La identificación de criminales a través del ADN (página 3)

Artículo 6: Procedimientos

El Artículo 6 enuncia las condiciones generales según las cuales los datos genéticos humanos deberían ser recogidos, tratados, utilizados y conservados, cualesquiera que sean las finalidades perseguidas.

Así, el párrafo a) precisa las tres condiciones a que han de someterse los procedimientos aplicados, a saber:

• La transparencia de los procedimientos en la recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de los datos genéticos humanos;
• La participación de la sociedad en la toma de decisiones en las distintas etapas así como la evaluación de la gestión de los datos. Este apartado menciona en particular los estudios en gran escala de genética de poblaciones, en razón de su alcance y de sus repercusiones éticas y jurídicas;
• El lugar que debe darse a la experiencia internacional y a la libre expresión de diversos puntos de vista.

El párrafo b) establece que los comités de ética independientes, multidisciplinarios y pluralistas, que son objeto del Artículo 16 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos10 deberán consultarse.

Aunque los comités de ética en cuestión en el plano nacional no son instancias de decisión, a menudo se les encarga definir normas y establecer principios rectores sobre diferentes temas. Es así como convendría que establecieran principios rectores para la recolección, el tratamiento, la utilización y la conservación de los datos genéticos humanos y de las muestras biológicas. Corresponderá a los comités de ética institucionales o locales velar, por ejemplo, por que un hospital, que acumula con el correr del tiempo datos resultantes de pruebas genéticas, se ajuste a las normas y principios rectores en cuestión.

Además, ese párrafo precisa que si dos o más países están interesados, se consultará a los comités de ética de los países de que se trata y el examen de las cuestiones planteadas se basará en los principios enunciados en la Declaración Internacional y en las normas éticas y jurídicas en vigor en esos Estados.

El párrafo c) precisa la naturaleza de la información que debe entregarse a una persona cuyo consentimiento se requiere. La información debe basarse en tres criterios. En primer lugar, ha de ser clara. A tal efecto, la información debe ser accesible a la persona interesada y habrán de evitarse las formulaciones escritas o las explicaciones orales que le resultarían incomprensibles. En segundo lugar, debe ser equilibrada, es decir, debe exponer, en caso necesario, los inconvenientes o los peligros eventuales vinculados a alguna etapa de la recolección o del manejo de los datos genéticos. En tercer lugar, ha de ser detallada, es decir, debe entregar indicaciones lo más completas que sea posible sobre las diversas etapas, en particular sobre la utilización que se hará de los datos genéticos. Desde el comienzo, la finalidad con la cual se recogen los datos genéticos y las razones de su tratamiento y de su posible conservación debe formar parte de la información facilitada. Esa información ha de advertir igualmente a la persona interesada que tiene la posibilidad de retirar su consentimiento, de conformidad con el Artículo 9. Por último, según los casos, la información debe señalar a la persona interesada que sus datos genéticos se recogen en su calidad de miembro de un grupo, de una comunidad o de una población. Tal es el caso, en particular, de la recolección de muestras biológicas para llevar a cabo estudios de genética de poblaciones.

Artículo 7: No discriminación y no estigmatización

El Artículo 7 plantea el principio de la no discriminación y no estigmatización de una persona, de una familia o de un grupo, cualquiera que sea la finalidad para la cual los datos genéticos se han recolectado. Cabe señalar que el Artículo 2 a) y el Artículo 6 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos consagraban ya el principio de no discriminación11. El sexto considerando de la Declaración Universal subrayaba también: "(…) la prohibición de toda forma de discriminación fundada en las características genéticas".

La finalidad del párrafo a) es precisar que el principio de no discriminación debe aplicarse igualmente a los datos genéticos humanos y se introduce también la noción de no estigmatización de una persona, una familia o un grupo. Cabe reconocer que, además de una eventual discriminación, el problema de la estigmatización es un aspecto crucial de la utilización de los datos genéticos humanos recolectados con motivo de diagnósticos genéticos o de estudios de genética de las poblaciones.

Por eso, ese artículo precisa en el párrafo b) que se prestará especial atención a las conclusiones de los estudios de genética de las poblaciones y de genética del comportamiento. En ambos casos las conclusiones apresuradas podrían dar motivo a estigmatizaciones, e incluso a discriminaciones particularmente odiosas.

1. La tercera sección trata de la etapa de la recolección de las muestras biológicas que han de servir para generar datos genéticos humanos. En efecto, los datos genéticos humanos sólo pueden producirse gracias a la obtención de una muestra de células (sanguíneas o de otra índole) o tejidos humanos por procedimientos que pueden ser invasivos (por ejemplo, extracción de sangre) o no invasivos (cabellos provistos del bulbo capilar).

   Artículo 8: Consentimiento

   Este Artículo se refiere al consentimiento en el momento de la recolección de las muestras biológicas y los datos genéticos humanos.

   El párrafo a) establece que debe recabarse el consentimiento previo, libre, informado y expreso. El consentimiento es previo cuando la persona afectada sabe de antemano y ha entendido que la muestra está destinada a producir datos genéticos humanos. Es libre cuando la persona afectada no sufre ningún tipo de presión física o sicológica, no es objeto de ninguna sanción material o moral y no recibe a cambio una recompensa financiera injustificada. Es informado, cuando la persona interesada entiende las razones por las cuales los datos genéticos humanos se recolectan, las ventajas y los inconvenientes eventuales y entiende las garantías de protección de que están rodeados los datos en cuestión, en particular en cuanto a la confidencialidad frente a terceros. Se estima que el consentimiento es expreso cuando la persona que proporciona la muestra está de acuerdo con la finalidad para la cual la recolección de datos se efectúa.

   El consentimiento previo, libre, informado y expreso debe obtenerse por escrito sobre la base de informaciones escritas facilitadas a la persona de que se trate, acompañadas de explicaciones verbales. En efecto, a menudo son necesarias las explicaciones verbales para la comprensión de los documentos escritos, tanto más cuanto que la terminología utilizada en los formularios de consentimiento no es comprensible para todos. En el caso de personas analfabetas, puede preverse un consentimiento verbal, a condición de que una persona pueda servir de testigo de éste. En todo caso, es oportuno prever el archivo de la documentación escrita o en cinta magnética según los casos, que pruebe que un consentimiento escrito o verbal (sobre todo en el caso de una persona analfabeta) se ha obtenido.

