El origen historico: El derecho romano y evolución de este.
El concepto de patria potestad ha sufrido una completa evolución desde la época del Derecho Romano hasta la actualidad.
Para los antiguos romanos, la patria potestad era "el conjunto de derechos que tenía el jefe sobre las personas que formaban parte de la familia".
No habia, pues, solamente una relación entre el padre y loos hijos sino que aún los descendientes de estos, estaban sometidos al pater familias.
Por otra parte, se partá de la base de que se trataba de un conjunto de derechos.
Este conjunto de derechos era tan amplio, que los romanos "se vanagloriaban de ser el pueblo que había reconocido una mayor autoridad al jefe de familia".
Los derechos de los padre sobre los hijos eran ilimitados. Tenían derecho de vida y muerte sobre ellos, la facultad de venderlos, y la prerrogativa de pertenecerles todo lo que adqirían los hijos.
Este poder se extendía aún mas alla de la mayoría de edad de los sometidos, y terminaba solamente, por el fallecimiento del jefe, por haber perdido este o el hijo la libertad o la ciudadanía, por la emancipación del hijo o por haberlo dado en adopción. La pérdida de la libertad o la ciudadanía del padre o del hijo implicaba también la pérdida de la patria potestad, puesto que esta solo se le reconocía a los ciudadanos romanos y podía recaer solo sobre individuos de la misma condición.
Esta organización de la patria potestad fue sufriendo modificaciones a través del tiempo.
Desde el derecho de vida y muerte que el paterfamilia tenía sobre sus hijos se fue pasando a un régimen muy distinto.
Este derecho absoluto se fue debilitando. Constantino llegó a castigar con la pena establecida para el parricida, al paterfamilias que diera muerte a un hijo sin la autorización del magistrado. Lo mismo sucedió con respecto a la venta de los hijos.
En la ley de las XII Tablas se estableció que tres ventas consecutivas traían por consecuencia libertar al hijo del poder del padre.
Más tarde la jurisprudencia llegó a más: llegó a establecer que la primera venta producía la libertad del hijo. Llegamos así a la época de Justiniano, en la que el derecho del paterfamilias se ve tan modificado, que queda reducido a la corrección moderada y bajo la vigilancia de la autoridad. Se pudo llegar en esa forma a establecer una perfecta distinción entre los derechos del padre sobre sus hijos, y el poder sobre los esclavos y las cosas.
Durante esta evolución comienza a introducirse el reconocimiento de los peculios.
Primeramente el profecticio. Se trata de una simple concesión paterna.
Se entregaba al hijo una cantidad determinada de bienes para que los administrara, aunque seguían siendo propiedad del padre.
Es recién, la creación del peculio castrense lo que traerá un reconocimiento de la personalidad jurídica del alieni-juris o sometido.
Se reconoció a los alieni-juris el derecho de disponer por testamento de los bienes adquiridos en servicios militares.
Este es el origen del peculio castrense, conjunto de bienes que pertenecían al hijo.
Luego surgió el peculio adventicio, sobre el que el padre tenía el usufructo.
En la actualidad
El ejercicio de la patria potestad
En la familia legítima el régimen actual es el establecido por los artículos 11,12,13 y 15 de la Ley de los Derechos Civiles de la Mujer.
De acuerdo a con estas disposiciones la patria potestad sera ejercida en comun por los conyuges, sin perjuicio de las resoluciones judiciales que puedan privar , suspender o limitar su ejercicio o lo confiere alguno de ellos o a otra persona y de los convenios previstod por el art. 172 del Codigo Civil.
Este último art. Del C.C. se refiere a los convenios que sobre la situacion de los hijos efectuen los esposos en trámite de separación de cuerpos o divorcio.
La patria potestad solo puede ser ejercida por los padres, sean estos legítimos, naturales, adoptantes o legítimo-adoptantes.
Si el Juez confiere la guarda y administración a otra persona esta desempeñara el cargo de tutor
En cuanto a la administración de los bienes de el menor el art. 12 establece:"Cuando los hijos menores posean bienes, los conyuges desidiran cula será el que ejerza la administración de los mismos salvo las excepciones previstas en el C.C.
En cuanto al Art. 13 cada uno de los conyuges tiene le derecho a reclamar la intervencion judicial cuando considere que es necesario prevenir o corregir los actos o procedimientos de otro, perjudiciales para el menor ya en su persona ya en sus bienes.
El procedimiento a seguirse e la establecido en los art. 143 y siguientes del codigo del niño.
La patria potestad en la filiacion natural
El art. 14 de la ley de los Derechos Civiles de la Mujer establece que las mismas reglas de lso art. Anteriores que se refieren a los hijos legítimos regiran para los hijos naturales reconocidos por el padre y la madre.
