La acción de inconstitucionalidad es cuando se solicita el control concentrado a cargo del Tribunal Constitucional, siendo el requisito que exista una ley o parte de una ley que contradiga a alguna norma o algunas normas de la Constitución.
Es en este orden de ideas que el Tribunal Constitucional en el derecho peruano tiene entre una de sus competencias declarar la inconstitucionalidad de las leyes que infringen la constitución.
Las normas de derecho positivo se ordenan en la pirámide de Kelsen, desde la constitución, hasta la norma de menos jerarquía, por lo cual las normas de menos jerarquía no pueden contradecir a las normas de mayor jerarquía, en tal sentido en el derecho positivo peruano se encuentra establecido el control difuso y el control concentrado. Dejando constancia que haciendo una microcomparación jurídica externa podemos concluir que generalmente en otros estados se consagra sólo uno de estos dos controles, es decir, o se consagra el control concentrado, a cargo del Tribunal Constitucional, o el control difuso, a cargo de todos los Jueces.
Por lo que habiéndonos referido a los comentarios iniciales necesarios, procedemos a entrar al tema de fondo de este sub título.
La ley materia de análisis establece la ejecución extrajudicial, la cual por violar el artículo 139 de la Constitución Política Peruana de 1993, es inconstitucional, en tal sentido puede plantearse la misma a efecto de que el órgano competente que es el Tribunal Constitucional se pronuncie en instancia única.
Es decir, la Constitución Política Peruana de 1993, establece que la jurisdicción es exclusiva del Poder Judicial, estableciendo dos excepciones que son el arbitraje y la justicia militar, que es materia de estudio en la actualidad por los legisladores y juristas, por lo cual establecer la jurisdicción privada es inconstitucional, en tal sentido no se ha tenido el debido cuidado al momento de redactar la norma, por lo que podemos afirmar que toda norma debe ser redactada por juristas, y la misma al parecer no ha sido redactada por abogados, que son los mas calificados para redactar normas, sino por otros profesionales.
Esta es una propuesta teniendo en cuenta todas las fuentes del derecho, es decir, no sólo la ley, por lo cual podemos afirmar que no es una propuesta poco seria, sino que es una propuesta fruto de mucho análisis y estudio.
Además es compartida por la doctrina extranjera, la cual establece que en los estados que se incluya el procedimiento de ejecución extrajudicial se debe tener en cuenta la constitucionalidad o no de dicha novedad legislativa.
En el caso peruano es importante tener en cuenta que la ejecución extrajudicial ya estaba consagrada legislativamente en el Código Civil Peruano de 1984, por lo cual al constituirse la prenda podía pactarse la ejecución extrajudicial.
Es decir, legislar es un proceso mal regulado en el caso peruano de tal forma que pareciera que los congresistas fueran dioses y podrían aprobar las leyes que les da la gana, pero se pueden equivocar y en el caso materia de análisis se han equivocado, ya que previamente debió haberse modificado la Constitución Política Peruana de 1993.
En tal sentido podemos afirmar que las normas deben encajar en su sistema jurídico, y que en este caso deben encajar en el sistema jurídico peruano.
El derecho y la economía se encuentran juntos, por lo cual podemos afirmar que el primero debe estar al servicio de los agentes económicos, pero primero debe respetar las fuentes del derecho y en los estados o sistemas jurídicos que pertenecen a la familia jurídica romano germánica la ley prima sobre otras fuentes del derecho.
La ley en mención tiene como objetivo reactivar la economía, por lo cual no tengo un posición en contra de la ley, sino que como hombres de derecho debemos respetar las fuentes del derecho, las cuales abarcan a la ley, y dentro de esta, sobre todo a la Constitución.
Anteproyecto de la ley de garantia mobiliaria del 2003
El artículo 39 del anteproyecto de la ley de garantía mobiliaria peruano del 2003 señalaba: "Artículo 39°.- Venta extrajudicial
Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación garantizada, el acreedor garantizado puede proceder a la venta del bien mueble en la forma establecida en los párrafos siguientes o en el título constitutivo de la garantía mobiliaria. Excepcionalmente, si mediare pacto o la situación prevista en el punto 6, se venderá el bien mueble con arreglo al Código Procesal Civil.
Las partes otorgarán poder específico e irrevocable a un tercero para formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. En ningún caso el representante podrá ser el propio acreedor garantizado. El poder se inscribe conjuntamente con el pacto. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo párrafo del artículo 153 del Código Civil.
Es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes del valor del bien mueble pactado por las partes o, en su defecto, del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta. La nulidad debe ser planteada dentro de los 60 días siguientes de la venta. Este plazo es de caducidad.
Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejará constancia el acreedor garantizado mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante, este último procederá a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, después de transcurridos tres días de recibida la carta notarial.
