dispara es demasiado amplia), de la misma manera como el desconocimiento del ángulo exacto con el que el proyectil impactó un hueso del cuerpo humano, implica perder certeza sobre la trayectoria del mismo[25]
Esta particularidad de las leyes causales no escapó al conocimiento de Galileo Galilei, quien precisó que a partir de un mismo hecho pueden inferirse consecuencias diversas, dependiendo de las circunstancias específicas que puedan considerarse inmersas en el curso causal; al ejemplificar su afirmación, señaló Galileo que "erraría quien quisiese que la avaricia fuese una de las normas de Sanitate tuenda, y dijese: "la avaricia da origen a una vida sobria; la sobriedad es causa de salud; luego la avaricia da origen a una vida sana", donde la avaricia es una ocasión, o mejor, una causa remota per accidens de la salud, pero que se halla fuera de la primera intención del avaro, en cuanto avaro, cuyo fin único es el ahorro. Esto que digo es tan cierto, cuanto con el mismo rigor podría yo probar que la avaricia es causa de enfermedades, pues el avaro, para ahorrar lo suyo, suele ir con frecuencia a los festines de los amigos y de los parientes, y la frecuencia de festines produce enfermedades, luego la avaricia es causa de enfermedades; de estos razonamientos se deduce finalmente que la avaricia, como tal avaricia, no tiene nada que ver con la salud como tampoco la proximidad del objeto con su mayor aumento"[26].
Por eso la formulación de una ley causal con pretensiones de validez absoluta, implicaría que estamos en capacidad de prever con certeza el desarrollo causal de cualquier suceso, lo cual nos retrotrae al dilema de Epicuro: si todos los átomos siguen trayectorias paralelas y se mueven a velocidades constantes, "¿Cómo podían entonces entrar en colisión? ¿Cómo la novedad –nueva combinación de átomos– podía aparecer?"[27]. En efecto, si estuviéramos en capacidad de predecir con absoluta certeza el desenvolvimiento causal de los acontecimientos, ello sólo podría deberse a que no existe la posibilidad de que las cosas ocurran de manera distinta a como las fijaría previamente una ley causal; pero, si ello fuera así, entonces estaríamos inmersos en un mundo absolutamente determinista en el sentido más puro del término, esto es, un mundo en el que no habría posibilidad de alterar el curso de los acontecimientos[28]y en ese mundo, el derecho penal pierde toda su razón de ser, porque el destino del ser humano estaría determinado desde su nacimiento, siendo imposible reprocharle el haber elegido de manera libre y voluntaria un comportamiento contrario a las normas[29]
Un mundo en perfecto equilibrio, regido por inamovibles leyes causales generales, no solamente eliminaría el libre albedrío, sino que, además, haría imposible la evolución del universo como hoy la entendemos; siempre estarían presentes las mismas causas y ellas, respondiendo a los mismos principios rectores del universo, generarían de manera permanente las mismas consecuencias por el resto de la eternidad; la única forma de explicar la evolución del universo (y dentro de ella la del ser humano) es reconociendo la inexistencia de un mundo regido por el equilibrio: "Nuestro ecosistema se mantiene alejado del equilibrio –lo que permitió que la vida se desarrollara en la Tierra– debido al flujo de energía procedente de reacciones nucleares al interior del Sol. El alejamiento del equilibrio conduce a comportamientos colectivos, a un régimen de actividad coherente, imposible en estado de equilibrio"[30].
Sólo la incertidumbre de las leyes causales generales explica que puedan resultar conectados dos acontecimientos que, en principio, no parecería posible vincular entre sí, como alguna vez ocurrió en Bogotá cuando en desarrollo de un altercado una persona disparó contra otra alcanzándola en un glúteo, herida que a las pocas horas le produjo el deceso por (según el dictamen médico legal) "descerebración"; ese curioso resultado (destrucción del cerebelo por un proyectil de arma de fuego que impactó un glúteo) fue posible debido a que el proyectil golpeó la base del cóccix en un ángulo tal que desvió su trayectoria horizontal y ascendió paralelamente a la columna vertebral hasta alojarse en la base del cráneo. La existencia de una relación causal entre ese disparo y la muerte de la víctima no puede ser establecida con base en una ley causal tan general como aquella conforme a la cual "un disparo de arma de fuego ocasiona la muerte de los seres humanos"; el nexo entre esa conducta y ese resultado sólo puede ser explicado a través de una ley causal lo suficientemente precisa y detallada como para abarcar todo el recorrido del proyectil.
