El ethos de las decisiones penales: verdad real y consenso

• Introducción
• ¿Se resquebraja el paradigma?
• La verdad y su función
• Ferrajoli: la verdad real como garantía
• Julio Maier: la verdad como principio político
• Hassemer: el producto residual de la comunicación formalizada durante el juicio
• Valoración del rol de la "verdad" como legitimador del discurso jurídico penal
• La verdad objetiva
• ¿Es posible un derecho que reconozca la subjetividad del conocimiento?
• Conclusión
• Notas
• Bibliografía

Resumen: El presente artículo es una reflexión profunda sobre los principales fundamentos del Derecho penal. En concreto, se ocupa de esclarecer los criterios de verdad sobre los que se apoyan las decisiones de los jueces. Ello supone cuestionar las bases filosóficas y científicas más rígidas del mundo jurídico, que postulan su carácter objetivo, y exponerlas a la crítica sociológica y política.

Palabras clave: Derecho penal, justicia, verdad, consenso, poder, conocimiento.

Abstract: The present article is a deep reflection on the principal foundations of the Criminal law.

Specially, it is busy with clarifying the criteria of truth on those who rest the decisions of the judges. It supposes questioning the most rigid philosophical and scientific bases of the juridical world, which postulate his objective character, and exposing them to the sociological and political critique.

Key words: Criminal law, justice, truth, consensus, power, knowledge.

Introducción

La literatura crítica más difundida sobre los sistemas judiciales, particularmente en materia penal, se ha explayado ya muchas veces con mejor o peor suerte, sobre el carácter altamente cuestionable de los valores representados tanto en la ley penal como en su última expresión individual, el juicio de condena que se emite respecto de una determinada conducta sometida a escrutinio. Sin embargo, normalmente estas críticas han dejado intacto el primer ladrillo de la construcción penal: la idea de que se puede cosificar una conducta, objetivarla para el escrutinio mediante una "reconstrucción histórica" que pueda considerarse "correcta".

La base sobre la que se asienta el edificio de todo el sistema jurídico de atribución de roles (el sistema judicial), es la certeza de que el juez predica el derecho respecto de un hecho cuyos contornos y alcances ha logrado definir previamente con palmaria exactitud. Dicho de otra forma, la actuación práctica del poder de decir el derecho (iuris-dictio, jurisdicción) descansa sobre el ideal racionalista de la correspondencia absoluta entre predicado y objeto del predicado, entre conocimiento y objeto. Este postulado, conocido dentro de la filosofía del ciencia como verdad-correspondencia, tiene su equivalente en el lenguaje del ámbito forense: el principio de verdad real.

Conforme a tal principio, el juez únicamente puede decir el derecho una vez que, fuera de toda duda, ha encontrado su material fáctico, el hecho, en un grado de correspondencia entre lo "encontrado" y lo "ocurrido" que pueda considerar lógicamente perfecto [1]. Tan rígidos resultan los pilares constitutivos de la subcultura jurídica, que el grueso de los juristas críticos que llenan sus páginas de citas de Foucault no han visto en sus textos más que críticas a los valores que subyacen al derecho penal, pero nunca una crítica central a su base ontológica: la definición del hecho [2].

¿Se resquebraja el paradigma?

Más allá de la tendencia de los miembros de la comunidad jurídica a ignorar lo que sucede en el resto del mundo científico, la irrupción de algunas "innovaciones" en los sistemas de enjuiciamiento de los países que pertenecen a la órbita del llamado derecho continental [3] ha generado toda una discusión sobre si puede o no negociarse "el hecho penal". De forma paralela a la consagración legislativa de institutos como el juicio abreviado y a la discusión sobre la posibilidad de implementación del juicio por jurados, en algunos países de América se discute desde diferentes perspectivas criminológicas y político criminales, la posibilidad de introducir otros elementos más radicalmente extraños a la cultura jurídica continental, como la resolución alternativa de conflictos en el ámbito del derecho penal.

Estos dos tipos de iniciativas (las procesales y las "político-criminales") comparten el hecho de descansar, de manera más o menos evidente, en una idea consensualista de las respuestas frente a las ofensas que el derecho ha clasificado como penales. Cuando se trata del sistema de juicio por jurados, el carácter consensualista de la respuesta es menos obvio. En cambio, en el campo de la Resolución Alternativa de Conflictos, el consensualismo es casi definicional, y es allí cuando surge el primero de los escollos con el que cualquier iniciativa de este tipo se topa: el atribuido carácter absoluto (en términos de bien/mal) de los juicios de valor que subyacen a la consideración de un determinado hecho como "penal". Esta oposición esconde sin embargo el hecho de que, tanto los sistemas de enjuiciamiento formal (ya sea en el ámbito continental como en el anglosajón) como los de procesamiento informal de conflictos operan, como materia prima, con relatos de lo ocurrido, y que estos relatos son también construcciones culturales derivadas de una matriz de comprensión subjetiva de la realidad que, como tal, es también de origen cultural, por lo tanto interaccionista, y en esa medida, consensual.

Así las cosas, el objeto acotado del presente opúsculo es doble. Por un lado, se trata de introducir al lector en la discusión sobre la caracterización de la verdad y sobre su función en el marco del proceso penal. Y por otro, mostrar que el consenso —que ya es implícitamente el fundamento mínimo de la imposición de la pena— puede ser de manera más explícita la base para una solución del conflicto distinta a la pena, aunque este haya sido catalogado como penal.

La verdad y su función

Una definición coloquial nos indica que verdad es la coincidencia entre una cosa y lo que se dice de ella. Así podemos comprender el tipo de verdad a la que se aspira en la producción de un caso penal: la verdad-correspondencia [4]. La sentencia debe definir (decir) un hecho pasado que considera ha ocurrido de la misma forma en que se lo define: así, la definición (el relato del hecho) y el pasado objeto de esa definición deben ser idénticos para que pueda sustentarse éticamente la aplicación de la pena a un ciudadano. He ahí la base ética mínima de la aflicción del castigo en el derecho continental [5]. Sobre ella, y su necesidad de comprobación, se ha construido el tipo inquisitivo de procedimiento [6], y desde allí ha pasado al tipo mixto que hoy gobierna la mayor parte de los procedimientos de América Latina y de la Europa continental.

Sin embargo, tanto las ciencias naturales como las ciencias sociales conocen otros conceptos de lo verdadero. Se trata de la verdad como coherencia y la verdad como aceptabilidad justificada. En el primer caso, lo que se connota es la capacidad de una preposición de adaptarse, adecuarse y funcionar lógicamente con el grupo de preposiciones que está destinada a integrar (Dewey). En el segundo caso, se designa a la preposición cuya capacidad explicativa ha sido testada positivamente y, por consiguiente, ha sido merecedora de la aceptación crítica de la comunidad científica que sustenta al paradigma en funciones (Kuhn) [7].