Si el bien mueble estuviese afecto a gravámenes anteriores a la garantía mobiliaria que dio lugar a la venta, el representante deberá consignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil, el importe total de la venta del bien mueble dentro de los tres días siguientes al cobro del precio. Si hubiesen gravámenes posteriores a la garantía mobiliaria que ha dado lugar a la venta, el representante consignará a la orden del juez el saldo del precio de venta que hubiese después de haberse hecho cobro el acreedor garantizado. El juez procederá con arreglo al Código Procesal Civil.
En ningún caso podrá suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Cualquier controversia respecto del monto o de la extensión de alguno de los gravámenes, será resuelta por el juez conforme al Código Procesal Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, bajo responsabilidad.
Si transcurrieran sesenta días desde la remisión de la carta notarial al constituyente y al representante y el bien mueble no hubiese sido vendido, podrá solicitarse su ejecución judicial conforme al Código Procesal Civil. Las partes podrán convenir un plazo distinto.
El acreedor garantizado es civilmente responsable de la existencia, exigibilidad y cuantía de la obligación garantizada al tiempo de la venta del bien mueble gravado. El representante es civilmente responsable por el cumplimiento de las condiciones pactadas para la venta. En todo caso, el representante deberá actuar con diligencia y buena fe.
Las partes podrán pactar la forma de ejecución de la garantía mobiliaria, pero deberán observar necesariamente las disposiciones establecidas en los puntos 2 y 4 del presente artículo.
Tratándose de una garantía mobiliaria constituida sobre dinero o créditos, regirán las reglas que anteceden en cuanto fueren aplicables".
PROYECTO DE LEY 6911/2003-CR
El artìculo 3 del proyecto de ley 6911/2003-CR de 21 de mayo del 2003 establece lo siguiente: "Entièndase que todo proceso de ejecución de las garantìas registradas se regiràn por el reglamento de la presente ley. Toda impugnación dentro del proceso serà dentro del mismo reglamento".
LEY CHILENA
El artìculo 20 de la Ley chilena 18.112 sobre prenda sin desplazamiento publicada el 16 de abril de 1982 establece que: "En caso de cobro judicial, la prenda será enajenada o subastada de acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo salvo las modificaciones contenidas en el presente cuerpo legal".
Su artículo 27 precisa que: "En la realización de la prenda se aplicarán las normas del artículo 2428 del Código Civil".
PROYECTO DE LEY 9388/2003-CR
El artículo 46 del proyecto de ley 9388/2003-CR establece que: "Si es exigible la obligación garantizada, el acreedor garantizado puede proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria en la forma establecida en los párrafos siguientes o en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria. Excepcionalmente, si mediare pacto o la situación prevista en el inciso 6, se venderá el bien mueble con arreglo al Código Procesal Civil.
1. En el acto constitutivo de la garantía mobiliaria se otorgará poder específico e irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. No se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea el representante. El poder no requiere inscripción distinta de la que contiene el Registro respectivo. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo párra'fo del artículo 153 del Código Civil ni el artículo 156 del mismo.
2. Es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes del valor del bien mueble pactado por las partes o, en su defecto, del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta. La nulidad debe ser planteada dentro de los 15 días siguientes de la venta. Este plazo es de caducidad.
3. Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejará constancia el acreedor garantizado mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su caso, al constituyente, el acreedor garantizado procederá a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, después de transcurridos tres días de recibida la carta notarial.
4. Si el bien mueble estuviese afecto a gravámenes anteriores a la garantía mobiliaria que dio lugar a la venta, el representante deberá consignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil, el importe total de la venta del bien mueble dentro de los tres días siguientes al cobro del precio. Si hubiese gravámenes posteriores a la garantía mobiliaria que ha dado lugar a la venta, el representante consignará a la orden deljuez el saldo del precio de venta que hubiese después de haberse hecho cobro el acreedor garantizado. El juez procederá con arreglo al Código Procesal Civil.
5. En ningún caso podrá suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Cualquier controversia respecto del monto o de la extensión de alguno de los gravámenes, será resuelta por el Juez Especializado en lo Civil conforme al Código Procesal Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, bajo responsabilidad.
6. Si transcurrieran sesenta días desde la remisión de la carta notarial al deudor y, en su caso al constituyente y al representante y el bien mueble no hubiese sido vendido, el acreedor garantizado podrá solicitar su ejecución judicial conforme al Código Procesal Civil. Las partes podrán convenir un plazo distinto.
7. El acreedor garantizado es civil y penalmente responsable de la existencia, exigibilidad y cuantía de la obligación garantizada al tiempo de la venta del bien
mueble gravado. El representante es civilmente responsable por el cumplimiento de las condiciones pactadas para la venta. En todo caso, el representante deberá actuar con diligencia y buena fe.
Las partes podrán pactar la forma de ejecución de la garantía mobiliaria, pero deberán observar necesariamente las disposiciones establecidas en los incisos 2 y 4 del presente artículo.
Tratándose de una garantía mobiliaria constituida sobre dinero o créditos, regirán las reglas que anteceden en cuanto fueren aplicables".