   Además, el párrafo a) fija estrictamente las posibilidades de limitaciones al principio del consentimiento. En primer lugar, precisa que esas limitaciones sólo pueden establecerse en una legislación o una reglamentación nacional, y además por razones poderosas. Es posible citar dos ejemplos de aplicación de semejantes limitaciones: en materia civil, cuando un juez decide que se recurra a una prueba genética en el marco de un procedimiento de investigación de paternidad; en materia penal, cuando ordena que se tomen huellas genéticas con fines de identificación, por ejemplo, del autor de un homicidio o de una violación. En segundo lugar, este párrafo precisa que tales limitaciones deben respetar el derecho internacional relativo a los derechos humanos, constituido por el conjunto de las declaraciones y convenciones internacionales y regionales sobre los derechos humanos adoptadas por los Estados. En efecto, de ninguna manera puede darse lugar a interpretaciones que justifiquen actos contrarios a los textos internacionales que consagran los derechos humanos y a la Constitución de la UNESCO.

   El apartado b) se refiere a las condiciones del consentimiento en los casos en los que una persona no esté en situación de darlo. Puede tratarse de un(a) adulto(a) que presente una incapacidad mental o que sea jurídicamente incapaz, durante un periodo determinado o de manera permanente. En esas circunstancias es preciso ajustarse a la legislación o a la reglamentación nacional y obtener una autorización de la justicia. Semejantes gestiones deben realizarse teniendo en cuenta el interés superior de la persona de que se trate. Esta formulación se ajusta al Artículo 5 b) de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos.

   El apartado c) trata más concretamente del caso de los(las) menores. En la materia, está previsto consultar al menor en la medida en que su edad y su madurez intelectual y afectiva le permitan entender los pormenores de la recolección de pruebas biológicas para producir datos genéticos que le conciernan. En todo caso, los resultados de esta consulta deben ser confirmados por el representante legal del menor, que deberá actuar movido por el interés superior del niño.

   Artículo 9: Revocación del consentimiento

   El Artículo 9 establece que una persona que ha dado su consentimiento previo, libre, informado y expreso para la recolección de datos genéticos con miras a una investigación médica o científica, puede retirarlo. La retirada de un consentimiento puede darse en casos de investigación médica (por ejemplo, cribado voluntario de una población) o científica (por ejemplo, participación voluntaria en un proyecto de investigación). Se precisa que la retirada del consentimiento es posible siempre que los datos genéticos no hayan sido disociados de una persona identificable. En efecto, tratándose de datos genéticos disociados de una persona identificable, no es dable identificar los datos sobre los cuales la persona interesada querría ejercer su derecho de retirada del consentimiento. De todos modos, la persona de que se trate no debería en ningún caso ser sancionada o sufrir un perjuicio en razón de esa retirada. El Artículo precisa que, en tal caso, los datos genéticos así como las muestras biológicas que hayan servido para producirlos serán restituidos a la persona interesada o serán destruidos.

   Artículo 10: El derecho a decidir ser informado o no de los resultados de la investigación

   En el contexto de la investigación médica y científica, al igual que en el párrafo c) del Artículo 6, la información facilitada a la persona interesada, cuando ésta otorga su consentimiento, deberá permitirle decidir que se le comuniquen o no los resultados de la investigación médica o científica correspondiente. La Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos utiliza una fórmula análoga en el párrafo c) de su Artículo 513 Sin embargo, esta disposición no se aplicará cuando se trate de investigaciones que utilizan datos disociados de toda persona identificable y no tengan por objeto obtener informaciones individuales sobre las personas que hayan participado en las investigaciones. En efecto, en el marco de algunos estudios de genética de poblaciones, la recolección de muestras biológicas se efectúa disociándola de una persona identificable, en la medida en que la investigación no tiene por objeto poner de manifiesto resultados individuales. En estos casos, es evidente que una persona que acepta participar en una investigación de este tipo no puede pretender que se le informe individualmente de los resultados de dicha investigación.

   Artículo 11: Asesoramiento genético

   Con respecto a la recolección de datos genéticos humanos con fines de diagnóstico o de atención médica, y más concretamente de cualquier clase de prueba genética individual y familiar efectuada como parte de investigaciones médicas o científicas, este Artículo precisa que se ofrecerá asesoramiento genético a la persona interesada. El CIB ya había examinado esta cuestión cuando debatió los informes "Diagnóstico y pruebas genéticas" y "Asesoramiento genético". En efecto, antes de someterse a un cribado o prueba genética, toda persona debe recibir asesoramiento genético, a fin de que pueda comprender la índole de dichas pruebas, el significado de sus resultados, los límites de su interpretación, etc. Asimismo, la presentación de los resultados de una prueba genética, positiva o negativa, cuyas repercusiones psicológicas puedan ser importantes para la persona interesada, su familia y descendientes, debe efectuarse en el contexto de un asesoramiento genético. Sin embargo, en el momento de tomar la decisión, la persona interesada puede estimar que el asesoramiento genético es susceptible de coartar su autonomía. Por eso, no es conveniente imponer obligatoriamente el asesoramiento genético, a fin de respetar la autonomía y libertad de la persona. Como quiera que sea, este Artículo destaca que los asesores genéticos deben ser independientes, es decir, que no han de estar sometidos a ninguna orientación sanitaria decretada por una institución o un Estado. Por este mismo motivo, el Artículo establece tres condiciones para el asesoramiento genético. En primer lugar, no tiene que ser una instrucción, es decir que el asesor genético no debe imponer a la persona que le consulta su propia jerarquía de valores, ni tampoco tratar de influir en las decisiones que ésta debe tomar. En segundo lugar, el asesoramiento debe adaptarse a las distintas culturas. En efecto, dada la existencia de sociedades cada vez más multiculturales, con una diversidad de referencias culturales, convicciones religiosas y espirituales y formas de vida, el asesor genético debe dar muestras de gran sensibilidad a esta diversidad cultural. Por último, el asesor debe guiarse por el interés superior de la persona que le consulta.