Esta disposición de la ley no ha derogado las disposiciones del Codigo del niño en cuanto a la exigencia del reconocimiento voluntario para el padre y en cuanto a la exigencia de la iniciacion del juicio de investigacion para la madre .
Cuando el padre y la madre estan en condiciones de ejercer la patria potestad juntos y esto solo puede suceder frente al reconocimiento voluntario del padre, lo que evita la iniciacion del juicio de investigacion, estos ejerceran en conjunto la patria potestad en
las condiciones de los padres legitimos .
Extincion, suspensión y perdida de la patria potestad
Extincion
- Por la muerte de los padres o del hijo
- Por llegar el hijo a la mayoria de edad( 21 años)
- Por la emancipacion que puedan otorgar los padres al hijo ( si ha cumplido 18 años)
- Por el matrimonio del hijo( art. 280 del codigo civil)
Junto a estas causas de extincion se deben colocar las causas de perdida de este ejercicio de pleno derecho, y las que solo actuan a peticion de partes.
Dice el art. 284 del C. C.:" Los padres perderan , de pleno derecho y sin que sea necesario declaracion expresa al respacto, la patria potestad sobre los hijos en los casos siguientes:
- Sifueran condenados por el delito previsto en el art, 297 inc. 3 º,del Codigo Penal (se trata de incitar a los hijos a la prostitucion)
- Si fueran condenados a pena de penitenciaria como autores o complices de un delito contra la persona de uno o varios de sus hijos.
- Si fueren condenados dos veces como autores o complices de un delito cometido contra la persona de uno a varios de sus hijos.
El art. 285 establece: "Los padres podran perder la patria potestad a instancia de parte previa sentencia del Juez competente, en los casos siguientes:
- Si fueren condenados a penitenciaria como autores o como complices de un delito comun.
- Si por dos veces fueren condenados por sustitucion, atribucion de falsa filiacion o paternidad,exposicion o abandono de niños por vagancia o en el caso de mendicidad establecido por el art. 347, sin perjuicio de lo dispuesto en el numero anterior
- Si fueran condenados por cualquiera de los delitos previstos por los articulos 297, incisos 1, 2 y 4, y el art, 298 del Codigo Penal
- Si fueren condenados por dos veces a pena de prision como autores o complices de delitos a que hubieren concurrido con sus hijos
- Los que fuera de los casos expresados en este articulo y el anterior incitaren o favorecieren, en cualquier forma la corrupcion de menores.
- Si por sus costumbres depravadas o escandalosas, ebriedad habitual, malos tratamientos o abandono de sus deberes, pudiesen comprometer la salud la seguridad o la moralidad de sus hijos, aun cuando esos hechos no cayeren bajo la ley penal. Es aplicable a los casos de este articulo lo dispuesto en cuando a los derechos y obligaciones de los padres y demas, en la ultima parte del articulo anterior".
- Si se comprobare en forma irrefragable que durante tres años loa padres han hecho abandono culpable de los deberes inherentes a la condicion de tales y han dejado de prestar a sus hijos los cuidados y atenciones que les deben.
De la perdida de la Patri Potestad y el Codigo Penal.
La ley 8080 del 27 de mayo de 1927 eatablece lo siguiente: art. 1 "Toda persona de uno y otro sexo , que explote la prostitucion de otra contribuyendo a ello con animo de lucro, aunque haya mediatado el consentimiento de la víctima sera catigado con dos a ocho años de penitenciaria. En caso de reincidencia las agravantes se aplicaran sobre el máximun de la pena legal".
Articulo 2, la pena minima sera de cuatro años de penitenciaria si la victima fuera menor de 14 años o el delincuente fuere funcionario policial o el hecho se produjere mediante engaño, violencia, amenaza de un mal grave, abuso de autoridad u otro medio de intimidacion o coaccion, tambien si el actor fuera asendiente, marido, hermano,tutor o encargado de la guarda de la victima o hieciere vida marital con ella".
De la perdida en los casos de adopcion y de legitimacion adoptiva.
De acuerdo a lo establecido en el articulo 166 del codigo del niño : "el padre que consciente en la adopcion pierde la patria potestad que pasa al adoptante.
La ley de Legitimacion adoptiva elimina toda vinculacion del menor con la familia de origen pasando a ser este hijo legitimo de las personas que procedieron a su legitimacion adoptiva y por lo tanto, son esos los unicos que ejercen la patria potestad.
De la suspensión de la patria potestad
La suspension de la patria potestad se produce en los casos de prolongada demencia o de la prolongada ausencia del padre o de los padres.
