Protección al inversor extranjero y arbitraje internacional (Powerpoint) (página 2)

disfrute de los beneficios concedidos a los

inversores nacionales o a los de un tercer

Estado. • Tratamiento justo y equitativo

Es una norma clásica del Derecho Internacional Público. Trata de auxiliar en la interpretación de otras normas contenidas en los tratados, e inclusive, suplir eventuales lagunas normativas en los ordenamientos internos.

• El trato no discriminatorio

Casi todos los convenios tienen la obligación de no perjudicar con medidas discriminatorias injustificadas la o gestión, mantenimiento, uso y goce de las inversiones de inversores de la otra parte contratante.

• Protección y seguridad plenas

Ymaz Videla resume esta norma en el deber del Estado receptor de proteger la propiedad extranjera aclarando que, tal

obligación “no incluye la prohibición al

Estado de nacionalizar o expropiar, sino una

razonable protección a los extranjeros y su

propiedad, basada en la debida diligencia”. • La cláusula de la Nación más favorecida

Todos los convenios suscriptos por la República Argentina contienen la obligación de conceder a las inversiones

de los inversores de los Estados el

“tratamiento de la Nación más favorecida”

y, en la mayor parte de ellos, se incluye

asimismo el compromiso de otorgar el

“trato nacional” a dichas inversiones.

• La denominada “Umbrella clause” Esta norma está diseñada para ser aplicada a los contratos

concluidos entre un inversor extranjero y el Estado receptor,

el contrato del inversor estaría protegido por el Derecho

Internacional, en virtud de la obligación de un “tratamiento

justo y equitativo” que abarca el incumplimiento de todo

contrato con el Estado receptor, dentro del marco de los

tratados de inversión. • El trato nacional Este principio exige que a los efectos del tratado, los extranjeros sean objeto de igual trato que los nacionales.

• La llamada “Stabilization clause” Las cláusulas de estabilización surgen con el objetivo de garantizar que, en el supuesto que la normativa sea modificada, se siga aplicando a las inversiones anteriores a la modificación, la legislación vigente al tiempo de la suscripción de los tratados. Lo que se busca con esta cláusula es establecer el compromiso del Estado contratante de no aplicarle a la inversión, una nueva legislación que se dicte más adelante y que la afecte de manera desfavorable. Las normas de protección: estas normas son

las que resguardan al inversor extranjero de

los denominados “riesgos políticos” o “no

comerciales”; es decir, aquellos que son

ajenos a los términos comerciales normales

de la operación económica.

• Reglas en materia de transferencia de divisas Los tratados bilaterales de inversión prevén en general,

por un lado, que los inversores cuenten con la

posibilidad de transferir libremente y sin restricciones

todos los pagos relacionados con sus inversiones,

incluida la ganancia del capital invertido y el producido

de la liquidación total o parcial de la inversión.

Duración

Todos los convenios aseguran la protección de los inversores extranjeros por un período inicial de diez años, renovables. Poseen, incluso, la “cláusula de remanencia” (de 10 o 15 años, según el caso) en virtud de la cual se prevé que el convenio continuará aplicándose, aún después de terminado el mismo, a inversiones efectuadas antes de su expiración. Es decir, que todo inversor recibirá la protección del convenio por veinticinco años aproximadamente. Eliminación de “Doble imposición”

Cuando un residente de un Estado obtenga rentas o posea un capital / patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los convenios, puedan ser gravados en el otro Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio.

Existen cinco criterios para distinguir entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones derivadas de un contrato: 1. La fuente del derecho: la base de una reclamación derivada de un tratado es un derecho establecido y definido en un tratado de inversión, mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho creado y definido en un contrato. 2. El contenido del derecho: los derechos que generalmente se establecen en un Tratado Bilateral de Inversión son de naturaleza genérica y están definidos por el Derecho Internacional (son los derechos contenidos en las cláusulas que ya hemos visto). En cambio, los derechos contractuales son, normalmente, específicos para cada inversión concreta y están definidos por la ley nacional del Estado receptor.

3. Las partes en el reclamo: en un reclamo derivado del tratado son siempre inversor extranjero y Estado receptor de la inversión. En cambio, las partes en una reclamación contractual, son las partes del contrato. 4. La ley aplicable: cuando se trata de un tratado, la ley aplicable generalmente incluye las estipulaciones del propio Tratado Bilateral de Inversión, la ley nacional del Estado receptor y los principios generales del Derecho Internacional. En contraste, los contratos están muy a menudo sujetos a la ley nacional del Estado receptor. 5. Por último, el éxito de un reclamo derivado de un tratado implica una responsabilidad del Estado receptor de acuerdo con el Derecho Internacional. El éxito de una reclamación contractual se traduce en la responsabilidad del Estado receptor conforme a lo estipulado en su ley nacional.

Ya decía Podestá Costa que basada en la obligación de

honrar los compromisos asumidos y de reparar el

perjuicio causado injustamente a terceros, se ha

considerado, en general, que existe responsabilidad

internacional de un Estado en aquellos supuestos en

que sufran lesiones los derechos de otro Estado o de los nacionales de éste en su persona o bienes como consecuencia de un acto, hecho u omisión ilegítima de

un Estado, sus funcionarios o en algunos supuestos sus habitantes.

? Como sostuvimos en el último punto de la primera parte de este libro, concebimos a la cláusula de arbitraje internacional como un recurso de protección que tiene el inversor extranjero ante cualquier incumplimiento por parte del Estado receptor de la inversión.

?

? La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, al basarse en una nota enviada en 1902 por el canciller argentino Drago a la Cámara de Representantes de los Estados Unidos; y aspiraba a prohibir la utilización de la fuerza para el cobro de la deuda pública de los países de América Latina.

La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó a raíz de declaraciones efectuadas por el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo, siendo asimismo desarrollada en su “Derecho Internacional Teórico- Práctico” aparecido entre 1868 y 1896.

? El principal fundamento del arbitraje radica en la facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les asiste, como es el de acudir a la justicia del Estado cuando creen vulnerados sus derechos.

? El Centro entiende en las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someterlas al Centro.

EL CNUDMI fue creado en 1963 para que se dedicara a la unificación de los derechos mercantil internacional, donde esto comenzó a funcionar en 1966 donde asistía a las comunidades internacionales modernización de esta materia. Este organismo está integrado por 36 Estado de todos los continentes tantos como subdesarrollados y desarrollados.

a) La convención de Nueva York 1958.

La doctrina es constante a la Convención de Nueva York sobre el rendimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales internacionales donde actualmente se encuentra los estados del Mercosur y los países asociados como chile y Bolivia, donde su objetivo es facilitar las ejecuciones con las normas más claras y simples.

Cabe ponderar que la Convención de Nueva York invirtió por primera vez la carga de la prueba; ello implica que el que alega la nulidad del laudo y rechaza su ejecución es quien debe probarlo pues se presume su validez en tanto no se pruebe lo contrario b) Reglamento de arbitraje de 1976

Este reglamento está formado por 41 artículos, fue creado con un cuerpo de normas autónomas para que los arbitrales internacionales donde pueda modificarse a su conveniencia.