   Artículo 12: Recolección de muestras biológicas con fines forenses o en causas civiles y penales

   El Artículo 12 trata de la recolección de datos genéticos humanos con fines de medicina forense o en causas civiles -comprendidas las administrativas- y penales. En el Artículo se precisa que esa recolección de muestras biológicas, in vivo o post mortem, sólo se puede efectuar con arreglo a la legislación o la reglamentación nacional y de conformidad con el derecho internacional relativo a los derechos humanos. La medicina forense recurre a menudo a ese tipo de recolección de datos para la identificación de un cadáver o de restos humanos, que sólo puede efectuarse mediante un análisis genético. En el contexto de un procedimiento penal, por ejemplo en caso de violación o de homicidio, es evidente que la recolección de muestras biológicas presupone la existencia de una legislación o una reglamentación nacional. Lo mismo ocurre con los procedimientos civiles. En este último caso, hay que impedir que algunos laboratorios de análisis genéticos realicen, por ejemplo, pruebas de determinación de paternidad a petición de una persona, sin que esas pruebas estén previstas en la legislación o la reglamentación nacional correspondiente. En el Artículo 12 se precisa además que en los casos de determinación de paternidad debe primar el interés superior del niño y de la familia.

2. Recolección

   El acceso de una persona a los datos genéticos que le conciernen, así como la confidencialidad de éstos frente a terceros y la calidad y seguridad de su tratamiento, constituyen el objeto primordial de esta cuarta Sección, que consta de tres artículos.

   Artículo 13: Acceso

   El Artículo 13 dispone que toda persona tendrá derecho al acceso a sus datos genéticos en cualquier momento de su tratamiento. No obstante, tal como dispone el Artículo 9, ese acceso sólo será posible cuando los datos genéticos en cuestión no se hayan disociado de una persona identificable.

   Artículo 14: Confidencialidad

   El párrafo a) del Artículo 14 trata la cuestión de la confidencialidad de los datos genéticos asociados a una persona, una familia o un grupo identificable. En ese párrafo se prolonga lo establecido en el Artículo 7 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos14. Ese párrafo precisa que la confidencialidad se garantizará de conformidad con la legislación o la reglamentación nacionales y con arreglo al derecho internacional relativo a los derechos humanos.

   En particular, el párrafo b) dispone que no se comunicarán a terceros los datos genéticos asociados con una persona identificable, a no ser que una legislación o una reglamentación nacionales decidan lo contrario en aras del interés público y de conformidad con el derecho internacional relativo a los derechos humanos. En el Artículo se mencionan expresamente los empleadores y las compañías de seguros. Es cierto que algunos empleadores podrían considerar necesario tener acceso a tales datos para no asignar a una persona determinada un puesto de trabajo que podría poner en peligro su salud. En el párrafo b) se precisa también que, llegado el caso, esas situaciones se pueden prever tal como se ha señalado anteriormente. En este caso, se trata de una limitación del principio del consentimiento análoga a la ya indicada en el párrafo a) del Artículo 8 supra y prevista también en el Artículo 9 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos 15.

   En el marco de la investigación médica y científica, el párrafo c) prevé que algunos datos genéticos humanos podrían asociarse con personas identificables, cuando dicha investigación lo justifique. En efecto, a veces se realizan investigaciones médicas y científicas totalmente basadas en la posibilidad de asociar datos genéticos con personas identificables, por ejemplo para estudiar la evolución de una mutación genética en una misma familia a lo largo de varias generaciones. No obstante, en esos casos, la confidencialidad de los datos genéticos debe garantizarse.

   En el párrafo d) se precisa que, incluso en los casos de datos genéticos disociados de cualquier persona identificable, se deben adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los datos, a fin de garantizar el respeto de los derechos y libertades fundamentales de las personas interesadas.

   Artículo 15: Exactitud, fiabilidad, calidad y seguridad

   El Artículo 15 precisa que los círculos profesionales interesados y las entidades encargadas del tratamiento de datos genéticos humanos tienen la obligación de cumplir determinados requisitos. Las garantías requeridas son cuatro. En primer lugar, la exactitud de los datos genéticos, lo que constituye una exigencia científica. En segundo lugar, la fiabilidad, es decir que el origen de los datos genéticos no sea dudoso en modo alguno. Además, la calidad de los datos genéticos, lo que supone asegurarse de que se han recolectado respetando el consentimiento previo, libre, informado y expreso de la persona, con arreglo a las normas establecidas al respecto. Por último, la seguridad, que hace indispensable proteger los datos genéticos, por ejemplo del pirateo. Al igual que el Artículo 13 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos16, este Artículo hace también hincapié en las responsabilidades especiales en materia de rigor, prudencia, honestidad intelectual e integridad que incumben a los que tratan datos genéticos humanos, habida cuenta de las repercusiones éticas y jurídicas que tienen. A este respecto, cabe recordar que en la Recomendación relativa a la Situación de los Investigadores Científicos aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 20 de noviembre de 1974, se dice que "un trabajo eficaz de investigación científica requiere investigadores científicos de integridad y madurez que reúnan altas cualidades morales e intelectuales"17.

3. Tratamiento

   La quinta Sección se refiere a las múltiples utilizaciones de los datos genéticos humanos con fines médicos o de otro tipo. Las más problemáticas son quizás las que no tienen una finalidad médica.

   Artículo 16: Modificación de la finalidad o del objetivo de la investigación médica y científica

   En el párrafo a) del Artículo 16 se precisa que los datos genéticos humanos y las muestras biológicas recolectadas con una de las finalidades enunciadas en el Artículo 5 o un determinado objetivo de investigación médica y científica no podrán utilizarse con otra finalidad o un objetivo distinto de investigación médica o científica sin el consentimiento previo, libre, informado y expreso de la persona interesada, de conformidad con el párrafo a) del Artículo 8, a no ser que una legislación o reglamentación nacionales decidan lo contrario por considerar que esa utilización es de interés público. Además, esa utilización debe también ser compatible con el derecho internacional relativo a los derechos humanos. En efecto, una persona puede dar su consentimiento para participar en una determinada investigación, sin desear, sin embargo, que sus datos genéticos se utilicen en el marco de cualquier otra investigación. Es esencial respetar la decisión de una persona en materia de investigación, pues de no ser así los individuos dispuestos a participar en una de ellas podrían dejar de estarlo por temor de que su consentimiento se utilizara globalmente para cualquier clase de investigaciones. Cuando se trata de personas que no están en condiciones de dar su consentimiento, se aplican mutatis mutandis las disposiciones de los párrafos b) y c) del Artículo 8.