La suspensión se impone a los efectos de tomar las medidas necesarias .
Si existe uno de los padres éste se encuentra en situacion de actuar por si solo y de aumir la administracion de los bienes. (art, 12 de la ley de los derechos civiles de la mujer)
El procedimineto a seguirse es el mismo que para los casos de perdida de la patria potestad.
Recuperacion de la patria potestad en caso de adopcion.
En los casos de legitimacion adoptiva los padres de sangre pierden en forma cuanto al ejercicio de la patria potestad, presenta la caracteristica especial de que su recuperacion no exige la iniciacion de procedimientos judiciales.
Por el art. 166 del codigo del niño en los casos de interdiccion , de desaparicion comprobada judicialmente o de muerte del adoptante , la patria potestad pasa de pleno derecho a los padres del adoptado.
Tutela
La ley define como tutela:" Un cargo deferido por la ley o en virutd de autorizacion de la ley, que tiene por objeto la guarda de la persona o bienes del menor que no esta bajo la potestad de su padre o de su madre ni se halla habilitado por ninguno de los medios legales para administrar sus negocios.
Para que la tutela funcione como instituto de proteccion son necesarias dos condiciones:
- La existencia de un menor que no cuenta con la proteccion de sus padres, es decir, que no esta sometido a patria potestad.
- Que ese menor no halla obtenido la emancipacion o habilitacion de edad
Se trata de un instituto de proteccion supletorio de la patria potestad y que por regla general presenta como principales caracteristicas las de ser obligatorio y personal.Art. 314 del C.C.
Diversas clases de tutela.
De acuerdo a lo dispuestopor el art. 320 del C.C. la tutela puede ser testamentaria legitima o dativa. En primer lugar se atiende a la tutela reglamentaria contemplandose la voluntad del padre o la madre, que en ocacion de otorgar su testamento nombre quien a de ser el tutor de sus hijos.
A falta de tutela testamentaria , entran en juego las disposiciones de la tutela legitima que es la que corresponde a determinados parientes del menor.
Luego en la imposibilidad de existir estad dos tutelas se nombrara por la justicia un tutor dativo.
Estas tres tutelas rigen para la familia legitima.
Con respecto a la familia naturqal solo caben la tutela testamentaria y la dativa.
A estas tres clases de tutela ennumeradas en el citado art. Cabe agregar la tutela legal, es decir, la tutela que por diaposicion expresa de la ley ejercen el Presidente del INAME.
Tutela testamentaria.
En ocasión de otorgar testamento, "el padre , mayor , o menor de edad (basta tener la calidad de puber para hacer testtamento) y la madre, el que ultimamente muera de ambos, puede nombrar tutor en testamento a sus hijos, que esten bajo la patria potestad". (codigo civil art. 321).
El nombramiento de tutor es revocable.(cod. Civil art. 326) La ley reconoce un derecho amplio a los padres para la designacion del tutor puede ser hacha la designacion (bajo condicion o ahsta cierto tiempo, de manera que expire la tutela por la conclucion del tiempo fijado, o por el cumplimiento de la condicion"(art. 321), y por otra parte "pueden nombrar tutor al hijo que seheredase ", según lo establece otra disposicion (325).
Pero esta amplia libertad que tienen los padres, encuentra sin embargo, algunas limitaciones.
El elgislador pohibe que los padres eximan al tutor" de haber inventario judicial de los bienes del menor".
Prohibe que se le autorice al tutor "para entrar en posesion de los bienes del menor, antes de hacerse dicho inventario ", y por ultimo pohibe que se le exima"de dar cunta de su administracion con arreglo a lo prescripto por este codigo"(art.323). Si el testador viola estas disposiciones, se tendran por no escritas estas clausulas.
El art. 324:"prohibese a los padres nombrar dos o mas tutores que fincionen a un mismo tiempocomo conjuntosy si lo hicieren, el nombramiento subsistira solamente a efectos de que los nombrados sirvan la tutela por el orden de su designacion en le caos de muerte, incapacidad, escusa, o remocion de alguno de ellos ". De manera que la ley, aunque la voluntad del testador haya sido que la tutela se ejerza en conjunto, por dos o tres personas, interpresta esa voluntad en una forma especial, estableciendo que sera tutorel nombrado en primer termino y asi susesivamente, en al caos de que los nombrados no puedan ejercer el cargo por cualquier causa.
Como la apertura legal de la susecion tiene lugar en el momento del fallecimiento del causaly como en ese momento el testamento adquiere valor definitivo,
Pareceria que una persona nombrada tutora en un testamento entraria de pleno derecho a ser tutor. Pero no es asi .