TEXTO SUSTITUTORIO DEL 2005
El artìculo 47 del texto sustiturio establece que: "Si es exigible la obligación garantizada, el acreedor garantizado puede proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria en la forma establecida en los párrafos siguientes o en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria. Excepcionalmente, si mediare pacto o la situación prevista en el inciso 6, se venderá el bien mueble con arreglo al Código Procesal Civil.
En el acto constitutivo de la garantía mobiliaria se otorgará poder específico e irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. No se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea el representante. El poder no requiere inscripción distinta de la que contiene el Registro respectivo. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo párrafo del artículo 153 del Código Civil ni el artículo 156 del mismo. Es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partes del valor del bien mueble pactado por las partes (según el inciso 7 del artículo 33° de la presente Ley) o, en su defecto, del valor comercial del bien mueble al tiempo de la venta. La nulidad debe ser planteada dentro de los 15 días siguientes de la venta. Este plazo es de caducidad.
Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejará constancia el acreedor garantizado mediante carta notarial dirigida al deudor y al representante y, en su caso, al constituyente, el acreedor garantizado podrá proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, después de transcurridos tres días hábiles de recibida la carta notarial.
Si el bien mueble estuviese afecto a gravámenes anteriores a la garantía mobiliaria que dio lugar a la venta, el representante deberá consignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil, el importe total de la venta del bien mueble dentro de los tres días hábiles siguientes al cobro del precio. Si hubiese gravámenes posteriores a la garantía mobiliaria que ha dado lugar a la venta, el representante consignará a la orden del juez el saldo del precio de venta que hubiese después de haberse hecho cobro el acreedor garantizado. El juez procederá con arreglo al Código Procesal Civil.
En ningún caso podrá suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, salvo que el deudor cancele el íntegro de la deuda. Cualquier controversia respecto del monto o de la extensión de alguno de los gravámenes, será resuelta por el Juez Especializado en lo Civil, en la vía sumarísima, conforme al Código Procesal Civil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, bajo responsabilidad.
Si transcurrieran sesenta días desde la remisión de la carta notarial al deudor y, en su caso al constituyente y al representante y el bien mueble no hubiese sido vendido, el acreedor garantizado podrá solicitar su ejecución judicial conforme al Código Procesal Civil. Las partes podrán convenir un plazo distinto.
El acreedor garantizado es civil y penalmente responsable de la existencia, exigibilidad y cuantía de la obligación garantizada al tiempo de la venta del bien mueble gravado. El representante es civilmente responsable por el cumplimiento de las condiciones pactadas para la venta. En todo caso, el representante deberá actuar con diligencia y buena fe.
Las partes podrán pactar la forma de ejecución de la garantía mobiliaria, pero deberán observar necesariamente las disposiciones establecidas en los incisos 2 y 4 del presente artículo.
Tratándose de una garantía mobiliaria constituida sobre dinero o créditos, regirán las reglas que anteceden en cuanto fueren aplicables".
Artículo 48.- Arbitraje
Las controversias que pudieran surgir durante la ejecución del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, podrán ser sometidas a arbitraje, conforme a la Ley de la materia. Para el uso de este mecanismo las partes deben suscribir previamente un Convenio Arbitral o una cláusula compromisoria.
COMENTARIO
En este caso en el derecho peruano se aplica la ley de arbitraje, la cual tiene como antecedentes legislativos la ley anterior de arbitraje, el còdigo procesal civil peruano de 1992 y el còdigo civil peruano de 1984, principalmente. Y en todo caso debemos dejar constancia que se puede aplicar el arbitraje porque se trata de derechos disponibles.
PROYECTO DE LEY 9388/2003-CR
El artículo 47 del proyecto de ley 9388/2003-CR establece que: "Las controversias que pudieran surgir durante la ejecución del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, podrán ser sometidas a arbitraje, conforme a la Ley de la materia"
TEXTO SUSTITUTORIO DEL 2005
El artìculo 48 del texto sustitutorio establece que: "Las controversias que pudieran surgir durante la ejecución del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, podrán ser sometidas a arbitraje, conforme a la Ley de la materia. Para el uso de este mecanismo las partes deben suscribir previamente un Convenio Arbitral o una cláusula compromisoria".
Artículo 49.- Venta en el caso de garantías mobiliarias sucesivas
Cuando hubiere garantías mobiliarias sucesivas sobre el mismo bien mueble, la venta a instancias del segundo o ulteriores acreedores deberá ser efectuada por el representante correspondiente a la garantía mobiliaria que ocupe el primer rango, en la forma y en el valor previstos en el acto constitutivo de la referida garantía mobiliaria de primer rango. El plazo para la venta será de 90 días, si no se realiza pasará sucesivamente y por el mismo plazo a instancias del segundo o ulteriores acreedores.