   En el párrafo b) se dispone que si no puede obtenerse el consentimiento previo, libre, informado y expreso de una persona, o si se trata de datos disociados de toda persona identificable, deberá consultarse a un comité de ética en el plano nacional, a tenor de lo dispuesto en el párrafo b) del Artículo 6).

   Artículo 17: Muestras biológicas conservadas

   El Artículo 17 se refiere a la utilización de los datos genéticos humanos obtenidos de muestras conservadas, una cuestión que se plantea en varios países del mundo desde hace unos 10 años. En el párrafo a) se establece el principio de que su utilización debe ser objeto de un consentimiento previo, libre, informado y expreso. Sin embargo, en determinadas circunstancias la aplicación de este principio puede resultar difícil por un doble motivo: los datos genéticos conservados en las colecciones en cuestión se han disociado a veces de toda persona identificable; o las personas interesadas han fallecido o cambiado de domicilio y no es posible localizarlas. Por consiguiente, en el párrafo a) se prevé que esos datos podrán utilizarse con fines de investigación médica o científica o consideraciones de salud pública, si presentan un interés innegable para esos efectos, aun a falta de consentimiento de las personas interesadas. Sin embargo, deberá aplicarse lo dispuesto en el párrafo b) del Artículo 6, es decir, habrá que consultar a los comités de ética, a los que incumbirá pronunciarse sobre el interés innegable que presentan las muestras biológicas conservadas para la investigación médica o científica o para la salud pública.

   En el párrafo b) del Artículo 17 se señala que las disposiciones del párrafo b) del Artículo 12 relativas a la recolección de muestras biológicas con fines de medicina forense o en causas civiles y penales se aplicarán también a la utilización de las muestras biológicas conservadas a tales efectos.

   Artículo 18: Circulación y cooperación internacionales

   En el párrafo a), que se refiere a la circulación transfronteriza de datos genéticos humanos y muestras biológicas, se dispone que los Estados deberían adoptar una reglamentación para fomentar la cooperación médica y científica internacional y garantizar un acceso equitativo a los datos genéticos humanos. No obstante, los Estados deberían también velar por que la utilización de datos genéticos humanos por parte de otro Estado se efectúe respetando los principios enunciados en la presente Declaración Internacional.

   En el párrafo b) se señala que, con vistas a fomentar el aprovechamiento compartido del saber científico, debe alentarse a los investigadores a establecer relaciones de cooperación científica y ética basadas en la reciprocidad. En el párrafo b) se precisan dos condiciones: que se respeten los principios enunciados en la presente Declaración Internacional y se adopten las precauciones de rigor para garantizar la confidencialidad y la seguridad de los datos genéticos asociados a personas identificables, aun cuando ya no estén asociados con personas identificables, a tenor de lo que dispone el Artículo 14. Además, con vistas al aprovechamiento compartido de los conocimientos científicos, se insta a los investigadores a que publiquen oportunamente los resultados de sus trabajos.

   Artículo 19: Aprovechamiento compartido de los beneficios

   El Artículo 19 se refiere a los beneficios que se derivan de la utilización de los resultados de la investigación científica. El CIB ya ha tratado esta cuestión en dos ocasiones, en sus informes:

   "La bioética y la investigación sobre genética de poblaciones humanas" (1995) y "Solidaridad y cooperación internacionales entre países desarrollados y países en desarrollo con respecto al genoma humano" (2001). El Artículo 19 precisa que los beneficios resultantes de la utilización de los datos genéticos humanos recogidos para la investigación médica y científica serán compartidos por el conjunto de la sociedad y de la comunidad internacional. Al respecto, el Artículo ofrece algunos ejemplos de las modalidades que podría revestir ese aprovechamiento compartido de los beneficios.

4. Utilización

   La sexta Sección versa sobre la conservación de los datos genéticos humanos. Aunque de momento la cuestión no parece plantear demasiados problemas en muchos países del mundo, la rápida acumulación de esos datos, sus posibles utilizaciones, sus distintas modalidades de conservación asociadas a personas identificables o disociadas de ellas, etc., harán que su conservación plantee problemas especialmente arduos. No cabe duda de que esta Sección, que consta de tres artículos, aborda uno de los desafíos más importantes en materia de datos genéticos con respecto a la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

   Artículo 20: Sistema de supervisión y de gestión

   El Artículo 20 se refiere al establecimiento de un régimen de control y de gestión de los datos genéticos humanos en el plano nacional. En efecto, estos datos genéticos humanos deben gozar de una protección acorde con su condición especial definida en el Artículo 4, así como tener en cuenta los riesgos inherentes a los sistemas informatizados. Es evidente que semejante régimen de gestión supone la existencia de un sistema encargado de supervisar la producción y gestión de los datos genéticos humanos. En el Artículo 20 se precisa que ese sistema debe basarse en los principios de independencia, multidisciplinariedad, pluralismo y transparencia, así como en los enunciados en la Declaración Internacional. Por último, ese sistema debe examinar la forma y las finalidades de la conservación de esos datos, así como los problemas planteados por su régimen de propiedad o cualquier otro régimen que se les aplique.

   Artículo 21: Destrucción

   En el párrafo a) se reconoce a toda persona el derecho a exigir la destrucción de sus datos genéticos y muestras biológicas. Se contemplan dos excepciones. La primera se refiere a los datos genéticos que se han disociado de cualquier persona identificable. En este caso, por los motivos indicados en el Artículo 9, resulta imposible identificar los datos cuya destrucción se pide. La segunda excepción se refiere al caso en que una legislación o una reglamentación nacionales impongan la conservación de esos datos genéticos en interés de la salud pública, el orden público o la seguridad nacional.

