Conforme a como esta concebida la obediencia militar desde el año 1938 hasta el presente en atención al contenido de los artículos 394 y 397 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, no es posible hablar de obediencia ciega, así el Código Orgánico de Justicia Militar ha mantenido dos condiciones en la obediencia militar:
1- En primer término que sea legitima, que este vinculada indiscutiblemente como producto de la jerarquía militar, ya que de estas relaciones jerárquicas surge la dependencia imperativa que la condición de subalterno impone respecto de las ordenes que emanan del grado superior, por cuanto la ley militar reconoce al superior la potestad o autoridad para impartir ordenes y hacerlas cumplir, y además de legitima la obediencia militar será debida, cuando el subalterno en atención a su situación jerárquica debe obedecer a un superior en un determinado radio de actividad que se circunscribe a todo lo relacionado al servicio militar.
2- Por tanto sólo cuando la obediencia es legitima y a la vez debida por cuanto se relaciona con el servicio militar es la que ampara al militar como justificación penal a la luz de los artículos 394 y 397 ambos del Código Orgánico de Justicia Militar, afirmando esto cuando el hecho ordenado ejecutar constituye delito o falta, la norma antes mencionada indica que para determinar el grado de culpabilidad se tendrá en consideración los términos en que el superior impartió la orden, y las mismas deben ser dadas de forma escrita, salvo que las circunstancias sujetas a comprobación por actividad probatoria así lo hayan impedido.
De estos elementos podemos entonces calificar los delitos militares de omisión, como delitos militares de acción por omisión en el que se realiza un resultado que se debió evitar, y esa conducta omisiva influye determinante en la relación de causalidad, por cuanto debe existir cierta actividad para que se vulnere el bien jurídico protegido, de allí que la omisión por regla general no es culposa, es dolosa.
Luego tenemos los delitos militares de comisión por omisión que consisten en la producción del resultado típico mediante inactividad existiendo el deber militar de obrar, caso típico artículos 494, 539, 541, 542, 543 y 545, todos del Código Orgánico de Justicia Militar, donde el militar se encuentra en situación equiparable a la del garante y en consecuencia se encuentra obligado a impedir que se cause una lesión a un bien jurídico objeto de protección por la ley militar.
Los delitos militares de omisión castigan la omisión per se, o cuando esta es el medio utilizado para cometer el hecho punible. Igualmente, se debe determinar la relación causal entre la omisión y el resultado y para ello es necesario determinar alguna de las siguientes circunstancias:
El deber que tenía el militar de evitar el resultado al incurrir en omisión.
Determinar si la omisión era la causa para producir el resultado antijurídico, para ello basta precisar que de añadir la conducta ordenada por el deber militar el resultado no se hubiera materializado.
No es suficiente determinar la circunstancia anterior, el militar en atención a sus funciones debe tener la condición asimilable al garante, para evitar el resultado, esta condición puede ser establecida por la ley militar cuando se asumen deberes profesionales especiales derivados de la jerarquía, cargo o funciones.
Para finalizar este aspecto de la acción, también debe tenerse presente la relación de causalidad y las teorías que tratan de explicarla, las cuales abordaran de manera muy sucinta.
En primer lugar tenemos la teoría de la equivalencia de condiciones, para esta teoría la causa es la suma de antecedentes que convergen en la producción de un resultado determinado.
La segunda teoría que trata de explicar la relación de causalidad se denomina la teoría de la causalidad adecuada, y tiene como postulado la consideración de causa aquella condición que es idónea para producir un resultado determinado.
En tercer término y no por importancia tenemos la teoría moderna de la imputación objetiva, también teoría de la relevancia típica, esta teoría atiende de modo preponderante al ámbito de protección de la norma penal sea esta general o especial, no trata de establecer el resultado material perteneciente causalmente a la acción del agente, sino que demostrada la causalidad se le puede imputar al agente el resultado o puesta en peligro del bien jurídico cuando la acción peligrosa es prohibida de manera expresa por el ordenamiento jurídico. Estas teorías permiten y en especial la última establecer la concepción exacta de lo que se debe establecer al precisar la relación de causalidad presente en el delito militar.
La Tipicidad
Un intento de concepto de tipicidad podría ser la adecuación de un hecho a la descripción que de el hace la ley penal general o la ley penal militar, este elemento del delito esta estrechamente vinculado al principio de legalidad, es importante acotar que no es necesario que la ley haga una descripción al detalle de la conducta; Unido al concepto del elemento del delito conocido como tipicidad encontramos un concepto que conocemos como tipo penal, entendiendo por tal la imagen conceptual y abstracta que trata de reunir la mayor cantidad de rasgos de un hecho punible.
