d) Acuerdo destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas:
Según Barberis, un elemento intrínseco en la definición de tratado, es el que éste tienda a establecer una regla de derecho en el orden jurídico Internacional.
En otras palabras, no debemos confundir la noción de tratado con otros conceptos de diferente significado, como por ejemplo la "declaración". Este último documento suele implicar una mera declaración o intención de propósitos que no importa derechos ni obligaciones, para el declarante ni para terceros. El tratado tiene un propósito distinto. En efecto las clausulas de un tratado tiene sentido en la medida que se hallan dentro del ámbito de lo normativo, esto es, deben contener normas que prescriban jurídicamente una conducta como permitida, prohibida u obligatoria. "El sentido de una norma jurídica es una prescripción, una disposición". Se debe atribuir una obligación, otorga una competencia o facultad, o adjudicar un derecho.
e) Cualquiera sea su denominación:
La tendencia moderna emplea el término "tratado" para denominar a todo acuerdo internacional celebrado entre sujetos de Derecho Internacional. Sin embargo, muchas veces encontramos que en la practica se utilizan otras denominaciones, tales como: declaración (cuando se trata de establecer principios jurídicos o de afirmar una actitud política común), Convención (para compromisos de valor restringido o referente a asuntos de naturaleza económica, comercial o administrativa), Carta (cuando se crea una Organización internacional), Pacto (referente a algunos aspectos de las relaciones políticas), Acta (es el instrumento en que constan las resoluciones finales de una Conferencia Internacional), protocolo (documento anexo o aclaratorio), concordato ( acuerdo entre la Santa Sede y los Estados para regular la situación jurídica de la Iglesia), armisticio (acuerdo militar).
La diversidad de denominación que ello importa han sido confirmadas por la doctrina y la práctica interestatal, así como por la jurisprudencia internacional.
f) Ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos:
Este sexto y último elemento de la definición de tratado es explicado de la siguiente forma:
El tratado puede estar formado por varios documentos, y por ejemplo incluir anexos, o un estar consignado en varios instrumentos diferentes. Esta diversidad documental no atenta contra su unidad jurídica, especialmente cuando se trata de interpretarlo.[1]
Ámbito de aplicación de los Tratados
Una vez establecido el concepto de tratado, resulta de fundamental importancia determinar su ámbito de aplicación temporal espacial. Para tal efecto, tendremos en cuenta lo dispuesto por la Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados de 1969, instrumento del cual forma parte el Estado Peruano, y que regula los diversos aspectos que componen esta materia.
Ámbito Temporal
En relación a este tema, debemos citar l artículo 28 de la Convención de Viena de 1969, el mismo que señala:
"Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha hay dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado conste de otro modo.
Como se puede apreciar, en cuanto a la validez temporal, la norma general para los tratados es la de su irretroactividad, "no ha de considerarse que un tratado tenga efecto retroactivo sino cuando esa intención se halle expresada en el tratado o puede inferirse claramente de sus estipulaciones".
Ámbito espacial
En relación al ámbito espacial de aplicación de los tratados cabria señalar el artículo 29 de la convención de Viena de 1969, el mismo que dispone:
Un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo[2]
Caso de colisión entre un Tratado y una Ley interna
Establecido el rango de ley de los tratados en nuestro ordenamiento jurídico, resulta fundamental establecer un criterio de solución en caso de conflicto entre un tratado y una ley interna peruana.
Si bien la actual constitución no señala expresamente un criterio de solución a este eventual conflicto normativo, la primacía incondicional del Derecho Internacional sobre el Derecho interno ha sido defendida por los tribunales internacionales en diversas ocasiones, por el derecho comparado, por tribunales internos y por la mayoría de los publicistas.
Esta primacía se ve finalmente reflejada en el articulo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados de 1969 –jurídicamente vinculante al Perú- donde claramente se establece como principio que un "Estado no podrá alegar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". Estamos aquí, en palabras de Sánchez Rodríguez, en presencia del principio general de "prevalencia de las normas contenidas en los tratados sobre las normas propias del ordenamiento interno de los Estados obligados por aquellos".[3]
Caso de colisión entre un Tratado y una norma constitucional
Otra posibilidad de conflicto puede presentarse en un tratado y una disposición constitucional. Al respecto, el segundo párrafo del artículo 57 de la constitución política del Perú, señala:
Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales deber ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República.
Sobre este tema, Miguel de la Lama señala que las posturas en el Derecho Constitucional Comparado se puede clasificar en tres grupos.
Una primera postura otorga primacía al tratado sobre la constitución. En este caso el tratado se aprueba y la norma constitucional opuesta queda automáticamente reformada, sin ser necesario ningún procedimiento adicional.
Una segunda postura otorga primacía a la Constitución sobre el tratado, prohibiéndose expresamente la aprobación de un tratado contrario a una norma constitucional. Esta es la opción mas difundida.
Por ultimo una tercera postura permite la aprobación de un tratado que contenga una clausula contraria a la Constitución pero previa reforma de esta.
Al igual que en el caso anterior, el tratado que colisiona con el texto constitucional no puede ingresar en el Derecho Interno; pero en este caso, se establece la vía para remover el obstáculo que significa esta colisión normativa, es decir la reforma constitucional.
El modelo peruano no sigue ninguno de los tres sistemas mencionados. Al igual que la Constitución derogada adopta una postura novedosa. Así para que se apruebe un tratado en conflicto con una norma constitucional, solo se requiere la aprobación de dicho acuerdo utilizando el procedimiento que esta previsto para la reforma constitucional.
Es similar por ende a la tercera postura antes señalada pero sin existir propiamente la reforma constitucional.
En este sentido la norma constitucional sigue rigiendo fuera del ámbito de aplicación del tratado y recupera su plena vigencia en caso de que este fuese objeto de una denuncia o terminara. En consecuencia, la sustitución de la norma constitucional por la norma del tratado solo se verifica sobre el campo de plena vigencia. La postura adoptada por la actual constitución presenta consecuentemente algunas ventajas:
a. En caso de denuncia (retiro) o expiración del plazo del tratado, la entrada en vigor de la norma constitucional es automática. No es necesario volver a incorporar la norma constitucional al sistema jurídico.
b. Podría darse el caso –de adoptar la tercera postura- que se reforma la constitución y el tratado no entra en vigor (por ejemplo, por faltar un numero determinado de ratificaciones), en cuyo caso, se presentaría un vacio legislativo que no se configuraría con la norma adoptada.[4]
Roger Gutiérrez Ascue
[1] Derecho Internacional de los Derechos Humanos; Fabián Novak, Sandra Namijas; Los tratados; Definicion; pagina 50.
[2] Derecho Internacional de los Derechos Humanos; Fabián Novak, Sandra Namijas; Ámbito de aplicación de los Tratados; pagina 56.
[3] Derecho Internacional de los Derechos Humanos; Fabián Novak, Sandra Namijas; Casos de Colisión entre un Tratado y una ley Interna; pagina 64.
[4] Derecho Internacional de los Derechos Humanos; Fabián Novak, Sandra Namijas; Caso de Colisión de un Tratado y una Norma Constitucional; pagina 68.
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