   En el párrafo b) se especifica que los datos genéticos humanos extraídos de un sospechoso en el curso de una investigación penal se destruirán cuando el acusado haya sido sobreseído o absuelto por sentencia definitiva. Aunque en las pruebas de identificación se analizan las secuencias del ácido desoxirribonucleico (ADN) denominado no codificante, es cada vez más evidente que incluso ese ADN contiene datos importantes de índole personal y médica. Por eso, la conservación de los datos genéticos de una persona declarada inocente no se justifica. En cambio, cuando se condena definitivamente a una persona por un delito, sus datos genéticos podrán conservarse en un fichero para facilitar la identificación de delincuentes por la policía judicial (por ejemplo, constitución de ficheros de ADN de delincuentes sexuales).

   Con respecto a las acciones civiles, encaminadas a determinar la filiación o identificar soldados muertos en el combate, el párrafo c) dispone que los datos genéticos sólo se conservarán durante el tiempo necesario para la prosecución de esas acciones.

   Artículo 22: Comparación

   El Artículo 22 se refiere a una de las garantías más esenciales del respeto de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad de la persona en materia de datos genéticos humanos. En efecto, en el Artículo 5 se precisa con qué fines pueden recolectarse los datos genéticos humanos, a saber: investigación científica, atención médica, medicina forense y necesidades de la justicia. De ahí que, a fin de respetar la letra y el espíritu del consentimiento previo, libre, informado y expreso, y evitar cualquier posibilidad de discriminación o estigmatización, sea esencial autorizar los cotejos de datos genéticos sólo cuando se hayan recogido con una misma finalidad. En cambio, los datos genéticos recogidos con vistas a un diagnóstico, atención médica o para la investigación médica y científica, por una parte, y los obtenidos para atender las necesidades de la justicia, por otra, no deben cotejarse. Por ejemplo, según este Artículo, constituiría una violación de la confidencialidad de los datos genéticos con respecto a terceros el hecho de cotejar datos genéticos humanos recolectados para un diagnóstico genético con los datos genéticos humanos conservados en los antecedentes de personas condenadas por actos delictivos.

5. Conservación
6. Fomento Y Aplicación

La última sección de la Declaración Internacional consta de cuatro artículos y se refiere a su fomento y aplicación.

Artículo 23: Aplicación

En el párrafo a) se prevé que los Estados tomarán medidas apropiadas para poner en vigor los principios enunciados en la Declaración Internacional. La experiencia demuestra que las leyes o normas sólo se aplican en la práctica si vienen respaldadas por actuaciones en los terrenos de la enseñanza, la formación y la información. Por eso, el Artículo hace hincapié en este párrafo, no sólo en el aspecto legislativo o reglamentario, sino también en el educativo e informativo.

En el párrafo b) se prevé que los Estados se esforzarán por concertar acuerdos bilaterales y multilaterales a fin de reforzar la capacidad de los países en desarrollo de compartir el aprovechamiento de los conocimientos científicos relativos a los datos genéticos humanos y las competencias técnicas necesarias.

Artículo 24: Educación, formación e información relativas a la ética

En este Artículo se precisa que incumbe a los Estados fomentar la educación, la formación y la enseñanza relativas a la ética (educación formal y no formal, educación de adultos, formación permanente, formación de docentes, etc.) en todas sus formas y a todos los niveles (enseñanza primaria, secundaria y superior). Les corresponde, asimismo, favorecer los programas de información y difusión de los conocimientos tanto entre grupos específicos como entre el público en general. En este Artículo, se menciona expresamente la formación de los miembros de los comités de ética, vacío observado a menudo en numerosos países. Por último, el Artículo prevé que para la realización de esta tarea los Estados recurrirán a las organizaciones intergubernamentales, internacionales y regionales, y a las organizaciones no gubernamentales internacionales, regionales y nacionales.

Artículo 25: Funciones del Comité Internacional de Bioética (CIB) y del Comité Intergubernamental de Bioética (CIGB)

El Artículo 25 se refiere a la difusión de los principios enunciados en la Declaración Internacional, así como a las responsabilidades que incumben al Comité Internacional de Bioética de la UNESCO (CIB) y al Comité Intergubernamental de Bioética de la UNESCO (CIGB) en la realización de esa tarea. Se encomienda a ambos Comités que procedan conjuntamente al seguimiento y la evaluación de la aplicación de la Declaración, basándose sobre todo en los informes suministrados por los Estados y, en particular, que formulen todos los dictámenes o propuestas susceptibles de favorecer su eficacia.

Artículo 26: Actividades de seguimiento de la UNESCO

El Artículo 26 precisa que en el marco del seguimiento de la Declaración, la UNESCO adoptará todas las medidas apropiadas susceptibles de favorecer los avances de las ciencias de la vida y sus aplicaciones, respetando la dignidad humana y velando por el ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Dado que las ciencias constituyen uno de los ámbitos de competencia de la UNESCO, ninguna otra Organización está en mejores condiciones para fomentar la libertad de investigación, velando al mismo tiempo por el respeto de la dignidad humana y la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Artículo 27: Salvedad en cuanto a la interpretación: actos que vayan en contra de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana

El Artículo 27, que se inspira en el Artículo 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos18 y en el Artículo 25 de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos19, tiene por objeto impedir toda desviación de los principios enunciados en la Declaración Internacional. Ninguno de sus principios debe interpretarse independientemente de las demás disposiciones de la Declaración Internacional ni ser utilizado con fines manifiestamente contrarios a esas disposiciones.

II.4 CONSIDERACIONES SOBRE LA EXPERIENCIA INTERNACIONAL

La experiencia internacional es múltiple y variada. En este trabajo abordaremos algunos aspectos técnicos, legislativos y policiales.

II.4.1 Aspectos técnicos

En materias técnicas la experiencia es mucho más amplia y más antigua que la existente en aspectos legislativos, que es claramente reciente. Aquí, además de establecer los procedimientos más adecuados para garantizar la calidad de los exámenes, resulta imprescindible lograr acuerdos internacionales que posibiliten la colaboración.