Dice el art. 327 del C.C. "la tutela testamentaria debe ser confirmanda por el juez , si hubiere sido legalmente dada, y entonces se discernira el cargo al tutor nombrado".
Tutela legitima
Es la tutela que corresponde a ciertots parientes del menor en caso de que no exista la tutela testamentaria.
Puede suceder que habiendo fallecido uno de los conyuges, el sobreviviente no haga posteriormente testamento,o , aun haciendolo, no designe tutor a sus hijos para cunado el fallezca.
En este caso los hijos menores deben tener de cualquier manera un tutor,y de ahí la tutela legitima. Podria sucederque el testamento designara un tutor durante ierto tiempo(art. 322).Vencido el plazo cesa el tutor testamentario, en ese caso es necesario otro tutor. Fuera de estos casos, cuando los padres pierden la patria potestad o son ssuspendidos en su ejercicio tambien porcede la eleccion de un tutor legitimo(vease art. 328).Son llamados en primer termino los abuelos y las abuelas y en segundo termino los hermanos y las hermanas mayores de edad. Quiere decir que solo en el caso de no existir ningun asendiente de los citados se acudira a los hermanos,
Corresponde al juez en l caso de existir varios dentro del mismo orden la eleccion entre ellos, o yendo previamente al ministerio publico.
Tutela dativa
"Cuando un menor no tenga tutor testamentario no pariente alguno de los llamados a la tutela legitima, o cuando el que exista de esta clase, no sea capaz o se halla excusado valdamente o halla sido removido de la tutela, procedera el juez a nombrar un tutor dativo, oyendo previamente al ministerio publico, quien podra proponer dos o mas sujetos idoneos para que entre ellos elija el juzgado, si lo tuviera a bien"(art 333).
Art. 334:el nombramiento de tutor dativosera hecho sin condicion y para durar hasta que la tutela se acabe".
Incapacidad de la tutela
En el art.352 se hace una ennumeracion de tallada de las personas que no pueden ser tutor.
El juez debe apreciar la importancia de lo que la persona de be al menos o el menor a la persona y resolver entonces si puede o no ser tutor.
En cambio, frente a un ciego no puede el juez entrar a considerar si tiene condiciones o no para ejercer el cargo, esa circunstancia ya crea de por si esa incapacidad.( inc.3º)
Las distintas causales responden a la falta de inteligencia o preplaracion( inc 1,5,y 7);a la imposibilidad fisica o material de ejercer el cargo(inc 3,4,6,14,15y16);a la falta de condiciones morales(inc. 7,8,9y12); a la existencia de intereses en contra a los intereses del menor(inc.10);y a una razon de seguridad(inc.17).
De las excusas para ejercer el cargo.
La tutela no es obligatoria pero la ley permite que ciertas personas por las razones que fueren `puedan escusarse.
Se da pues , una facultad a determinadas personas para que acepten o no. Como en los casos de incapacidad, el codigo hace una ennumeracion detallada de queienes pueden excusarse.(art,353).(Vease el caso del art. 335).
La causal de incapacidad impide el ejercicio de la tutela y la causal de excusa coloca a la persona nombrada en condiciones de aceptar o rechazar a voluntad el caso que se le ha confiado.
Del discernimiento del cargo.
Una vez nombrado en cualquiera de las tres formas la tutela debe ser discernida.
El discernimiento es "el decreto judicial que autoriza al tutor para ejercer su cargo (art.366)."No se discernira la tutela , sin que antes el tutor preste fianza y juramento que asegure el desempeño del cargo(art.368).
La fianza es una garantia para el menor, el inventario es una garantia eficaz tanto para el menor como para el tutor, que entrara a administrar esos bienes. La ley autoriza(art. 368 Nc. 2) que la fianza pueda ser sustituida por una hipoteca. De manera que el tutor podra afianzar, es decir, conseguir una persona que haga responsable por los actos de la administracion de la tutela("Fianza es la obligacion de pagar o cumplir por un tercero en el caso de que este no lo haga" art. 2102) o podra garantizar el manejo de los bienes del menor, gravando hipoteca sus bienes.
Del inventario.
Con respecto al inventario de los bienes del menor, la ley exige el tutor que haga una declaracion especial respecto a su situacion con relacion al menor; es decir , si es deudor o acreedor, a los efectos del Nº 10º del art. 352 y por que cantidad.
Fianza
Dice la ley:"Estan exceptuados de prestar la caucion garantia de fianza o de hipoteca:1º Los asendientes del menor. 2º Los tutores interinos(tutores nombrados mientras dura un juicio de remocion de otrao tutor que, por ejemplo, se ha conducido mal en la tutela) 3º Puede tambien ser relevado de la caucion sobredicha, cuando el menor tuviese pocos bienes, el tutor que fuere persona de reconocida probidad y de bastantes facultades en concepto del Juez para responder de ellos"(aer.369).