ANTEPROYECTO DE LA LEY DE GARANTIA MOBILIARIA DEL 2003
El artículo 40 del anteproyecto de la ley de garantía mobiliaria peruano del 2003 precisaba: "Artículo 40º.- Venta en el caso de garantía mobiliarias sucesivas
Cuando hubiere garantías mobiliarias sucesivas sobre el mismo bien mueble, la venta a instancias del segundo o ulteriores acreedores deberá ser efectuada por el representante correspondiente a la garantía mobiliaria que ocupe el primer rango, en la forma y en el valor previstos en el título constitutivo de la referida garantía mobiliaria de primer rango".
PROYECTO DE LEY 9388/2003-CR
El artículo 48 del proyecto de ley 9388/2003-CR establece que: "Cuando hubiere garantías mobiliarias sucesivas sobre el mismo bien mueble, la venta a instancias del segundo o ulteriores acreedores deberá ser efectuada por el representante correspondiente a la garantía mobiliaria que ocupe el primer rango, en la forma y en el valor previstos en el acto constitutivo de la referida garantía mobiliaria de primer rango".
TEXTO SUSTITUTORIO DEL 2005
El artìculo 49 del texto sustitutorio precisa que. "Cuando hubiere garantías mobiliarias sucesivas sobre el mismo bien mueble, la venta a instancias del segundo o ulteriores acreedores deberá ser efectuada por el representante correspondiente a la garantía mobiliaria que ocupe el primer rango, en la forma y en el valor previstos en el acto constitutivo de la referida garantía mobiliaria de primer rango. El plazo para la venta será de 90 días, sino se realiza pasará sucesivamente y por el mismo plazo a instancias del segundo o ulteriores acreedores". Artículo 50.- Responsabilidad del poseedor del bien mueble
En la garantía mobiliaria a que se refiere esta Ley, el poseedor del bien mueble afectado en garantía es responsable civil y penalmente, con la calidad de depositario, de la custodia y entrega inmediata del bien mueble a quien corresponda.
ANTEPROYECTO DE LA LEY DE GARANTIA MOBILIARIA DEL 2003
El artículo 41 del anteproyecto de la ley de garantía mobiliaria peruano del 2003 precisaba: "Artículo 41°.- Responsabilidad del poseedor del bien mueble
En la garantía mobiliaria a que se refiere esta Ley, el poseedor del bien mueble gravado es responsable civil y penalmente, con la calidad de depositario, de la entrega inmediata del bien mueble a quien corresponda".
PROYECTO DE LEY 9388/2003-CR
El artículo 49 del proyecto de ley 9388/2003-CR establece que: "En la garantía mobiliaria a que se refiere esta Ley, el poseedor del bien mueble afectado en garantía es responsable civil y penalmente, con la calidad de depositario, de la custodia y entrega inmediata del bien mueble a quien corresponda".
TEXTO SUSTITUTORIO DEL 2005
El artìculo 50 del texto sustiturio señala que: "En la garantía mobiliaria a que se refiere esta Ley, el poseedor del bien mueble afectado en garantía es responsable civil y penalmente, con la calidad de depositario, de la custodia y entrega inmediata del bien mueble a quien corresponda"_.
LEY CHILENA
El artìculo 19 de la Ley chilena 18.112 sobre prenda sin desplazamiento publicada el 16 de abril de 1982 establece que: "Serán castigados con las penas señaladas en el artículo 467 del Código Penal, aumentadas en un grado:
1.- El que defraudare a otro disponiendo de las cosas empeñadas sin señalar el gravamen que las afecta o constituyendo prenda sobre bienes ajenos como propios, y
2.- El deudor prendario y el que tenga en su poder las cosas empeñadas que defraudaren al acreedor prendario ya sea alterando, ocultando, trasladando o disponiendo de las especies dadas en prenda".
Su artículo 25 establece que: "La acción de desposeimiento contra el tercer poseedor que no sea deudor personal, se sujetará a las normas del título XVIII del Libro III del Código de Procedimiento Civil, en lo que no sean contrarias a la naturaleza de la prenda".
Artículo 51.- Forma de tomar posesión del bien mueble afecto en garantía mobiliaria
Las partes podrán regular mediante pacto la forma de tomar posesión del bien mueble afecto en garantía mobiliaria.
A falta de pacto, el acreedor garantizado o el adquirente de la propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria pueden asumir directamente la posesión de este último, absteniéndose de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. Para la toma de posesión se requiere, bajo responsabilidad civil y penal, la certificación notarial del acto en la que se deje expresa constancia del estado y características principales del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, así como la notificación notarial al deudor y, en su caso, al constituyente y al depositario del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, dentro de los dos días hábiles siguientes.
El acreedor garantizado o el adquirente podrán, alternativamente, solicitar al Juez Especializado en lo Civil, por la vía sumarísima, un requerimiento judicial de incautación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria.
El juez no correrá traslado al deudor del pedido de requerimiento y, además, queda prohibido, bajo responsabilidad, de admitir recurso alguno que entorpezca la expedición o la ejecución de su mandato. El juez expedirá el requerimiento por el solo mérito de la solicitud del acreedor garantizado y de la documentación presentada, pudiendo dictar un apercibimiento de empleo de la fuerza pública.
