El ordenamiento que hoy nos rige es la ultima epata de una evolución que en su origen los preceptos y las normas no estaban formulados, y en cambio se van formulando con el correr del tiempo.
Cuando esos preceptos y esas normas aparecen en la conciencia de todos por igual y se traducen en actos repetidos, o cuando un fallo o pronunciamiento se ajusta al sentir de todos, ahí tenemos las decisiones judiciales, o cuando la gente conocedora expone lo que esta en la conciencia de todos a través de los refranes, estamos en presencia de la costumbre. Y por ultimo los órganos de la autoridad establecen las normas mediante la sanción de leyes.
El termino fuente del derecho responde a una concepción que se remonta a la antigüedad romana y que se mantiene hasta nuestros días.
Primero aparecen las costumbres, luego las decisiones judiciales, después se sanciona la ley, y finalmente aparece la doctrina. Con el avance de las culturas y de la sociedad la ley ha pasado a ser la principal fuente del derecho a la que las demás fuentes han quedado subordinadas.
Los juristas comparan la formación del derecho con un manantial, en el que a través de gotas las normas brotan una detrás de otras.
La costumbre es una regla de Derecho formulada por la repetición de actos uniformes y consentidos por el legislador, producidos durante cierto tiempo con intención jurídica. ULPIANO la define así: "Mores sunt tacitus consensus populi, longa consuetudine inveteratus"
Cuando no existe norma toda persona actúa de manera tal de que sus actos se acomoden al sentir general de lo que es lícito y valido.
Ese sentir licito y valido aunque no esta formulado puede estar en la conciencia de todos. A medida que avanza el tiempo cuando los actos son más repetidos y coincidentes nos encontramos frente a un modo de establecer los preceptos y las norma, en este caso la costumbre.
En una época primitiva lo que todos hacían era licito, lo que no se hacia no podía ser hecho, es decir que el acto que realiza tiene en si mismo un valor normativo. Y cuando un acto es aislado, no repetido, es ahí donde debe indagarse si esta conforme o no con la conciencia general, y para eso se acude a la opinión de los sacerdotes o de los hechiceros o sabedores como se los llamaba.
La costumbre también responde a una doctrina. En el derecho romano clásico resulta importante la repetición de los actos y los romanos llaman a esto consuetudo, que quiere decir uso común. A estos actos o consuetudo se los relaciona con los antiguos mores o antiguas costumbres siendo esto el punto de partida para convertirse en preceptos formulados.
Para los romanos la costumbre adquiere plena autoridad a partir del reconocimiento que el pueblo hace de su existencia, pero requiere que esta sea vieja, lo que los romanos llaman longa, que sea arraigada, lo que los romanos llaman inveteratus, y que sea seguida en algún juicio y así recibir autoridad de cosa juzgada.
En derecho romano post-clásico se precisa el carácter de la costumbre y se va a alterar el valor que la costumbre tenia en el periodo clásico. Se va a decir que la costumbre puede ser contraria a la justicia y puede inducir al pecado, no obstante la generalidad trata de armonizar esa costumbre con las situaciones de hecho y con los principios religiosos.
En principio las costumbres son normas completas que se traducen con el uso, como lo señalan las 7 partidas de Alfonso el Sabio que dice que es la repetición de actos en el tiempo y que ellas nacen del uso lo que la eleva al carácter de norma.
Requisitos de la costumbre.
El uso: se traduce en el número de actos coincidentes.
La antigüedad: Longa o inveterata, pueden ser 20, 30 o 100 años.
Estos son requisitos para que la costumbre pueda ser alegada en un juicio. Así las partidas de Alfonso el Sabio hablan que si a estas se las menciona en dos o en tres sentencias ya esta cumplido este requisito.
Requisitos INTERNOS de la costumbre.
que no sea contraria a la ley de Dios.
que no sea contraria al derecho natural.
que no sea contraria a la razón.
Es evidente que la costumbre ha precedido al Derecho escrito, y que su origen no pede atribuirse al azar sino a una manifestación del Derecho natural, cuya raíz esta en la conciencia del humana. Sin embargo, hay costumbres creadoras del Derecho positivo, porque tienen su origen, no en el Derecho natural, sino en las propias necesidades de los pueblos que las establecieron o modificaron con arreglo a sus peculiares necesidades y a circunstancias de lugar y tiempo.