Como es sabido, las secciones hipervariables del ADN son muchas y es necesario seleccionar sólo algunas de ellas para construir la huella. Escogido un cierto número de ellas podremos tener certeza de identidad; pero si nuestro vecino escoge otras diferentes, no podremos comparar esa información. Se hace necesario, entonces, coordinar a los diferentes países para que seleccionen los mismos marcadores. Y esta es una de las materias en que más se ha trabajado en el ámbito internacional, no existiendo aún un acuerdo total.

En un comienzo, el grupo de expertos europeos de la INTERPOL seleccionó sólo 4 marcadores para aplicar en Europa (EGA, 1)21 Sil, 1H01, y vWA); por su parte, la Red Europea de Institutos ile Ciencias Forenses (ENFSI) recomendó 7, agregando a los ya mencionados el D8S1179, D18S51 y el D3S1358. El Grupo Iberoamericano (le Trabajo de Análisis de DNA (CITAD) recomendó 6 (CSF tPO. 1H01, TPOX, D16S539, D7S820 y D13S317). En diciembre del año 2000, en una reunión celebrada en Australia, el grupo de expertos internacionales de la INTERPOL estableció el Interpol Standard Of Loci (ISSOL), que considera 7 marcadores, más el Amelogenin para el sexo (VWA; 1H01, D21SIl, FGA, DSS [179; l)3S1358, D18S51; Amelogenin), agregando, en todo caso, en su ficha técnica 16 marcadores más.

Como si este panorama no fuera lo suficientemente variado, el Consejo de Europa, en una resolución ya citada, relativa al intercambio de resultados de análisis de ADN, estableció recién el 25 de junio de 2001, que:

"Se entenderá por "Conjunto de normas europeas (European Standard Set, ESS) el conjunto de marcadores de ADN enumerados en el anexo 1" y los marcadores que allí se incluyen son los siguientes:

D351358; VWA; D8S1179; D21511; D18S51; HUMIHOl, FGA .

Se trata en todo caso, como en el mismo documento se señala, del establecimiento de "una lista mínima inicial de marcadores de ADN utilizados en los análisis forenses de ADN en los Estados miembros..

El FBI, por su parte, considera 13 marcadores para el CODIS (CSF1PO, FGA, 1H01, TPOX, VWA, D351358, D55818, D75820, D8S1179, D13S317, D165539, D18551, D21511), estimando que con 8 de ellos se logra una exclusión total.

En definitiva, como se puede apreciar, aún no existe un acuerdo internacional generalizado respecto de los SIR loci que se deben utilizar para la identificación genética de una persona. Es probable, además, que con el acelerado desarrollo de la ciencia en estas materias no se logre plenamente un acuerdo permanente, pues en cada momento van surgiendo aportes y problemas en relación con estos fragmentos, pero también con la tecnología necesaria para la realización de los exámenes correspondientes.

Existe, por otro lado, una tremenda competencia comercial entre las empresas que venden los productos necesarios para la realización de los exámenes, que elaboran verdaderos "paquetes" (kit) donde se ofrecen juntas las sustancias para analizar un determinado número de SIR loci. En nuestro país, no existiendo formalmente un banco de datos, aún no se hace necesaria la adopción definitiva de determinados marcadores, habiéndose trabajado con diferentes kit.

II.4.2 Aspectos legales

Desde el descubrimiento de la huella genética en 1985 y su casi inmediato uso en el mundo de la criminalística, no son muchos los países que han dictado normas sobre la existencia de bancos de datos genéticos de identificación criminal. Hasta fines de 1997 no eran más de cinco los países que tenían legislación al respecto; pero hoy son más de quince.

Dadas las tendencias que se manifiestan, en la actualidad es posible estimar que los próximos países que quedan por incorporarse de manera masiva sean los que poseen una tradición latina (a excepción de Francia, que fue uno de los primeros en hacerlo). Así, por ejemplo, Portugal, España e Italia en Europa, aún no tienen ese tipo de legislación Grecia, sin ser latina, tampoco la tiene, con lo que se produce una cierta situación de países mediterráneos) y en América Latina, sólo hay legislación en Puerto Rico, lo que se explica por su asociación con Estados Unidos y en Panamá, donde como se verá más adelante, la explicación no resulta muy clara. En varios de estos países, sin embargo, el tema se discute y se avanza hacia una legislación. Así, por ejemplo, en Perú existe ya un proyecto de ley sobre la materia, lo mismo ocurre en Chile y en España el CODIS del FBI se empieza a aplicar de manera restringida al interior de las policías.

Por otro lado, Estados Unidos y Canadá en América, Reino Unido, Holanda, Francia, Noruega, Bélgica, Suiza, Suecia, Alemania, Austria, Finlandia, Dinamarca, en Europa, y Australia en Oceanía, han regulado ya legalmente la existencia de un banco de datos.

A continuación se presenta un breve análisis, de los aspectos que parecen más relevantes de la legislación existente en aquellos países cuya influencia pudiera estimarse como más significativa para Chile y los países sudamericanos.

1. En Estados Unidos es quizás el primer país en donde se legisla sobre la materia. Sólo que, como Estado federado, cada uno de los Estados lo ha hecho separadamente. Entre los primeros están Colorado, que lo realizó en 1988, Arizona, California, Minnesota, Nevada y Virginia en 1989. Entre los últimos, Rhode Island y Vermont en 1998 y Lousiana en 1999. En la actualidad, todos los diferentes Estados federales poseen ya una legislación particular.

   La diversidad en el tratamiento de las materias parece ser la segunda gran característica, como se observa del análisis de las diferentes disposiciones.

   Los delitos que facultan para exigir una muestra obligatoria varían considerablemente de un Estado a otro. Algunos lo consideran para un número muy reducido, como Michigan y Arizona, que sólo lo hacen para delitos sexuales y otros, en cambio, como Virginia, para un amplio espectro de figuras penales. Sólo los delitos sexuales presentan la característica de ser considerados por todos los Estados.