Si la responsabilidad penal supone la aceptación de un mundo no determinista, en el que los seres humanos puedan escoger libremente entre un comportamiento conforme a las normas y otro contrario a ellas, es porque no existen leyes causales generales que puedan predecir con absoluta certeza la marcha del universo[31]Lo que esas leyes causales generales muestran, es una tendencia en el desarrollo de los acontecimientos, que con mayor o menor probabilidad puede conectar una causa con un determinado resultado[32]Esta es una conclusión que, por novedosa que pueda parecer para los estudiosos del derecho penal, hace ya muchas décadas que forma parte de ciencias como la física, en la que el desarrollo de la mecánica cuántica a partir de la primera mitad del siglo XX o la posterior consolidación de la teoría de la entropía, han puesto de presente que la evolución del universo obedece a leyes de probabilidad y no está regida por la certeza[33]Tal como es puesto de relieve por Prigogine, "Las leyes de la naturaleza adquieren entonces una nueva significación: ya no existen las certidumbres, sino las posibilidades: afirman el devenir, no solo el ser. Describen un mundo de movimientos irregulares, caóticos, un mundo más cercano al que imaginaban los atomistas antiguos, que al de las órbitas newtonianas. Este desorden constituye precisamente el rasgo fundamental de la representación microscópica aplicable a los sistemas que en el siglo XIX la física consideraba desde una descripción evolucionista, traducida por el segundo principio de la termodinámica en términos de incremento de la entropía"[34].
La evolución de la cibernética es otro interesante ejemplo de cómo la ciencia se mueve paulatinamente desde la certeza hacia la probabilidad; en sus primeros experimentos de auto-regulación del comportamiento, los misiles aire–tierra fueron equipados con sensores de calor que les permitían reorientar su trayectoria, siguiendo siempre el rastro de calor más intenso; con esta aplicación de la cibernética, se creía tener la certeza de que los misiles impactarían el blanco deseado, por más esfuerzos que éste hiciera para evadirlo, debido a la capacidad que el proyectil tenía de reconocer tales maniobras y de reorientar su trayectoria, siempre en busca del calor despedido por el avión; la ulterior aparición de mecanismos capaces de "confundir" estos misiles inteligentes, demostró que la cibernética no podía seguir su desarrollo en torno del concepto de certeza.
Por eso, la posterior aplicación de la cibernética a otro tipo de sistemas, puso de presente la necesidad de que cada reorientación del comportamiento fuera evaluada para medir su efectividad; esta evaluación de la conducta ya reorientada, permite a su vez introducir nuevos correctivos en busca de los resultados propuestos, de manera tal que todo el proceso se desarrolla en forma de ciclos conectados entre sí. Estas modernas aplicaciones de la cibernética, implican el abandono de la certeza en la aplicación de los correctivos, y su reemplazo por una teoría de las probabilidades; en cuanto se detecta un funcionamiento inadecuado de la organización, se busca un correctivo que esté en capacidad de reorientar ese comportamiento hacia los resultados que se pretende obtener; pero ese correctivo no se selecciona bajo el entendimiento de que con absoluta certeza conseguirá la finalidad que se persigue, sino tan solo sobre el supuesto de que existen buenas probabilidades de que su empleo conduzca a los resultados esperados. Precisamente el hecho de que no exista certeza sobre la utilidad del correctivo, es lo que explica que su funcionamiento deba ser evaluado después de un determinado período, para establecer si hace falta un nuevo re-direccionamiento de la conducta, para el que podría requerirse otro correctivo respecto de cuya efectividad existan probabilidades de éxito. De esta forma la regulación de un sistema, entendida como la corrección de comportamientos de acuerdo con leyes causales, se entiende hoy en día como un proceso continuo de aprendizaje.