Cuidado y educacion del menor.
"El tutor debe procurar el establecimiento del menor, a la edad correspondiente, destinandolo a la profesion de algun ciencia, arte u oficio. Es responsable de tod gasto inmoderado en la subsistencia y educacion del menor, aunque se saque de las rentas. Para cubrir su responsablilidad, podra pedir al juez que, atendiendo al patrimonio del menor, a su vocacion y demas circunstancias que puedan influir, determine la carrera u oficio a que debe aquel ser dedicado como tambien la suma anual que haya de invertir en sus alimentos y educacionart.386)
Remocion de la tutela
Las causas que pueden dar lugar a la remocion de la tutela son estas: Inhabilidad para ejercer el cargo desde que se averigue o sobrevenga la incapacidad; el no hacer inventario o no haberlo hecho con fidelidad y el conducirse mal en la tutela tanto en el cuidado de la persona como en la adm,inistracion de los bienes.(art.360 del C.C.)
Hay una amplia libertad para la denuncia de causas de remocion , citandose a los parientes , pero admitiendose a cualquier persona o proceder en esa forma.
El mismo menor si es adulto, es decir, si tien 12 y 14 años, mujer o varon respectivamente puede hacer la denuncia y el propio Juez puede promover el juicio de oficio(art. 361)
La resolucion que hace lugar a la remocion de la tutela trae consigo una serue de consecuencias logicas y entre ellas la indemnizacion de los daños y perjuicios causados por el tutor yhasta la posibilidad de ser perseguido criminalmente por los delitos que haya cometido en al ejercicio del cargo.
A los incapaces mentales no es posible aplicarles sancion alguna.
La curatela.
Sus diversas clases.
La curatela o curaduria es otro de los nstitutos de proteccion reglamentado por nuestro Codigo, presentando tres formas diferentes : la curaduria general, la curaduria de bienes y las curadurias especiales.
La curaduria general o curatela presenta mucha analogia con la tutela, el curador como el tutor cumple con la doble funcion de cuidar de la persona y de los bienes del incapaz.
Según lo dispone el art. 431 del C.C. "La curaduria o curatela no se diferencia de la tutela sino en ciertos caracteres. Es un cargo impuesto a alguien, a favor del que no puede dirigirse a si mismo o administrar sus negocios. Lo dispuesto en el titulo de la Tutela tendra lugar en todos los casos de curaduria, en cuanto no se oponga a lo determinado en el presente titulo"
Diferencia entre tutela y curatela.
Mientra la tutela es un instituto de proteccion a los incapaces normales lo mismo que la patria potestad, la curatela lo es con relacion a lo incapaces anormales mayores de edad o sordos mudos que no se puedan dar a entender por escrito.
El art. 448 dice que "las rentas de los bienes del incapaz (sometiod a curatela )se emplearan con preferencia en aliviar su condicion y en procurar, su restablecimiento"
Mientras la tutela termina al llegar el menor a la mayoria de edad o al ser habilitado: la curatela puede tener una duracion ilimitada de varios años.
Es por esa misma razon que un curador tiene derecho de pedir la liberacion de su cargo despues de transcurridos 5 años.Esta facultad no les es reconocida ni al conyuge, ni a los ascendientes o descendientes(art.,450 del C.C.
En la curatela el orden de preferencia es el siguiente: la legitima, pasando la testamentaria a segundo termino y la dativa al tercero.
En cuanto a la curatela legitima se debe tener presente una distincion que no existe en la tutela.Hay curatela legitima, la de los hijos o hijas mayores de edad con relacion a sus padres viudos o divorciados y la de los padres con relacion a sus hijos solteros, viudos o divorciados; pero hay tambien una curatela"legitima y necesaria"que es la que ejerce uno de los conyuges con relacion al otro incapaz(art.441 del C.C.)
Facultad de los curadores
El curador puede solicitar , a los cinco año de ejercer su cargo, que se le releve de él. No rige esta disposicion para los conyuges, descendientes o ascendientes(art.450).
Las facultades que tienen los curadores respecto a los actos de administracion o disposicion de bienes son las mismas que tienen los tutores.