Por razón de los efectos, la costumbre se divide en secundum legem (conforme a la ley); praeter legem (fuera de la ley); y contra legem (contra ley). Los tratadistas están de acuerdo en que la costumbre conforme a ley y fuera de ley tiene fuerza de obligar, porque la primera confirma la ley, y porque la segunda la suple. Respecto a la costumbre contra ley, los autores están divididos, negándole unos que surtan efectos de ley, y opinando otros que tiene fuerza de obligar. En general los juristas se han inclinado por lo que es posterior, es decir, si la ley es posterior a la costumbre y contradictoria a esta se aplica la ley, y si la costumbre es posterior a la ley, en contra de la ley pero nace después de la ley, lo que vale es la costumbre.
s. XIX y s. XX
Se caracteriza en el plano político por el absolutismo político y el estado liberal, y en el racionalismo filosófico y jurídico tiene una actitud contraria a la costumbre porque para quienes pertenecen a esa corriente de pensamiento la costumbre escapa a la labor directriz del estado y no es el fruto del razonamiento o la deliberación de los mas capacitados. Esto trae como consecuencia que el pensamiento racionalista admite la costumbre secundum legem y la praeter legem pero no así la contra legem aun cuando fuera posterior a la ley. En las ultimas décadas del s. XX vemos un renacimiento de la doctrina de la costumbre y adquiere importancia como fuente del derecho sobre todo en algunas disciplinas del derecho como es el derecho comercial y el derecho internacional publico.
En una época primitiva las decisiones judiciales tuvieron un carácter sagrado al igual que en todos los ordenes de la vida, es decir que las decisiones que tomaban los sacerdotes que eran los encargados de interpretar los actos humanos tenían un valor absoluto.
Para entrar a considerar desde un punto de vista más estricto las decisiones judiciales como fuente del derecho vamos a remontarnos a la época romana.
En la época clásica el derecho era creado a través del edicto del pretor, que consistía en una plancha donde el ponía los extremos requeridos que debían ser alegados y utilizados en los juicios. El edicto del pretor se convertía en una fuente directa de aplicación del derecho, y las decisiones que el pretor tomaba durante la época de su magistratura adquieran un valor de precedente y servia a los distintos pretores que se iban designando para desvanecer dudas respecto de que ley o que principio podía ser aplicado. Solo valía como precedente siempre y cuando fuese alegado por los litigantes.
Cuando se producía una discrepancia entre el derecho romano y las costumbres, las decisiones del pretor constituían una solución práctica para el caso. Estas decisiones que venían a resolver la contradicción entre el derecho vigente y la costumbre se las llamo Forum. Estos forum tuvieron el mismo valor que las leyes y que el Jus y se convierten en verdaderas fuentes del derecho. Así pues, las fuentes del derecho romano, que durante el periodo de los reyes produjo pocas reglas jurídicas, adquieren este gran desarrollo durante la Republica, siendo ellas, además de la costumbre, la equidad y la autoridad de la cosa juzgada; la ley, los Senadoconsultos, los Edictos de los Magistrados, y las Respuestas de los jurisconsultos.
Esta situación va a cambiar, se mantuvo hasta la época del Imperio en que el emperador romano de oriente Justiniano le resta valor e importancia, frente a lo que va a tener absoluto valor, es decir la ley emanada del emperador. Sin ley emanada del emperador no hay posibilidad de crear Derecho.
Toda la estructura o arquitectura del sistema romano propio de la Republica va a tener una valoración distinta en el periodo del Imperio y es allí adonde aparecen las constituciones imperiales.
Durante la época del Imperio subsisten las mismas fuentes que en el anterior, aumentadas con una de capital importancia que llego a absorber a todas las demás: las constituciones imperiales dictadas por los emperadores a consecuencia de una de sus mas grandes y trascendentales prerrogativas: la facultad de dar edictos, que eran obligatorios mientras desempeñaban la mas alta magistratura. Estos edictos, cuando eran adoptados por los reemplazantes se denominaron constituciones.
Durante el Imperio el pretor lo único que puede aplicar son las constituciones imperiales. Si el emperador había resuelto de una situación de una manera determinada, el pretor debía limitarse a aplicar la ley imperial
En la época visigoda las decisiones son una fuente principal de derecho pero a partir del rey Eurico y a medida que transcurrió el tiempo esto fue acrecentado, los jueces no podían dictar sentencia cuando no existía una ley o cuando la ley era oscura o poco clara. En esos casos el juez elevaba el problema a la consideración del rey para que dictase, o no, la norma que pudiese dictar el caso. Tan obligatorio era para el juez que si llegaba a dictar sentencia sin contar con una ley del Rey y también de los concilios que fueron asesores del Rey en su momento, el juez podía ser destituido.
ALTA EDAD MEDIA.