La crisis de la certidumbre como eje de la explicación del universo a partir de la relación causal no significa, sin embargo, que tengamos como única opción la de admitir que el mundo es regido por el azar, pues de entenderse éste último concepto como la inexistencia absoluta de reglas, la evolución del universo sería tan inconcebible como a partir del determinismo. Nadie podría estar seguro de cómo funcionaría un vehículo, ni de si una pareja engendraría seres humanos o criaturas diversas, ni de si el tiempo avanza o retrocede[35]Lo que indica el fin de las certidumbres, es que el avance en el conocimiento de la física terminó por evidenciar que la relación causal no puede seguir siendo manejada en torno del concepto de certeza; pero en momento alguno significa que los acontecimientos sean absolutamente independientes unos de otros y que no respondan a una determinada clase de reglas. Descartado así el entendimiento del universo tanto a través del determinismo como por medio del azar, la física ha planteado una visión intermedia del mismo a partir de la noción de probabilidad. "Lo que emerge hoy es por tanto una descripción mediatriz, situada entre dos representaciones alienantes: la de un mundo determinista y la de un mundo arbitrario sometido al puro azar. Las leyes no gobiernan el mundo, pero tampoco éste es regido por el azar. Las leyes físicas corresponden a una nueva forma de inteligibilidad, expresada en las representaciones probabilísticas irreductibles. Se asocian con la inestabilidad y, ya sea en el nivel microscópico o macroscópico, describen los acontecimientos en cuanto posibles sin reducirlos a consecuencias deducibles y previsibles de leyes deterministas"[36].
Desde esta perspectiva, incluso lo que coloquialmente conocemos como "el azar", responde a unas leyes[37]aún cuando su determinación no sea sencilla por no responder a una ilusoria pretensión de certeza[38]Lo que en realidad ocurre es que el determinismo y el azar son formas extremas de explicar el universo, que han demostrado su insuficiencia y que sugieren la necesidad de replantear el contenido de conceptos como "causalidad" y "azar"; en lugar de entender el primero de ellos como un vínculo necesario e invariable entre dos acontecimientos y el segundo como la ausencia absoluta de reglas, estas dos nociones deben ser reinterpretadas en torno del concepto de probabilidad. Desde esta perspectiva, la relación causal indica que (con una determinada probabilidad) una causa puede conducir a un resultado específico y que el azar, lejos de ser sinónimo de caos, denota igualmente una conexión probabilística entre dos sucesos.
Un buen ejemplo de que el azar responde a las mismas leyes probabilísticas de la causalidad, lo constituye la paciente labor de una familia española (los García Pelayo) que en la década del noventa lograron "predecir" el comportamiento de las ruletas en los casinos, a tal punto que en poco menos de dos años pudieron obtener ganancias superiores a un millón doscientos mil euros en casinos de todo el mundo. En realidad, el punto de partida del juego de ruleta, consiste en que teniendo 36 números disponibles, cada jugador tiene una entre 36 probabilidades de acertar, mientras el casino cuenta con 35 de 36 probabilidades de ganar frente a cada apostador; lo que esta familia hizo, fue examinar en cada ruleta un número amplio de jugadas (cerca de 5.000) para establecer cuáles eran los números que salían con mayor frecuencia y precisar la periodicidad con que lo hacían, lo que los llevó a reducir las probabilidades teóricas con las que las ruletas deberían funcionar; si bien jamás lograron establecer la razón por la cual la ruleta no se comportaba como idealmente debería hacerlo, sí consiguieron entender que todas esas máquinas tenían pequeños defectos de construcción o funcionamiento que rompían el equilibrio que teóricamente debería existir entre las probabilidades de aparición de cada uno de sus números. El punto de partida de su método, era que esa proporción con que las ruletas deben funcionar es solamente teórico y aplicable a máquinas que funcionaran con una perfección absoluta, lo cual jamás ocurre en la realidad; se trataba entonces de encontrar las reglas que regían el funcionamiento de cada una de las ruletas individualmente consideradas, que fue lo que finalmente consiguieron[39]