El requerimiento judicial será notificado mediante oficio a la autoridad policial del lugar y dispondrá la entrega inmediata del bien mueble afecto en garantía mobiliaria al acreedor garantizado o al adquirente.
ANTEPROYECTO DE LA LEY DE GARANTIA MOBILIARIA DEL 2003
El artículo 42 del anteproyecto de la ley de garantía mobiliaria peruano del 2003 señalaba: "Artículo 42°.- Forma de tomar en posesión del bien mueble
Las partes podrán regular mediante pacto la forma de tomar en posesión del bien mueble.
A falta de pacto, el acreedor garantizado o el adquirente de la propiedad del bien mueble pueden asumir directamente la posesión de este último, absteniéndose de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. Para la toma de posesión se requiere, bajo responsabilidad civil y penal, la certificación notarial del acto en la que se deje expresa constancia del estado y características principales del bien mueble, así como la notificación notarial al deudor y, en su caso, al constituyente y al depositario del bien mueble, dentro de los dos días siguientes.
El acreedor garantizado o el adquirente podrán, alternativamente, solicitar un requerimiento judicial de incautación del bien mueble.
El juez no correrá traslado del pedido de requerimiento al deudor y además queda prohibido, bajo responsabilidad, de admitir recurso alguno que entorpezca la expedición o la ejecución de su mandato. El juez expedirá el requerimiento por el solo mérito de la solicitud del acreedor garantizado y de la documentación presentada, pudiendo dictar un apercibimiento de empleo de la fuerza pública.
El requerimiento judicial será notificado mediante oficio a la autoridad policial del lugar y dispondrá la entrega inmediata del bien mueble al acreedor garantizado o al adquirente".
PROYECTO DE LEY 9388/2003-CR
El artículo 50 del proyecto de ley 9388/2003-CR establece que: "Las partes podrán regular mediante pacto la forma de tomar posesión del bien mueble afecto en garantía mobiliaria.
A falta de pacto, el acreedor garantizado o el adquirente de la propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria pueden asumir directamente la posesión de este último, absteniéndose de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. Para la toma de posesión se requiere, bajo responsabilidad civil y penal, la certificación notarial del acto en la que se deje expresa constancia del estado y características principales del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, así como la notificación notarial al deudor y, en su caso, al constituyente y al depositario del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, dentro de los dos días siguientes.
El acreedor garantizado el adquirente podrán, alternativamente, solicitar al Juez Especializado en lo Civil un requerimiento judicial de incautación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria.
El juez no correrá traslado al deudor del pedido de requerimiento y, además, queda prohibido, bajo responsabilidad, de admitir recurso alguno que entorpezca la expedición o la ejecución de su mandato. El juez expedirá el requerimiento por el solo mérito de la solicitud del acreedor garantizado y de la documentación presentada, pudiendo dictar un apercibimiento de empleo de la fuerza pública.
El requerimiento judicial será notificado mediante oficio a la autoridad policial del lugar y dispondrá la entrega inmediata del bien mueble afecto en garantía mobiliaria al acreedor garantizado o al adquirente".
TEXTO SUSTITUTORIO DEL 2005
El artìculo 51 del texto sustitutorio establece que: "Las partes podrán regular mediante pacto la forma de tomar posesión del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. A falta de pacto, el acreedor garantizado o el adquirente de la propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria pueden asumir directamente la posesión de este último, absteniéndose de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. Para la toma de posesión se requiere, bajo responsabilidad civil y penal, la certificación notarial del acto en la que se deje expresa constancia del estado y características principales del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, así como la notificación notarial al deudor y, en su caso, al constituyente y al depositario del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, dentro de los dos días hábiles siguientes.
El acreedor garantizado o el adquirente podrán, alternativamente, solicitar al Juez Especializado en lo Civil, por la vía sumarísima, un requerimiento judicial de incautación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria.
El juez no correrá traslado al deudor del pedido de requerimiento y, además, queda prohibido, bajo responsabilidad, de admitir recurso alguno que entorpezca la expedición o la ejecución de su mandato. El juez expedirá el requerimiento por el solo mérito de la solicitud del acreedor garantizado y de la documentación presentada, pudiendo dictar un apercibimiento de empleo de la fuerza pública.
El requerimiento judicial será notificado mediante oficio a la autoridad policial del lugar y dispondrá la entrega inmediata del bien mueble afecto en garantía mobiliaria al acreedor garantizado o al adquirente".
Artículo 52.- Incautación
La autoridad policial encargada de ejecutar el requerimiento judicial a que se refiere el artículo anterior deberá llevar a cabo la incautación dentro de las 48 horas de recibido dicho requerimiento, bajo responsabilidad de la referida autoridad. El bien mueble afecto en garantía mobiliaria incautado será entregado de inmediato al representante encargado de la venta del bien mueble o, en su defecto, al acreedor garantizado. El acreedor garantizado deberá hacer los arreglos necesarios para el transporte y custodia del bien mueble. Es responsable de su conservación.