En el s.VIII se produce la invasión musulmana a la península ibérica. Esa invasión musulmana significo una ocupación que demoro siglos, casi 8 siglos. La caída del estado hispano godo se produce en 711 y el último bastión árabe en la península ibérica que fue Granada cae en 1492. El proceso de reconquista implico recuperar las tierras que estaban en poder de los árabes.
El sistema jurídico vigente en la península ibérica al momento que se conquisto, en principio se intento en los lugares que se conservaron mantener ese sistema jurídico, pero fue cayendo en desuso porque los lugares estaban dominados por los árabes.
Cuando se empezó la reconquista esta se llevo a cabo por individuos que eran de distintos lugares. Así un mismo territorio era recuperado por los castellanos y los gallegos. Esto generaba que en el medio ambiente que se recuperaba había que crear un sistema de derecho nacido de la convivencia de individuos de distinto origen. Eso trae como consecuencia que, desaparecido todo el sistema anterior porque lo único que unificaba en ese momento era la misma religión en última instancia el derecho canónico, para el derecho secular o el derecho civil había que crear un nuevo derecho. Entonces la creación del derecho iba a estar en manos de los jueces.
A estas decisiones judiciales se las va a llamar Judicium (juicio) y mas particularmente en Castilla se las va a llamar Fasañas (hazañas) que quiere decir acontecimientos sin precedentes. Los jueces recibían a las partes que estaban en litigio sin una ley preexistente al problema entonces el juez juzgaba al caso para dar salida al problema y ese sentencia era la Fasaña y el repetir de estas sentencias iba generando un antecedente que se transformaba en costumbre, pero que había partido de una decisión judicial.
En castilla en la época de la reconquista se dicta el fuero de albedrío que decía: de ahora en más en Castilla no se va a aplicar una ley anterior sea visigoda, de influencia árabe, o cualquiera o sea no hay ley, la ley va a empezar ahora con la convivencia. El juez tenía que juzgar a estilo llano -utilizar una terminología entendible-, verdad sabida –algo que recorriese a una verdad -religiosa o de la naturaleza– y buena fe guardada.
En esa época donde no hay ley anterior los jueces crean la ley a través de las sentencias.
En una primera época las Fasañas se transmitían oralmente, después se escribieron, y posteriormente se coleccionaron. La fasaña dio lugar a todo un ordenamiento que tubo como origen a una decisión judicial.
BAJA EDAD MEDIA.
Durante el renacimiento del derecho romano Justinianeo, con la escuela de Bolonia s. XI, el derecho es interpretación de la ley. Las decisiones judiciales son consecuencia de la ley. Las Fasañas llegan a ser una forma contraria a la justicia porque carecen de un respaldo que es indispensable para que una norma sea valida: el reconocimiento del pueblo y la decisión del príncipe o del rey. En consonancia a esta posición contraria al valor de las Fasañas se citaba a las constituciones imperiales pertenecientes a Justiniano y que formaban parte del código en virtud del cual el emperador Justiniano prohibía que los jueces creasen el derecho. No puede juzgar sin precedentes validos.
En las partidas de Alfonso el sabio se dispone que los jueces en todos los casos deban juzgar aplicando las leyes o los fueros del rey que era el reconocimiento que el Rey hace de una costumbre inserta en la sociedad.
EDAD MODERNA.
Empieza a cobrar valor e importancia la concepción racionalista de base filosófica que da a la ley absoluta primacía, esto convierte a los jueces en meros aplicadores de la ley, por eso se dispone que los jueces no fundamenten ni motiven su sentencia. Los jueces debían dictar el fallo aplicando la norma vigente pero sin hacer consideración alguna porque ello generaba contradicción y al mismo tiempo posibilitaban el incumplimiento estricto de la ley.
Esta situación se va a mantener hasta mediados del s. XIX en que se va a volver a la fundamentacion de las sentencias. Llega un fallo pero luego del análisis que signifique la consideración del caso particular y la aplicación de la ley a ese caso en particular.
Las decisiones judiciales no han vuelto a ser fuente de derecho, no obsta si es orientadora para la creación del derecho. Cuando la ley aparece de difícil interpretación u oscuras motivan sentencias que hace que los tribunales incluso tengan que aplicar plenarios, en cada fuero, frente a decisiones que aparecen contradictorias. Eso sirve como precedente importante para modificar la ley, crear la ley, llenar los vacíos de la ley. Por eso la jurisprudencia alcanza una gran importancia para la orientación del Jurista y los Jueces en donde lo que interesa más que el fallo en si mismo son los considerándoos.