Fue tan evidente que los García Pelayo lograron "predecir" el comportamiento de las ruletas en los casinos con base en la determinación de probabilidades, que les fue prohibido el ingreso a alguno de ellos. Esa prohibición (posteriormente revocada por disposición judicial) demuestra que los dueños del casino fueron conscientes de que existía una "relación de causalidad" entre el comportamiento de los García Pelayo (análisis estadístico de los resultados en el juego de ruleta) y sus ganancias; si los propietarios del casino no estuvieran persuadidos de la existencia de ese nexo causal, si pensaran que las ganancias económicas de los García Pelayo se debían al simple azar (entendido como caos, como ausencia de reglas) entonces habrían seguido confiando en esa noción de azar y jamás les hubieran prohibido su entrada al casino. Esa convicción de que existía una relación causal entre el comportamiento de los García Pelayo y sus ganancias en el juego de la ruleta, le permitió a los propietarios del casino, además, prever que esa familia podría seguir ganando dinero cada vez que apostara a la ruleta, debido a que habían encontrado las reglas que gobiernan el funcionamiento de ese juego; y esa fue, en el fondo, la razón que tuvieron para prohibirles seguir jugando en su establecimiento. En definitiva, lo que esta familia puso de presente es que el azar está regido por leyes de probabilidad, y que en buena parte el negocio de los casinos está edificado sobre el supuesto de que sus clientes desconocen esas reglas y creen en el azar entendido como caos.
El derecho penal no ha sido ajeno a esa crisis de la certidumbre como eje de la relación causal, aún cuando no necesariamente haya plena conciencia sobre su contenido. A mediados del siglo XX, hubo en Alemania un sonado proceso penal en el que el centro de la discusión era la eventual relación causal que existía entre un medicamento denominado Contergán[40](que por entonces se suministraba a mujeres en estado de embarazo) y el nacimiento de algunos niños con malformaciones fetales. Los varios conceptos técnicos sobre el efecto del Contergán en el desarrollo de los embriones, aportados por muchos de los más connotados científicos europeos, no permitieron establecer con certeza si ese medicamento podía o no causar las malformaciones fetales que hasta entonces se venían detectando; y la certeza no pudo conseguirse, por la sencilla razón de que los conceptos de los científicos se dividieron entre quienes consideraban que no era claro ese nexo causal y quienes defendían su existencia. Frente a esta ausencia de certeza, el Tribunal Supremo Alemán consideró que, aún cuando ello no pudiera ser afirmado de manera categórica y objetiva, los jueces sí tenían la convicción subjetiva de que existía un vínculo causal entre la ingestión del Contergán y las malformaciones fetales y que ese convencimiento interno era suficiente para dar por demostrada la causalidad[41]
En 1981 se descubrió en España un brote epidémico que produjo varios cientos de muertos y miles de lesionados por neumonía intersticial; pronto la investigación comenzó a girar en derredor de la posible ingestión de aceite de Colza desnaturalizado, cuya venta para consumo humano estaba prohibida debido a que la anilina con la que se mezclaba el aceite tenía propiedades venenosas; se demostró dentro del proceso que algunas personas habían retirado por procedimientos químicos la anilina con que el aceite de Colza se desnaturalizaba y habían procedido a venderlo para consumo humano. Trabada la discusión procesal sobre si existía una relación causal entre el consumo de aceite de Colza desnaturalizado y la neumonía intersticial, no fue posible conseguir que los peritos afirmaran con certeza la presencia o ausencia de dicho nexo. El Tribunal Supremo Español, al reconocer que no se había obtenido certeza sobre ese vínculo entre el aceite de Colza desnaturalizado y las lesiones o muertes que se juzgaban, advirtió que para la demostración procesal de la relación causal no hacía falta la certeza "cuando, comprobado un hecho en un número muy considerable de casos similares, sea posible descartar que el suceso haya sido producido por otras causas"[42].