   En relación con la situación de las personas a quienes se exige el examen, también se produce una dispersión. En algunos casos, se exige a condenados y en otros, también a inculpados. Similar situación se da en relación con la retroactividad de la aplicación de la ley. La mayoría de los Estados aplicó la ley con efecto retroactivo respecto de condenados. Excepcionalmente no es aplicable, como ocurre en Tennesse, Whashington, Massachusetts, Michigan, Nevada.

   Respecto de la muestra biológica, todos los Estados la mantienen después de analizada, al respecto, sólo Wisconsin ordena su destrucción.

   Las restricciones en cuanto a la información generada por los exámenes y mantenida en las bases de datos también presenta un espectro de diversidades. La mayoría de los Estados mantienen lícitas restricciones, pero otros no lo hacen. Del mismo modo, ellos sancionan la revelación no autorizada.

   Más de 40 Estados establecen los órganos específicos que deberán hacerse cargo de la recolección de las muestras, muchos de ellos señalando con detalle los lugares donde se procederá a la toma. Los exámenes mismos son efectuados por organismos públicos, generalmente laboratorios vinculados al sector policial o en laboratorios privados, previamente acreditados para ello.

   Algunos Estados sancionan penalmente al delincuente que se niega a dar la muestra y unos pocos autorizan expresamente el uso de fuerza razonable para extraería. Más de la mitad de los Estados establecen expresamente la falta de responsabilidad civil o penal por daños en la acción de extraer la sangre, cuando la persona realiza la acción de buena fe y de acuerdo con prácticas médicas aceptadas o empleando el debido cuidado como señalan algunas legislaciones.

   Un aspecto que llama la atención es que 24 Estados están autorizados para cobrar el examen de ADN que se le efectúa al delincuente, cuando éste tiene capacidad de pago. Es el propio examinado quien debe pagar cantidades que pueden llegar a los 750 dólares, aun cuando la mayoría establece como cifra tope la suma de 500, o el costo efectivo, que es menor.

   Lo anterior revela que se trata de normas que presentan múltipíes diferencias entre sí, pero que en lo operativo la mayoría ha sido integrada en el proyecto de Sistema de Indices Combinado de ADN" (Combined DNA Index System, CODIS>, coordinado por el FBI. Ello permite que no obstante existir una diversidad dc criterios respecto de los delitos, las personas, el momento, éstos cumplen ciertos requisitos técnicos que posibilitan su integración y comparación.

2. Estados Unidos

   El primer caso de utilización de pruebas genéticas en un juicio criminal en Canadá data de 1988, pero sólo es a partir de 1995 cuando es posible exigir una muestra biológica para análisis genético en investigaciones de delitos graves. El 10 de diciembre de 1998 e] gobierno federal aprobó la ley concerniente a la identificación por impronta genética, posibilitando la constitución del Banco Nacional de Datos; pero esta ley sólo entró en vigor el 30 de junio de 2000, permitiendo al organismo encargado de implernentarla el prepararse adecuadamente para ello.

   El Banco contiene esencialmente dos archivos, uno de evidencias encontradas en el lugar del delito, sobre la víctima o en sus vestimentas, y el otro concerniente a los condenados. Este último considera la posibilidad de incorporar muestras de condenados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, previa resolución de un tribunal.

   La gestión del Banco Nacional de Datos está a cargo de la Dirección General de la Gendarmería Real de Canadá, pero todos los cuerpos policiales son responsables de su poblamiento. Del mismo modo, todos tienen derecho a utilizar en la investigación criminal la información mantenida en él.

   En las consideraciones técnicas, Canadá ha adoptado el modelo norteamericano CODIS.

   Uno de los aspectos más destacados de la experiencia canadiense se concreta en septiembre de 2000, apenas empezada la implementación del banco, con el anuncio de la creación de un Comité Consultivo, encargado de examinar y orientar la aplicación de la ley y la administración del banco de datos. El Comité se crea a instancias del Senado, que lo había recomendado al aprobar la ley en 1998. Entre sus miembros hay personalidades vinculadas a la policía, al comisariato de protección de la vida privada y al propio banco de datos. Destaca la calidad académica de sus miembros, existiendo varios Ph.D., expertos en bioética, derecho, biología de poblaciones, y otros.

3. Canadá

   Siguiendo los lineamientos norteamericanos, Puerto Rico, tiene desde el 24 de julio de 1998 la ley 175, que regula la existencía de un banco de datos sobre estas materias.

   Luego de establecer en su artículo primero que esta lev se conocerá como "Ley del Banco de Datos de ADN de Puerto Rico", se "declara como política pública que los bancos de datos obtenidos por medio de los análisis de material genético, utilizando la molécula de ácido desoxirribonucleico (ADN), conocido como DNA por sus siglas en inglés, son herramientas de gran importancia en la investigación criminal’.

   El banco de datos se establece adscrito al Instituto de Ciencias Forenses de Puerto Rico, con capacidad de análisis de ADN, almacenaje y clasificación de información. Sus principales funciones son las de asistir a las agencias de seguridad públicas y proveer de información en los procedimientos criminales.

   Todo esto de manera compatible con los procedimientos establecidos por el FBI. Puede, asimismo, llevar a cabo estudios sobre marcadores genéticos de la población puertorriqueña, siempre que se elimine toda información que permita identificar a las personas.

   La legislación puertorriqueña es claramente restrictiva, en el sentido que sólo obliga a otorgaría muestra a personas convictas y por ciertos delitos específicamente indicados. La norma también limita los lugares donde se efectuarán las tomas, regula esos procedimientos, establece las normas de intercambio de información y la confidencialidad del banco de datos.

   Desde otra perspectiva, si bien claramente el banco de datos que se crea corresponde al "depósito estatal de los registros de ADN, es decir "la información del resultado final de los análisis realizados a una muestra por un laboratorio forense de ADN", el instituto de Ciencias Forenses de Puerto Rico, se encargará también cíe conservar las muestras, como se deduce de su obligación de, cuando corresponda, "devolver la muestra a la persona para que disponga de ella". De este modo, la institución que maneja el banco de datos pasa a poseer también un banco de muestras. sin que ello se establezca claramente en la ley (De hecho, la disposicion cuyo título es "Almacenamiento de las muestras, no contempla referencia alguna a ellas, pues todas las normas se refieren allí a información.