ANTEPROYECTO DE LA LEY DE GARANTIA MOBILIARIA DEL 2003
El artículo 43 del anteproyecto de la ley de garantía mobiliaria peruano del 2003 señalaba: "Artículo 43º.- Incautación
La autoridad policial encargada de ejecutar el requerimiento judicial deberá llevar a cabo la incautación dentro de las 24 horas de recibido dicho requerimiento. El bien mueble incautado será entregado de inmediato al acreedor garantizado. El acreedor garantizado deberá hacer los arreglos necesarios para el transporte y custodia del bien mueble. Es responsable de su conservación".
PROYECTO DE LEY 9388/2003-CR
El artículo 51 del proyecto de ley 9388/2003 establece que: "La autoridad policial encargada de ejecutar el requerimiento judicial a que se refiere el artículo anterior deberá llevar a cabo la incautación dentro de las 24 horas de recibido dicho requerimiento. El bien mueble afecto en garantía mobiliaria incautado será entregado de inmediato al representante encargado de la venta del bien mueble o, en su defecto, al acreedor garantizado. El acreedor garantizado deberá hacer los arreglos necesarios para el transporte y custodia del bien mueble. Es responsable de su conservación".
TEXTO SUSTITUTORIO DEL 2005
El artìculo 52 del texto sustitutorio establece que: "La autoridad policial encargada de ejecutar el requerimiento judicial a que se refiere el artículo anterior deberá llevar a cabo la incautación dentro de las 48 horas de recibido dicho requerimiento, bajo responsabilidad de la referida autoridad. El bien mueble afecto en garantía mobiliaria incautado será entregado de inmediato al representante encargado de la venta del bien mueble o, en su defecto, al acreedor garantizado. El acreedor garantizado deberá hacer los arreglos necesarios para el transporte y custodia del bien mueble. Es responsable de su conservación". Artículo 53.- Adjudicación del bien por el acreedor
53.1 Es válido que las partes acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Para la validez del pacto se requiere, bajo sanción de nulidad, incluir el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las partes y, además otorgarse el poder a que se refiere el numeral 53.6 de este artículo.
53.2 Producido el incumplimiento, el acreedor garantizado que desee adjudicarse el bien mueble afecto en garantía mobiliaria deberá comunicar notarialmente al deudor y al representante a que se refiere el numeral 53.6 de este artículo, así como, de ser el caso, al constituyente y al depositario, el monto detallado de la obligación garantizada no pagada y el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las partes.
53.3 Si el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podrá exigir el saldo mediante la emisión de un título con mérito ejecutivo o en la vía del proceso de ejecución.
53.4 Si el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria fuere mayor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado deberá pagar la diferencia al representante a que se refiere el numeral 53.6 de este artículo, dentro de un plazo de diez días de recibida por el deudor la comunicación mencionada en el numeral 53.2 de este artículo. Vencido dicho plazo sin pagarse la diferencia, el deudor podrá exigir en la vía sumarísima el pago de una multa no menor de cinco veces la diferencia, más intereses y gastos. Todo pacto que fije un monto inferior, es nulo.
53.5 Cuando el acreedor garantizado pretenda adjudicarse el bien mueble afecto en garantía mobiliaria de conformidad con este artículo, dicho acreedor garantizado deberá cancelar o pagar el crédito de los acreedores garantizados que lo preceden en el rango o consignar su importe al Juez.
Si hubiese gravámenes posteriores, los acreedores garantizados cancelarán su crédito con cargo a la diferencia prevista en el numeral 53.4 de este artículo. Para este efecto el representante a que se refiere el numeral 53.6 cumplirá con consignar judicialmente el monto a que se refiere el numeral 53.4 de este artículo.
53.6 Al momento de pactarse la posibilidad de adjudicación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, las partes deberán otorgar poder específico e irrevocable a un representante común para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la documentación necesaria para la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. En ningún caso el representante podrá ser el propio acreedor garantizado. El poder constará en el formulario de inscripción y se inscribirá conjuntamente con el pacto. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo párrafo del artículo 153 del Código Civil. Es requisito de validez para efectos de transferir la propiedad del bien mueble gravado a favor del acreedor garantizado, que éste pague al representante la diferencia de valor o la multa previstos en el numeral 53.4 que antecede.
CONCORDANCIAS: R. N° 142-2006-SUNARP-SN, Primera Disp.Comp y Final (Reglamento de inscripciones del registro mobiliario de contratos y su vinculación con los registros jurídicos de bienes muebles, el citado regalmento entrará en vigencia el 30 mayo 2006)
53.7 El representante expedirá una constancia de adjudicación para los efectos tributarios correspondientes.
ANTEPROYECTO DE LA LEY DE GARANTIA MOBILIARIA DEL 2003
El artículo 44 del anteproyecto de la ley de garantía mobiliaria peruano del 2003 señalaba: "Artículo 44°.- Adjudicación del bien por el acreedor
Es válido que las partes acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Para la validez del pacto se requiere, bajo sanción de nulidad, incluir el valor del bien mueble acordado por las partes y además otorgarse el poder a que se refiere el último párrafo de este artículo.