Decisiones como las acabadas de citar han sido objeto de enconada polémica, en cuanto parecen contradecir abiertamente el concepto de relación causal que siempre ha estado (con más o menos trascendencia) en la base de la teoría del delito. Se advierte, por ejemplo, que "para afirmar la existencia de una «relación de causalidad» no basta con la determinación de una conexión meramente probabilística entre resultado y sus factores presuntamente causantes. Solamente si es posible, ahondando en la investigación, conectar de un modo determinista –y, claro está, causal– ambos grupos de elementos podrá hablarse, en Derecho Penal, de una «relación de causalidad» suficientemente probada; en otro caso, habrá de prevalecer la vigencia del principio in dubio pro reo"[43].
Críticas como ésta, está edificadas sobre un concepto de causalidad cuya validez comenzó a resquebrajarse en la física teórica desde la primera mitad del siglo XX, con la formulación de las primeras leyes de la mecánica cuántica y continuó su creciente deterioro con el desarrollo de la teoría de la relatividad[44]y la explicación del origen del universo a partir del big bang; en efecto, sólo si se parte del supuesto de que la relación causal supone que con absoluta certeza un acontecimiento específico lleva en todos los casos a una determinada consecuencia, se podrá afirmar que en caso de duda sobre la existencia del nexo causal debe aplicarse el in dubio pro reo. Pero, como ya se ha visto, el universo no puede ser explicado en términos de certeza, sino de meras probabilidades, lo cual ha conducido a los físicos a reformular el concepto de causalidad a partir de la noción de probabilidad; y, así como hace ya varios siglos el derecho penal decidió servirse del concepto newtoniano de relación causal (edificado entonces sobre la noción de certeza), no resulta comprensible que ahora se desconozca el replanteamiento que de ese concepto ha hecho la física teórica, para afirmar que "en derecho penal", la relación causal debe ser entendida de una manera distinta, esto es, anclada sobre la certeza.
De insistirse en que el derecho penal tiene su propio concepto de relación de causalidad, se estaría negando el carácter ontológico de ésta, que debe ser uno de los puntos de partida de la discusión; y, de paso, se estaría perdiendo el vínculo fundamental que debe existir entre las conductas de los seres humanos y la aplicación del derecho, que consiste precisamente en que la elaboración de los juicios de valor siempre debe llevarse a cabo sobre supuestos de hecho ontológicamente considerados. Pero mientras se admita (como debe hacerse) que el derecho regula comportamientos que tienen lugar en el mundo de lo natural, los conceptos que rigen ese mundo (entre los cuales se encuentra el de la relación causal), deben ser manejados de acuerdo con las respectivas ciencias de la naturaleza. En consecuencia, si la física ha evolucionado en el sentido de reconocer que la certeza no es el eje de la relación causal como explicación del universo, el derecho penal no puede insistir en manejar una noción de causalidad edificada sobre el antiguo presupuesto de la certeza, sino que está obligado a entenderla en la forma como hoy se hace dentro del campo de la física teórica, esto es, con base en la noción de probabilidad.
De la misma manera como en el caso de la familia García Pelayo los dueños de un casino llegaron a la conclusión de que existían grandes probabilidades de que esos clientes ganaran cada vez que apostaran a la ruleta, y por ello les prohibieron la entrada a sus instalaciones a pesar de que no tenían la certeza de que así iban a ocurrir las cosas, el Tribunal Supremo Alemán sancionó la utilización del Contergán y el Tribunal Supremo Español la del aceite de Colza desnaturalizado, ante la probabilidad de que tales sustancias fueran las causantes de las muertes y lesiones personales investigadas. Esa probabilidad estadística ha tomado fuerza como fundamento de la relación de causalidad y, por consiguiente, no puede afirmarse válidamente que con las mencionadas decisiones judiciales se está desconociendo la importancia de la causalidad en el ámbito de la responsabilidad penal; por el contrario, lo que se hizo fue abandonar una antigua concepción de la causalidad (basada en la certeza) y reemplazarla por una más cercana a la realidad (edificada sobre el concepto de probabilidad)[45]. La efectividad de la noción de causalidad utilizada por los Tribunales Supremos de Alemania y España en los mencionados casos, puede verse en la circunstancia de que, eliminado el consumo de Contergán y aceite de Colza desnaturalizado, la aparición del específico tipo de lesiones que originó los aludidos procesos, cesó por completo.
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