El próximo paso consiste en considerar los diversos atributos de los productos en litigio para determinar si respaldan la conclusión de que existe una relación de competencia o posibilidad de sustitución directa entre los productos importados y los nacionales. Para ello, examinaremos los usos finales de los productos, sus características físicas, sus canales de distribución, las relaciones entre sus precios (incluidas sus elasticidades cruzadas en función de éstos) y otras características.
La superposición de los usos finales determina en gran medida la competencia o posibilidad de sustitución directa. En el asunto Japón – Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, el Órgano de Apelación declaró que estaba de acuerdo con la constatación del Grupo Especial de que:
El criterio decisivo para determinar si dos productos eran directamente competidores o sustituibles entre sí era que tuvieran o no un mismo uso final, puesto de manifiesto, entre otras cosas, por la elasticidad de la sustitución.
En otros términos, toda la investigación se centra en averiguar si existen usos finales comunes mediante el examen de varios factores, entre los que puede figurar la elasticidad de sustitución. A efectos de esta investigación, merece la pena examinar el grado de superposición actual de los usos finales, así como la definición apropiada de lo que es un mismo uso final.
La superposición actual de los usos finales puede ser limitada debido, entre otras cosas, a las propias medidas en litigio, los aranceles protectores, los bajos volúmenes y los elevados costos de las ventas resultantes u otros factores.
Es también posible que, en algunos casos, la investigación incluya un examen de otros mercados pertinentes distintos del mercado de que se trata encaminado a averiguar si existen pruebas de usos finales comunes de los productos y tomarlos en consideración.
A este respecto, merece la pena señalar que el Grupo Especial que se ocupó del asunto Corea – Impuestos a las bebidas alcohólicas, observó que:
Los usos finales constituyen un factor especialmente pertinente a la cuestión de la competencia o sustituibilidad potenciales. Si dos productos tienen los mismos usos finales, es muy probable que sean productos competidores, inmediatamente o en un futuro próximo y razonablemente previsible.
Las Comunidades Europeas afirman que el pisco y los aguardientes destilados importados son ya utilizados por los consumidores chilenos para usos finales similares. Las Comunidades Europeas hacen referencia a un estudio de mercado sobre los hábitos de bebida de una muestra representativa de consumidores. Así pues, las Comunidades Europeas sostienen que existe una considerable superposición entre los usos finales del whisky y el pisco, los dos aguardientes que, según insiste Chile, son más distintos.
Chile plantea cuestiones relacionadas con el valor probatorio de las encuestas sobre el consumo en que se basan las Comunidades Europeas. En cuanto a los usos finales, Chile no está de acuerdo. A su juicio, si se pregunta a los consumidores qué elegirían si no estuviera disponible su aguardiente preferido, sólo se pueden obtener respuestas anormales e imprevisibles.
Chile aduce que llegar a la conclusión de que todos los aguardientes constituidos básicamente por agua y alcohol y que se beben mezclados de maneras no demasiado distintas tienen necesariamente los mismos usos finales es una simplificación excesiva. A juicio de Chile, este argumento equivale a decir que lo único que importa a los consumidores es el alcohol, independientemente del tipo de bebida que lo contiene. Chile alega que incluso el vino y la cerveza comparten estas características y usos finales, pese a que son tipos de bebidas alcohólicas distintos.
Chile aduce además que la afirmación de las Comunidades Europeas de que la encuesta SM de 1997 demuestra que tanto el pisco como los aguardientes destilados importados son consumidos por los chilenos, en porcentajes aproximadamente similares, en diversas ocasiones y en diversos lugares, por ejemplo, discotecas, bares, el hogar después del trabajo, casas de amigos, etc., no tiene valor probatorio.
Según Chile, las categorías de usos finales mencionadas por las Comunidades Europeas son sencillamente demasiado amplias. Chile aduce que, en Chile, el pisco es un aguardiente más popular que los aguardientes importados, como el whisky, que tiende a ser más caro y, por consiguiente, es consumido por el segmento más rico de la población.
Hay un desacuerdo entre las partes en lo que se refiere a la amplitud adecuada de las categorías de usos finales. La posición de las Comunidades Europeas es que, si dos aguardientes tienen usos finales similares, este factor tiende a demostrar que se trata de dos productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí. En cambio, Chile afirma que la existencia de usos finales similares es una característica común de todas las bebidas alcohólicas, que no determina en modo alguno si existe competencia o posibilidad de sustitución directa entre ellas.
A nuestro juicio, la encuesta SM de 1997 proporciona ciertos elementos de prueba útiles acerca de la superposición de los usos finales. Tiende a confirmar la idea de que las bebidas alcohólicas destiladas se utilizan con fines de relajación y sociabilidad en entornos sociales apropiados. La refutación de Chile se basa en gran medida en la observación de que los elementos de prueba presentados por las Comunidades Europeas demuestran demasiado debido a la amplitud de las categorías de usos finales propuestas. Efectivamente, quizá sea cierto que la cerveza y el vino pueden utilizarse con algunos de los mismos propósitos que las bebidas alcohólicas destiladas y que comparten algunos de los usos finales de éstas. Es posible que la cerveza y el vino y algunas de las demás bebidas alcohólicas destiladas o todas ellas sean directamente competidores o directamente sustituibles entre sí en el mercado chileno, pero no es éste el objeto de nuestra investigación. Además, ello no hace que los elementos de prueba relativos a la posibilidad de sustitución entre las bebidas alcohólicas destiladas sean menos convincentes.