Producido el incumplimiento, el acreedor garantizado que desee adjudicarse el bien mueble deberá comunicar notarialmente al deudor y al representante a que se refiere el último párrafo de este artículo, así como, de ser el caso, al constituyente y al depositario, el monto detallado de la obligación garantizada no pagada y el valor del bien mueble acordado por las partes.
Si el valor del bien mueble fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podrá exigir el saldo en la vía del proceso de ejecución.
Si el valor del mueble fuere mayor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado deberá pagar la diferencia al representante a que se refiere el párrafo final de este artículo, dentro de un plazo de diez días naturales de recibida por el deudor la comunicación mencionada en el segundo párrafo de este artículo. Vencido dicho plazo sin pagarse la diferencia, el deudor podrá exigir en la vía del proceso abreviado el pago de una multa no menor al triple de la diferencia, más intereses y gastos. Todo pacto que fije un monto inferior, es nulo.
Cuando el acreedor garantizado pretenda adjudicarse el bien mueble de conformidad con este artículo, dicho acreedor garantizado deberá cancelar o pagar el crédito de los acreedores garantizados que lo preceden en el rango o consignar su importe al Juez.
Si hubiese gravámenes posteriores, los acreedores garantizados cancelarán su crédito con cargo a la diferencia prevista en el párrafo 4 de este artículo. Para este efecto el representante a que se refiere el párrafo 6 cumplirá con consignar judicialmente el monto a que se refiere el párrafo 4 de este artículo.
Al momento de pactarse la posibilidad de adjudicación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, las partes deberán otorgar poder específico e irrevocable a un representante común para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la documentación necesaria para la transferencia. En ningún caso el representante podrá ser el propio acreedor garantizado. El poder constará en el formulario de inscripción registral y se inscribirá conjuntamente con el pacto. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo párrafo del artículo 153 del Código Civil. Es requisito de validez para efectos de transferir la propiedad del bien mueble gravado a favor del acreedor garantizado, que éste pague al representante la diferencia de valor o la multa previstos en el párrafo 4 que antecede".
PROYECTO DE LEY 9388/2003-CR
El artículo 52 del proyecto de ley 9388/2003-CR establece que: "1. Es válido que las partes acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedadel bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Para la validez del pacto se requiere, bajo sanción de nulidad, incluir el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las partes y, además otorgarse el poder a que se refiere el inciso 6 de este artículo.
2. Producido el incumplimiento, el acreedor garantizado que desee adjudicarse el bien mueble afecto en garantía mobiliaria deberá comunicar notarialmente al
deudor y al representante a que se refiere el inciso 6 de este artículo, así como, de ser el caso, al constituyente y al depositario, el monto detallado de la obligación garantizada no pagada y el valor del bien mueble afecto en garantía
mobiliariacordado por las partes.
3. Si el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podrá exigir el saldo en la vía del proceso de ejecución.
4. Si el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria fuere mayor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado deberá pagar la diferencia al representante a que se refiere el inciso 6 de este artículo, dentro de un plazo de diez días naturales de recibida por el deudor la comunicación mencionada en ef inciso 2 de este artículo. Vencido dicho plazo sin pagarse la diferencia, el deudor podrá exigir en la vía del proceso abreviado el pago de una multa no menor de diez veces la diferencia, más intereses y gastos. Todo pacto que fije un monto inferior, es nulo.
5. Cuando el acreedor garantizado pretenda adjudicarse el bien mueble afecto en garantía mobiliaria de conformidad con este artículo, dicho acreedor garantizado deberá cancelar o pagar el crédito de los acreedores garantizados que lo preceden en el rango o consignar su importe al Juez.
Si hubiese gravámenes posteriores, los acreedores garantizados cancelarán su crédito con cargo a la diferencia prevista en el inciso 4 de este artículo. Para este efecto el representante a que se refiere el inciso 6 cumplirá con consignar judicialmente el monto a que se refiere el inciso 4 de este artículo
6. Al momento de pactarse la posibilidad de adjudicación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, las partes deberán otorgar poder específico e irrevocable a un representante comÚn para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la documentación necesaria para la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. En ningún caso el representante podrá ser el propio acreedor garantizado. El poder constará en el formulario de inscripción y se inscribirá conjuntamente con el pacto. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo párrafo del artículo 153 del Código Civil. Es requisito de validez para efectos de transferir la propiedad del bien mueble gravado a favor del acreedor garantizado, que éste pague al representante la diferencia de valor o la multa previstos en el inciso 4 que antecede".