A lo largo de los siglos la ley ha tenido dos acepciones. Una primera amplia que otorga a la ley el valor de toda norma establecida o impuesta, que se distingue de la costumbre y de las decisiones judiciales. Una segunda estricta que dice que la ley es toda norma fundamental impuesta solemnemente por la comunidad.
Como ocurre con las demás fuentes el concepto de ley a tenido su consideración desde la antigüedad y fue presentada de diversos modos.
Para el mundo romano y el estado visigodo Lex es toda norma establecida o impuesta que la diferenciaba en última instancia del Jus. Con el advenimiento del cristianismo la palabra ley tuvo una gran cantidad de sinónimos (canon, regla, precepto, consejo). Para los visigodos se llamaba estatutos. Dentro del pensamiento de la patriótica San Agustín se apresura en señalar el carácter imperativo del termino Lex que significa ligamento o atadura de donde surge su fuerza obligatoria.
En el s. XII la actividad legislativa va a acrecentarse. A partir de esa época estamos en presencia del proceso del renacimiento del derecho romano y observamos la práctica de los ordenamientos legislativos y de las ordenanzas como modos de expresión de la ley. Es allí donde empieza una nueva etapa que se va a extender hasta el s. XVIII, época que se caracteriza por el desarrollo de la ciencia jurídica. Es así que las partidas de Alfonso el sabio definen a la ley diciendo: "Ley tanto quiere decir como leyenda en que yace enseñamiento et castigo, que liga et apremia la vida del homme que non faga mal, et que muestra et enseña las cosas que el homme debe facer et usar"
Los teólogos se ocuparon de señalar lo que denominaron las tres notas características de la ley: su función ordenadora, que son establecidas, que son racionales. Santo Tomas dijo de la ley que es cierta ordenación de la razón dirigida al bien común promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad. Los teólogos del s. XVI van a esbozar definiciones análogas a las de Sto. Tomas.
Este periodo que se inicia especialmente en la baja edad media y se prolonga hasta el s. XVIII se caracteriza por una actividad legislativa intensa que conduce al paulatino predominio de la ley sobre las demás fuentes del derecho.
En el s. XIX se va a producir un fenómeno que eleva y jerarquiza el concepto de ley. Fue la coalición del positivismo la ley se convierte en el medio o el instrumento que posee el estado para dirigir a la sociedad, por eso atiende preferentemente a que la ley sea promulgada por autoridad competente.
Un aspecto que siempre intrigo a los autores es determinar el carácter intrínseco de la ley. Cicerón decía que la ley debía ser racional, conforme a la naturaleza, justa y ejemplar. Del mismo modo la patristica se preocupo por el contenido ético de la ley. San Isidoro de Sevilla va a dar las condiciones internas de la ley que se van a reproducir en el Liver -cuerpo legal- y en el Decreto de Graciano -colección canónica- decía que la ley debe ser honesta, justa, posible, conforme con la naturaleza y las costumbres, conveniente al tiempo, necesaria, útil y manifiesta. Decía que si tales condiciones no se reunían o no se daban en la ley esta no se cumplía.
A partir del s. XIX Y XX a través del absolutismo político la ley fue producto de la autoridad a punto tal de que la ley va a rechazar todo aquello que la contradice aun el derecho natural. Es por eso que la ciencia de la legislación que va a adquirir importancia en esta época se va a ocupar particularmente y de mejor manera del aspecto utilitario de la ley más que de sus condiciones intrínsecas.
LA NECESIDAD DE LA LEY.
La ley en la forma que la hemos caracterizado hace un momento no siempre a sido indispensable porque ha habido épocas que no existieron las leyes, valga como ejemplo los ordenamientos no formulados y los ordenamientos formulados en base a la costumbre y a las decisiones judiciales. Aun en la actualidad en determinadas ramas del derecho como lo es al derecho internacional público y el derecho comercial se utilizan mas costumbres que las leyes. La actitud social ante la ley puede ser positiva o negativa. Sera positiva si la ley se acomoda al sentir de la sociedad. Será negativa si la ley es producto de la arbitrariedad del estado.
La supremacía de la ley sobre las demás fuentes ha sido discutida a través del tiempo. San Isidoro de Sevilla para justificar la ley decía que estas debían ser pocas pero que se cumplan para lo cual la ley debía ajustarse a la realidad social y a la costumbre. A partir del s. XIII y hasta el s. XVIII las leyes fueron precedidas de una exposición de motivos, el rey debía decir porque se dictaba esa ley. En esa época no había división de poderes. A partir del s. XVIII con el triunfo del despotismo ilustrado las leyes carecieron de exposición de motivos, y lo único que contenían eran las imposiciones que las mismas encerraban.
Gustavo Prato