En el caso de que la curadora sea la esposa,puede dispones de los bienes con la sola autorizacion judicial, sin requisito de la subasta publica..La mujer al convertirse en curadora de su marido, adquiere la administracion extraordinaria de la sociedad conyugal..Tambien cuando se oponga a la declaracion de ausencia del marido, según el art. 62. En el art. 1981 declara expresamente que la mujer no podra sin autorizacion especial del juez, previo conocimiento de causa, enajenar ni gravar los bienes raices del marido, los de ella o los adquiridos durante el matrimonio, ni aceptar sin beneficio de inventario una herencia deferida a su marido. De manera que se establece el requicito de la autorizacion judicial, pero no se habla nada de la subasta publica.
Curaduria de bienes
Procede la curaderia de biens en los casos a ausencia y de herencias yacentes.Se caracteriza esta curatela por no tener el curador el cuidado de ninguna persona, sino de un conjunto de bienes circunstancialemnbte abandonados.
Son los curadores de bienes personas encargadas de la conservacion del patrimonio dejado por el ausente durante el periodo de una presuncion de ausencia o del patrimonio dejado por una persona fallecida de quien no se conocen herederos.Herencia yacente es aquella cuyos herederos no hasn aceptado o no se conocen.Art. 454 del C.C. " Los curadores de los bienes estan sujetos a todas las trabas de los tutores o curadores, y ademas se les pohibe ejecutar otros actos administrativos que los de mera custodia y conservacion, y los necesarios para el cobro de los creditos y pago de las deudas de sus representados. Se les pohibe especilamente alterar la forma de los biens, contraer emprestitos y enajenar aun los bienes muebles que no sean corruptibles, a no ser qu esta enajenacion pertenezca al giro ordinario de los negocios del ausente poruq el pago de las deudas lo requiera "(ver art. 1129del C.de P. C.).
El curador de bienes no ha sido nombrado para enriquecer el patrimonio sino , pura y exclusivamente para conservarlo, haciendo producir a los bienes lo que estos deben producir normalmente
De las curadurias especiales.
Se determina tambien el nombramiento de un curador especil el hecho de encontrarse privados los padres de la administracion de alguno de los bienes de los hijos sometidos a su patria potestad, ya suceda esto por la ley, como en el caso de la deheredacion o indignidad , ya suceda por voluntad de los particulares como en los casos de donacion o disposicion testamentaria con pohibicion expresa de la administracion por los padres.
El art. 458 del C.C. ennumera tambien estos otros casos:
- Cuando hubiere oposicion de intereses entre dos incapaces representados por un tutor o curador comun;
- Cuando la curaduria fuese para un negosio particular;
- En los casos a que se refiere el art. 52 del C.C. y 790 Nº 3 del Codico Militar,sino corresponde la administracion a la mujer del penado.
Cuando el curados es nombrado para intervenir en un pleito recibe el nombre de curador "ad litem" siendo nombrado por la judicatura que interviene en el pleito.
Filiacion.
La nocion de filiacion supone el estudio de las realciones existentes entre dos personas con motivo de provenir una de otra.La filiacion, de acuerdo con nuestro Derecho Civil actual, puede ser filiacion legitima, natural,legitimada y adoptiva y la que nace de la legitimacion adoptiva.
Filiacion legitima
Dice el Codigo Civil(art. 213) que se consideraran hijos legitimos" los hijos que procedan de matrimonio civil".De manera que una persona, para probar que es hija legitima, necesita demostrar:a)que procede de determinadas personas y , b)que estas estaban unidas en matrimonio.
Dice el art. 214 :"Viviendo los conyuges de consuno, la ley considera el marido, padre de la criatura concebida durante el matrimonio".
Desconocimineto de la paternidad.
Contra esa presuncion de paternidad el padre puede entablar la accion de desconocimineto de la paternidad en los casos y en las condiciones y plazos a que se refiere los arts. 216 al 221 del C.C.
Según el art. 215 :"Se considera la creatura concebida durante el matrimonio, cuando nace fuera de los 180 dias, despues de contraido, o dentro de los 300 dias siguientes a la disolucion del matrimonio". El art. 216 del C.C. que reconoce la accion de desconocimientod de la paternidad dice:"Sin embargo, de lo dispuesto en el art. Precedente, el mariod no podra desconocer la paternidad de la criatura nacida antes de transcurrido 180 dias de la celebracion del matrimonio en los siguientes casos:
- Si el marido tubo conocimiento de la preñez antes del matrimonio;
- Si se probase que, estando presente, consintio que se expresare su apellido en la partida de nacimiento o bautismo;
- Si la creatura no ha nacido viable, esto es de vida y que halla vivido 24 horas naturales".
Otra circunstancia en la que no podra el marido desconocer la paternidad es la del inc. 1 del art. 218 :"no podra el marido desconocer la creatura alegando su impotencia natural".La accion de desconocimiento de la paternidad puede y debe establecersegeneralmente por el presunto padre.Tiene dos meses (art.220).Pero tambien puede ser entablada por los herederos del padre cuando se hubiera producido el fallecimiento de este en tiempo para entablar el la accion (art.221).