El tipo penal en relación al elemento tipicidad en la teoría general del delito cumple con las siguientes funciones:
Función seleccionadora de conductas humanas, al describir en la ley penal las que tienen relevancia para esta.
Función de garantía, en razón que sólo los comportamientos humanos subsumibles al tipo penal son sancionables o punibles.
Función motivadora general o prevención general para disuadir la realización de conductas penalmente relevantes, bajo la amenaza de imposición deducto proceso de una pena.
Función indiciaría del elemento antijuricidad, al ser la antijuricidad el juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano e indicar si el mismo es contrario al ordenamiento jurídico.
Se debe tener presente que, no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante, para que pueda interesar en nuestro caso al Derecho Penal Militar tiene que ser un comportamiento típico.
Estructura y Composición del Tipo Penal Militar
En la composición de los tipos penales militares intervienen diversos elementos, entre los que se pueden señalar:
Los sujetos activo y pasivo, para precisar más obsérvese a titulo de ejemplo el delito de Rebelión Militar que es un tipo penal militar plurisubjetivo, o el caso de la Legitima Defensa Militar establecida en el articulo 397 del Código Orgánico de Justicia Militar, que constituye el clásico ejemplo del delito de encuentro, vale decir, un atacante y un agredido.
En la composición del tipo penal militar también se hace referencia a la acción al encontrar delitos militares de mera actividad, vale decir, aquellos en los que el tipo penal exige solamente la realización de la conducta, ejemplo, la Deserción, y en los casos de los delitos militares de resultado tales como el Ataque al Centinela, el Abandono del Servicio o el Ultraje a las Fuerzas Armadas entre otros se exige la realización de la conducta y la materialización del resultado.
En los delitos militares de daño y de peligro como el caso de Daños y Averías a Naves y Aeronaves Militares, se requiere para su perfeccionamiento que el bien jurídico tutelado sea disminuido o destruido, mientras que en los de peligro basta que el bien se vea amenazado.
Ahora bien, en los delitos militares instantáneos y en los delitos militares permanentes, el sujeto activo prolonga en el tiempo la realización del hecho punible, el requisito para que un delito militar sea permanente es que la conducta dependa del sujeto activo y tenga una prolongación en el tiempo; en cambio en los delitos militares complejos, concurren dos acciones cada una diferente de la otra, ejemplo, Rebelión con Homicidio, delitos militares mixtos cuando el tipo contempla diferentes modalidades, ejemplo Desobediencia, Abuso de Autoridad.
El Dolo
El Código Orgánico de Justicia Militar no define el dolo, pero se puede decir que el dolo, es la conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito, Zaffaroni (1980) lo define como la voluntad de querer materializar un resultado antijurídico.
De la definición realizada se puede establecer con el dolo dos elementos:
El elemento intelectual: El cual es el conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo
El elemento volitivo: Significa que para actuar dolosamente se exige además que el sujeto activo quiera realizar los elementos objetivos del delito.
De lo anterior podemos clasificar al dolo en:
Dolo Directo
Dolo de Consecuencias Necesarias
Dolo Eventual
En este mismo orden de ideas, se van a definir cada una de las categorías antes mencionadas:
1 – El Dolo Directo: Cuando el sujeto activo quiere realizar directamente la producción del resultado típico.
2 -Dolo de Consecuencias Necesarias: El autor no quiere que se materialice una de las consecuencias pero la admite, para realizar el resultado principal.
3 -Dolo Eventual: El sujeto admite la posibilidad de que sobrevengan resultados concomitantes por desplegar su conducta. Este tipo de dolo es a veces confundido con lo que se conoce como culpa con representación se debe tener presente que la diferencia esta en que en el dolo eventual esta presente de manera marcada la probabilidad que se materialice el resultado.
La Culpa
Para hablar de culpa en primer término y como herramienta de ayuda para comprender el tema se debe tener presente que en esta forma de culpabilidad penal esta presente:
La previsibilidad de lo previsible
La imprevisibilidad de lo previsible
La impresibilidad de lo imprevisible
Las máximas anteriores ayudaran a comprender mejor al maestro Jiménez de Asua cuando al ofrecer el concepto de culpa, expresa:
Autor:
En relación a este aspecto, Jorge Frias Caballero sostiene:
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