Señalamos que, aunque consideramos útil la encuesta SM de 1997, nuestro análisis no se basa sólo en ese elemento de prueba. Puede decirse más bien que, al sopesar todas las pruebas presentadas, tomamos en consideración esa encuesta para determinar si las bebidas alcohólicas destiladas importadas y nacionales son directamente competidoras o directamente sustituibles entre sí. El hecho de que algunas partes de la encuesta sean amplias y de que, si la encuesta se aplicara a otras bebidas alcohólicas no destiladas, podría mostrar también una superposición de usos finales no significa que la encuesta no sea pertinente para nuestra investigación.
Para decirlo de otro modo, quizá sea cierto que las bebidas alcohólicas destiladas son una subcategoría de una categoría más amplia de productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí (aunque no hacemos ninguna constatación a ese respecto), pero ello no lleva a la conclusión de que la subcategoría que aquí está en litigio no está compuesta de productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí.
Señalamos también que existe una encuesta elaborada por la empresa Adimark para la industria chilena (la "encuesta Adimark"), que se puso a disposición de los órganos legislativos chilenos durante sus deliberaciones sobre la modificación del sistema fiscal aplicable a las bebidas alcohólicas destiladas. Esta encuesta se basa en un número muy limitado de personas, pero es de suponer que esas personas fueron seleccionadas con mucho cuidado para que fueran representativas de categorías específicas de consumidores chilenos.
Según la encuesta, determinadas categorías de consumidores consideraron sustituibles el whisky y el pisco y declararon que optarían por consumir whisky en las condiciones de precios favorables que podrían resultar de la igualación de los impuestos. Esta tendencia era especialmente acentuada en el caso de los consumidores jóvenes. Otra categoría se mostró dispuesta a aumentar inicialmente su consumo de whisky, en respuesta a esas variaciones de los precios, pero podría volver más al pisco a largo plazo debido a que lo identificaba como una bebida chilena tradicional.
No deseamos dar excesiva importancia a la encuesta Adimark. Es un elemento de prueba útil, especialmente porque se elaboró para uso de los órganos legislativos y no fue encargada en sentido estricto para esta diferencia y porque se basó en muestras representativas de la sociedad chilena. Además, concuerda con los demás elementos de prueba.
Las estrategias de comercialización de las empresas chilenas respaldan la existencia de tendencias hacia una creciente superposición de los usos finales. Estas empresas afrontaron la amenaza que representaban las importaciones de bebidas alcohólicas destiladas, entre otras cosas, creando y vendiendo el pisco de calidad superior, que es más caro que el pisco corriente y habitualmente se ofrece con una presentación prestigiosa, como aguardiente destilado perteneciente al segmento superior del mercado, que tiene, por lo general, un contenido de alcohol comparable al del whisky, el cognac o el brandy que pertenecen asimismo a ese segmento.
Los reclamantes adujeron también pruebas de que la publicidad de estos productos los presentaba como competidores de los aguardientes destilados importados que ocupaban el segmento superior del mercado.
Existen pruebas de que los aguardientes importados y el pisco se utilizan en forma similar en diversos entornos sociales: hogares, bares, discotecas, etc. La publicidad del pisco indica a los consumidores que éste puede considerarse un aguardiente destilado perteneciente al segmento superior del mercado, lo cual demuestra que la intención de los productores es colocarlo en la misma categoría competitiva a la que pertenecen aguardientes importados que ocupan también ese segmento, como el whisky, el cognac, el brandy, etc. Las diversas encuestas examinadas demuestran asimismo que los consumidores están cada vez más dispuestos a optar por los aguardientes importados en lugar de los nacionales, por lo menos para algunas compras y en algunas ocasiones. La superposición efectiva de usos finales que existe actualmente, unida a las pruebas de superposición potencial, apoya la conclusión de que el pisco y los aguardientes destilados importados son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí.
Es necesario examinar las características físicas de los productos en litigio. A nuestro juicio, cuanto más estrecha es la similitud física, mayor es la probabilidad de que exista una relación de competencia o posibilidad de sustitución directa.
Las Comunidades Europeas aducen que el pisco y los aguardientes destilados importados tienen las mismas características físicas básicas porque todos ellos comparten el rasgo esencial de ser bebidas que contienen alcohol, obtenidas a partir de ingredientes fermentados naturalmente mediante procesos de destilación similares. Según las Comunidades Europeas, las diferencias entre el pisco y el whisky no son mayores que las que existen, por ejemplo, entre este último y el brandy. Esto quiere decir que las distintas sustancias a partir de las cuales se destilan el brandy y el whisky, es decir el vino de uva y la cebada malteada, no son características físicas fundamentales para determinar la posibilidad de sustitución. Otras diferencias, como el envejecimiento, el color o el aroma, que otorgan a cada tipo de aguardiente destilado su propia identidad, se deben a procesos posteriores a la destilación.
Opinamos que un examen de las características físicas es más decisivo para comprobar si dos productos son "similares" que para saber si son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí. Esto no significa, sin embargo, que no deban examinarse las similitudes físicas de los productos para determinar si éstos son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí. El Órgano de Apelación ha señalado que:
Los productos "similares" son una subcategoría de los productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí: todos los productos similares son, por definición, productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí, mientras que no todos los productos "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" son productos "similares".
CONCLUSIÓN
Si dos productos son casi idénticos físicamente, son "similares". Como de ello se deduce necesariamente que son también directamente competidores o directamente sustituibles entre sí, la similitud física es una categoría de examen útil para nuestro análisis en este asunto. Esto tiene interés en los casos en que factores como campañas de comercialización o regímenes fiscales oficiales han hecho que los consumidores perciban una distinción entre productos muy similares. Las distinciones que son resultado de lo que percibe consumidores son pertinentes pero no determinan la naturaleza de una relación de competencia potencial.
Por ende estas pequeñas diferencias o características físicas comunes de productos importados y nacionales son favorables para la competencia o sustitución de estos.
Datos del autor:
Luis Saavedra Arriteta
Instituto SICE y /www.iadb.org/
2006
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