Contestacion de legitimidad.
La calidad de hijo legitimo de la que goza el hijo nacido durante el matrimonio no puede ser destruida por la accion de desconocimineto de la paternidad, sino tambien por la accion de contestacion de legitimidad y la accion de contestacion de filiacion.Se podra llegar a negar la calidad de hijo legitimo, siempre que se explique, que el matrimonio aparente de los padres, que se anula, fue contraido con mala fe por parte de ambos(vease art.222)
Contestacion de filiacion.
Es el caso contemplado por la ley frente a la posibilidad de haber existido un parto supuesto."La filiacion de que el hijo esta en posesion, aunque sea conforme a la partida de nacimiento o bautismo; puede ser contestada en razon de parto supuesto o por haber habido sustitucion del verdadero hijo, o , en general, por no ser la mujer la madre propia del hijo que pasa por suyo"(art. 224).Esto sucede frente al parto supuesto donde el que pasara por hijo de esa persona no lo es.Otro caso es el de sustitucion. Por ej. La madre ha tenido en la realidad un hijo, pero se sustituye , se cambia por otro. Una persona casadapuede recoger un creatura e inscribirla como si fuera hija suyqa, de ese matrimonio.
No hay aquí ni parto supuesto ni sustitucion de la personalidad, sino una falsa atribucion de filiacion.
Reclamacion de feliacion.
Es decir, una persona que no esta ocupando el verdader estado civil, y que reclama ese estado. Frente al caso de sustitucion de personas, asi como habra, contra el que figura como hijo legitimo, no siendolo, una accion de contestacion de filiacion el que fue sustituido tendra la posibilidad de reclamar su verdadero estado.
Filiacion natural.
Juridicamente se es hijo natural cundo se proviene de una union ilegitima o sea de simples relaciones de personas que no estan unidas en matrimonio pero ademas el reconocimiento voluntario del padre o de la madre o de la investigacion de paternidad o maternidad, que trae como consecuencia una declaracion judicial en ese sentido.
El art. 227 del C.C. declara:"Son hijos naturales los nacidos de padres que en el acto de concepcion no estaban unidos por matrimonio. No tienen sin embargo, la calidad legal de hijos naturales, sino cuando son reconocidos o declarados tales, con arreglo a lo dispuesto en la seccion siguiente.
La posicion adoptada por los juristas o magistrados ,es la de sostener que el Codigo del Nino no ha modificado el sistema admitido por el Codico Civil y por lo tanto con relacion al padre como con relacion a la madre para ser hijo natural resulta indis`pensable el reconocimiento voluntario o la declracion judicial.
Hay una nueva clase de hijos naturales los hijos de personas no unidas en matrimonio pueden pertenecer a una de estas tres clases a)personas sin vinculacion de filiacion alguna, que son presisamente , los que no han obtenido el reconocimiento voluntario o declaracion judicial; b)hijos naturales declarados tales de acuerdo a las normas del juicio breve y sumario del Codico del Niño con limitacion de derechos; y c) hijos naturales reconocidos o declarados tales en juicio ordinario.
Formas de adquirir la calidad de hijo natural.
Hay dos formas de obtener la calidad de hijo natural: el reconocimiento voluntario y la declaracion judicial.
El reconocimiento voluntario a su vez , y actualmente en nuestra legislacion pueden presentar dos formas distintas:expreso o tácito.El reconocimiento expreso puede realizarse ya sea ente escribano publico como en escritura especial de reconocimiento o en ocacion de otorgar testamento; o ante el oficila de registro civil en el momento de proceder a la inscripcion del hijo o posteriormente.
Nosotros seguimnos la legislacion francesa en casi todos sus aspectos.Se creyo necesario que se llegara a declarar la paternidad, aun contra la voluntad del padre.Admitio entonces la investigacion de la paternidad .Los caso en los que se puede seguir la investigacion de la paternidad son los siguientes:
- Si ha habido rapto o estupro
- En el caso en el que el marido haya desconocido la paternidad del hijo, obteniendo sentencia ejecutoriqa a su favor.
- Cuando el padre haya reconocido por escrito la paternidad que se reclama.
- Cuando el pretendido padre haya vivido en concubinato notorio con la madre durante el periodo de la concepcion.
- Cuando el padre haya provisto el mantenimiento, educacion y vestido del hijo de manera publica y continuada por un año, por lo menos , invocando su calidad de padre.