TEXTO SUSTITUTORIO DEL 2005
El artìculo 53 del texto sustitutorio establecìa que: "Es válido que las partes acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Para la validez del pacto se requiere, bajo sanción de nulidad, incluir el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las partes y, además otorgarse el poder a que se refiere el inciso 6 de este artículo.
Producido el incumplimiento, el acreedor garantizado que desee adjudicarse el bien mueble afecto en garantía mobiliaria deberá comunicar notarialmente al deudor y al representante a que se refiere el inciso 6 de este artículo, así como, de ser el caso, al constituyente y al depositario, el monto detallado de la obligación garantizada no pagada y el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las partes.
Si el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podrá exigir el saldo mediante la emisión de un título con mérito ejecutivo o en la vía del proceso de ejecución.
Si el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria fuere mayor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado deberá pagar la diferencia al representante a que se refiere el inciso 6 de este artículo, dentro de un plazo de diez días de recibida por el deudor la comunicación mencionada en el inciso 2 de este artículo. Vencido dicho plazo sin pagarse la diferencia, el deudor podrá exigir en la vía sumarísima el pago de una multa no menor de cinco veces la diferencia, más intereses y gastos. Todo pacto que fije un monto inferior, es nulo.
Cuando el acreedor garantizado pretenda adjudicarse el bien mueble afecto en garantía mobiliaria de conformidad con este artículo, dicho acreedor garantizado deberá cancelar o pagar el crédito de los acreedores garantizados que lo preceden en el rango o consignar su importe al Juez.
Si hubiese gravámenes posteriores, los acreedores garantizados cancelarán su crédito con cargo a la diferencia prevista en el inciso 4 de este artículo. Para este efecto el representante a que se refiere el inciso 6 cumplirá con consignar judicialmente el monto a que se refiere el inciso 4 de este artículo. Al momento de pactarse la posibilidad de adjudicación del bien mueble afecto en garantía mobiliaria, las partes deberán otorgar poder específico e irrevocable a un representante común para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la documentación necesaria para la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. En ningún caso el representante podrá ser el propio acreedor garantizado. El poder constará en el formulario de inscripción y se inscribirá conjuntamente con el pacto. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo párrafo del artículo 153 del Código Civil. Es requisito de validez para efectos de transferir la propiedad del bien mueble gravado a favor del acreedor garantizado, que éste pague al representante la diferencia de valor o la multa previstos en el inciso 4 que antecede. El representante expedirá una constancia de adjudicación para los efectos tributarios correspondientes".
Artículo 54.- Garantía mobiliaria sobre títulos valores
El acreedor garantizado que hubiese recibido títulos valores en garantía mobiliaria, queda subrogado en los derechos del deudor para practicar todos los actos que sean necesarios para conservar la eficacia del título y los derechos de su deudor, así como para su cobro o la enajenación en caso de incumplimiento.
El acreedor garantizado responderá de cualquier omisión que pudiera afectar al título.
ANTEPROYECTO DE LA LEY DE GARANTIA MOBILIARIA DEL 2003
El artículo 45 del anteproyecto de la ley de garantía mobiliaria peruano del 2003 señalaba: "Artículo 45°.- Garantía mobiliaria sobre títulos valores
El acreedor garantizado que hubiese recibido títulos valores en garantía mobiliaria, queda subrogado en los derechos del deudor para practicar todos los actos que sean necesarios para conservar la eficacia del título y los derechos de su deudor, así como para su cobro o la enajenación en caso de incumplimiento.
El acreedor garantizado responderá de cualquier omisión que pudiera afectar al título".
PROYECTO DE LEY 9388/2003-CR
El artículo 53 del proyecto de ley 9388/2003-CR establece que: "El acreedor garantizado que hubiese recibido títulos valores en garantía mobiliaria, queda subrogado en los derechos del deudor para practicar todos los actos que sean necesarios pára conservar la eficacia del título y los derechos de su deudor, así como para su cobro o la enajenación en caso de incumplimiento.
El acreedor garantizado responderá de cualquier omisión que pudiera afectar al
Título".
TEXTO SUSTITUTORIO DEL 2005
El artìculo 54 del texto sustitutorio establecìa que: "El acreedor garantizado que hubiese recibido títulos valores en garantía mobiliaria, queda subrogado en los derechos del deudor para practicar todos los actos que sean necesarios para conservar la eficacia del título y los derechos de su deudor, así como para su cobro o la enajenación en caso de incumplimiento. El acreedor garantizado responderá de cualquier omisión que pudiera afectar al título". Artículo 55.- Garantía mobiliaria sobre créditos
Ante el incumplimiento del deudor, el acreedor garantizado con una garantía mobiliaria sobre créditos presentes o futuros, se encuentra facultado para adquirir los créditos o transferirlos a un tercero de acuerdo a las normas que rigen la venta del bien mueble afecto en garantía mobiliaria contenidas en este Título, que resulten aplicables. El adquirente tendrá los mismos derechos que el acreedor garantizado.
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