El derecho de agua en Chile, asignación inicial y reforma: problemas en la Araucanía, un caso empírico

Resumen

El código de aguas chileno, considerado por muchos como el más liberal del mundo, ha generado polémica desde el año de su publicación (1981). De acuerdo con diversos artículos sobre gestión de recursos hídricos, una de las principales críticas se centra en que esta Ley produciría "acaparamiento" y especulación de Derechos de Aprovechamiento de Aguas, lo que impediría un adecuado funcionamiento del mercado y la reasignación óptima, que es precisamente lo que busca el modelo de gestión, plasmado jurídicamente en lo que se denomina Código de Aguas.

En el presente trabajo, se realiza un análisis sobre los efectos de la aplicación del código de aguas de 1981 en la Región de La Araucanía y el cobro de patente por no uso introducido con la reforma de 2005, desde el punto de vista de la teoría económica. Para ello, se describe en forma general el funcionamiento de una cuenca hidrográfica y su rigidez, se analiza el modelo del especulador en tiempo discreto y, se consideran los cobros por no uso publicados en el Diario Oficial el 15 de enero del año 2008.

El estudio sugiere que el código de aguas incentiva el almacenamiento de Derechos de agua y que el cobro de patente por el no uso contenido en la Ley 20.017 del año 2005, que modifica al código de aguas, neutralizaría tal incentivo.

Palabras claves: Derechos de aprovechamiento de agua. Código de agua. Especulación con el agua. Asignación inicial del agua.

Keywords: Water rights. Water allocations. Water speculation. Storage water rights.

1.- Introducción.

El código de aguas de 1981 es la única legislación en materia hídrica que no condiciona la asignación inicial (Dourojeanni y otro, 1999). De acuerdo con la exposición de varios autores, uno de los objetivos era llegar a una asignación óptima del recurso, al mismo tiempo lograr un uso técnicamente eficiente.

Para que el modelo de gestión hídrica chileno fuera implementado, era necesario que los derechos de propiedad fueran claramente establecidos. Para que un derecho se considere bien definido, éste debe considerar las siguientes características o privilegios: clara asignación, exclusividad, transferibilidad y seguridad jurídica. (Hanley et al., 1997) Así, cualquiera sea la asignación inicial de esos derechos se producirá una asignación (reasignación) de máxima eficiencia, cualquiera sea la asignación inicial (Coase, 1960). Para que esta reasignación funcione, se requiere que los costos de transacción sean nulos. Por el contrario, si los costos de transacción impiden la reasignación de derechos, habrá sólo una asignación inicial que permita el óptimo. Hay que tener presente que en todos los ejemplos y por ende en el análisis, Coase considera condiciones de competencia perfecta.

Prácticamente desde la promulgación del código de aguas de 1981, ha existido un constante debate sobre sus virtudes y falencias. Lamentablemente, dicho debate se ha desarrollado en términos ideológicos o muy generales, (CEPAL, 1995) lo que ha impedido ver con claridad las reales ventajas y las verdaderas fallas que permitan encontrar la forma de interpretar mejor los factores culturales, ambientales e hidrológicos que intervienen en el fenómeno, así como, una aplicación más adecuada de la teoría económica a la gestión de los recursos hídricos.

Hacia el año 1990, cuando Chile recuperaba su parlamento bicameral, pareciera que algunos problemas con la gestión de los recursos hídricos ya se hacían sentir, al menos, en algunas regiones del sur de Chile, como las del Bío Bío y La Araucanía, lo que se evidencia por medio de una moción para modificar el código de aguas, presentado por el fallecido Diputado Sr. Octavio Jara Wolff, de la Región del Bío Bío y el Diputado René Manuel García, de La Araucanía, en el año 1991. Esta moción fue posteriormente recogida en el proyecto de ley de modificaciones al referido código enviado por el Ejecutivo (Jara Wolf, 1993)

El 02 de diciembre del año 1992, el ejecutivo envía el proyecto de ley que modifica el código de aguas, bastante más completo, ambicioso y drástico que la moción del legislativo señalada en el punto anterior. Sin embargo, coincidentes en cuanto a regular la asignación inicial y evitar la acumulación de derechos de aprovechamiento de aguas sin uso. En efecto, tanto los legisladores mencionados, así como el ejecutivo, consideraban "Que la acumulación de derechos de aguas en forma desmesurada constituye el germen de dificultades muy graves para el desarrollo futuro del país."3