En el caso de seduccion de la madre cujmplida con el abuso de autoridad o con promesa de matrimonio, en epoca contemporanea con la concepcion, y simpre que para el segundo caso exista el principio de prueba por escrito (primera parte de la ley del 5 de stiembre de 1914, que modifica el articulo 241 del C.C.).
Se establece luego del periodo en que la accion puede entablarse, Se dan 2 años a la madre y 6 meses despues del nombramiento al tutor.
En gral. Ese plazo de 2 años que tiene la madre, se empiezan a contar desde el nacimiento del hijo, pero a veces no. En los que se refiere a los numerales 4º y 5º el plazo empezara a correr desde la cesacion de los hechos. El hijo recupera el derecho de iniciar la accion cuando llegue a la mayoria de edad, pero tiene un palzo de 5 años despues del cual la pierde. Luego se establece un parte final importante que significa una traba mas. Dice:"cuando el demandado sea absuelto si el Juez establece que el actor ha procedido con intencion dolosa, se le considerara reo del delito a que se refiere el art. 360 del C. Penal.y se pasaran los autos al Juzgado de Instrucción que corresponda, procediendo la accion publica para el castigo del delincuente".
No podemos confundir el recxonocimiento tácito conla investigacion de la paternidad.El tacito surge de la repeticion constante de hechos, que viene a revelar que el estado de una persona es de hijo natural. Para que surja el reconocimiento tacito se requieren diez años.
Reconocimiento voluntario-Forma expresa.
Este reconocimiento podía hacerse ante el oficial del registro del Estado Civil o ante Escribano Publico de dos manera:a)en escritura publica de reconocimiento, acto especialisimo de declaracion de voluntad en ese sentido o b) en ocacion de otorgar testamento. En el 1er. caso la ley exige los requisitos generales de toda escritura publica y ademas en la persona que reconoce cierta capacidad.
En cuando al reconocimiento en testamento sabemos que puede ser en testamento c errado o abierto.
Nulidad de testamento
Un testamento puede anularse por no haberse cumplido con las formalidfades exigidas por la ley o por que el testador no tenia la capacidad necesaria para hacerlo. El testamento debe otorgarse ente tres testigos, para las otras escrituras publicas se requieren dos.Por tanto un testamento otorgado ante dos testigos no tendria valos alguno pero el reconocimiento si.Si se hace ante un solo testigo es nulo el testamento y el reconocimiento .
Efectos de reconocimiento.
Si el reconocimiento es valido y no ha sido repudiado por el hijo llegando a la mayoria de edad o impugnado por quienes tengan interes en ello de acuerdo con el art.238 del C.C. este dara al reconocido el estado civil de hijo natural con todos los derechos que la ley atribuye al mismo.
Hay que tener en cuenta el art. 239 del C.C. , que ademas de declarar su irrevocabilidad prohibe en abosluto las condiciones, plazosy clausulas de cualquier naturaleza que modifiquen sus aspectos regulares.
De la legitimacion.
DE acuerdo a nuestro regimen legal,anterior a la ley 12.829 del 29 de diciembre de 1959, los hijos naturales pueden solamente legitimarse por sub-siguiente matrimonio válido de los padres art. 228)La legitimacion podia tener lugar a favor de los hijos fallecidos que han dejado descendencia legitima en cuyo caso favorece a estos últimos. (art. 230)Tambien se aclara que la legitimacion no tiene efectos retroactivos gozando los hijos legitimos de los mismos derechos que los legitimos a partir del acto de la legitimación (art. 231 y 232).
La filiacion adoptiva
La adopcion- nstitucion destinada a crear entre dos personas un vinculo análogo al que resulta de la filiacion, ha sido reconocida y reglamentada en la mayoria de los paises.Según se expresa en el propio informe de nuestro Codigo Ciovil, la adopcion fue mantenida por ser una institucion cuya existencia no podia traducirse en perjuicios y podia en cambio, reportar beneficios en determinadas circunstancias. Su organización, su alcance. Sus efectos difieren en determinadas ciucunstancias. .Nuestro régimen juridico, el que existia en el momento de entrarse en la reforma del Codigo del Niño exigia una serie de condidiones en el adoptante y en el adoptado que limitaba considerablemente la esfera de aplicación de este instituto.Para ser adoptante era indispensable :
- Haber cumplido 45 años de edad
- Tener 18años mas que la persona a la que se pensaba adoptar
- No tener hijos legitimos ni legitimados
- Si erqa casado haber obtenido el consentimiento del otro conyuge
Si el menor a adoptarse estaba bajo su guerda haber obtenido la aprobacion judicial de su rendicion de cuentas.
Autor:
Andrés Serralta Massonnier
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