4. Puerto Rico

   La situación de Panamá, sin conocerla en detalle, y sin que estas líneas impliquen un pronunciamiento en uno u otro sentido, nos permite reflexionar sobre un aspecto diferente, pero no menos importante en esta área.

   Primero queremos destacar tres situaciones. Por un lado, Panamá legisló sobre esta materia con una prontitud llamativa —séptimo en el mundo—, pues no se trata de un país con una criminalidad especialmente grave, tampoco con un avanzado desarrollo de la medicina legal, la criminalística o la biología molecular. Tan prematura aparece esta legislación, que más de tres años después, aún la gran mayoría de los países latinoamericanos no tienen una legislación al respecto. En segundo lugar, el proyecto presenta una amplitud incomprensible, pues pretende procesar 28 mil muestras anuales durante 7 años. Y en tercero, la inexistencia de laboratorios públicos o privados capaces de implementarlo.

   El Instituto de Medicina Legal (IMEL), dependencia de la Procuraduría General de la Nación, por cierto el organismo más cercano a estas materias, ha sido cuestionado incluso como custodio de las muestras.

   Estos aspectos adquieren, especialmente ante la opinión pública panameña, una dimensión particular, cuando como resultado de esta ley se quiso privilegiar, en la suscripción del contrato de operación, que implicaba varios millones de dólares anuales, al mismo laboratorio que prestó asesoría en el proceso legislativo.

   El tema no es menor. Existiendo en América Latina una clara tendencia a irnplementar este tipo de bancos de datos, es preciso destacar la necesaria transparencia que exige un proyecto de esta naturaleza.

   La ley panameña que da vida jurídica a un banco de datos de ADN, es la número 80 de 1998. Ella, junto con regular materias también relativas a un banco de datos de identificación criminal, también aborda temas relativos a la filiación.

   En la actualidad, no obstante poseer una legislación al respecto, Panamá todavía carece de las posibilidades de implementación real de este banco de identificación criminal y todo hace pensar que aún falta algún tiempo para que logre un adecuado funcionamiento de él.

5. Panamá
6. Perú

La situación de Perú es notoriamente diferente. No existe aquí una ley que regule una situación similar, pero en marzo del año 2000, un congresista presentó un "Proyecto de ley de base y registros de datos de ADN", al que se le dio el N0 5630. Este proyecto de ley, que puede interpretarse como manifestación, en esta área de América, de una situación que en otras latitudes constituye una verdadera tendencia, puede ilustrarnos también sobre algunos aspectos importantes sobre la materia.

Lo primero que surge de su sola lectura, es que se trata de un trabajo dogmáticamente muy pobre, sin objetivos claros y aun con abiertas contradicciones. Pero, por otro lado, no hace sino confirmar que legislar sin un verdadero conocimiento de la materia, es parte de la realidad legislativa de nuestro continente.

A pesar de las deficiencias, es destacable en el proyecto el intento por explicitar los principios que lo guían, algo que, por lo demás, ya habíamos encontrado en la ley canadiense, aun cuando su descripción sea muy deficiente. Del mismo modo, también se debe destacar la incorporación en el proyecto de los aspectos presupuestarios, cuestión que no siempre se hace, y que posibilita en nuestro continente la existencia de normas meramente declarativas, imposibles de ser implementadas por no existir recursos para ello.

En otras materias, el proyecto establece un banco de datos dc ADN, el que debe ser mantenido y administrado por la Policía Nacional del Perú. Sus objetivos trascienden lo meramente penal y ello explica que, según lo establece el art. 51 en diversos números, la toma de muestras biológicas pueda recabarse de "toda persona que se encuentre cumpliendo condena en un centro carcelario o "en contra de la cual existen indicios razonables de responsabilidad"; pero también a los miembros del Ministerio Público, la Policía Nacional del Perú y las personas que soliciten permiso para portar armas, entre otras.

f) España

La identificación humana en el campo de la Medicina Legal tiene una doble orientación, por un lado la investigación criminal y por otro la investigación biológica de la paternidad o maternidad. Aunque la base del análisis es la misma, las circunstancias y planteamientos son diferentes, lo cual da lugar a una problemática ético-jurídica diferente.

Venimos refiriéndonos a las cuestiones que se presentan como problemas ético-jurídicos para destacar el conflicto entre lo regulado y las consideraciones que se pueden hacer desde un planteamiento ético para tratar de adaptar las posibilidades de la técnica a los objetivos de la legislación utilizando un camino diferente. Al mismo tiempo se pretende de este modo crear un clima de reflexión para facilitar que se adopten las medidas y normas más adecuadas a la situación actual y a las necesidades basadas en los problemas que se presentan, respetando al mismo tiempo los valores y principios básicos de la sociedad.

Como es sabido, la ciencia siempre avanza más deprisa que el derecho, esta distancia existente entre una y otro es fuente de conflictos entre ambos. Por un lado desde la ciencia no se entienden muchas de las reticencias que se ponen a los planteamientos científicos y a las propias técnicas utilizadas, el resultado se ve como algo indiscutible desde posiciones diferentes a la propia ciencia; por su parte el derecho habla del "interés de la ciencia" en uno u otro sentido, como si ella fuera parte del proceso, o de la imposición que hace al arrojar determinados "resultados incontrovertibles". La historia esta llena de ejemplos que nos demuestran lo equivocado de uno y otra.

Esta aparente discrepancia en algunas ocasiones pueden sintonizar en busca de ese objetivo común que hemos mencionado de marcado carácter social (resolución del caso), pudiendo lesionar intereses y valores individuales.

Ya afirmó Ruiz Vadillo (magistrado del Tribunal Supremo) " que la verdad no es un principio absoluto que tenga que ser investigado a cualquier precio"; en el mismo sentido Roxin manifestó que "una clarificación exhaustiva, ilimitada de los hechos penales podría suponer el peligro de lesión de muchos de los valores sociales y personales. Por ello la investigación de la verdad no es en el proceso penal un valor absoluto: antes bien, el proceso penal se haya inmerso en la jerarquía de valores éticos y jurídicos de nuestro Estado"

Los problemas ético-legales que se pueden presentar en la investigación criminal por medio del análisis del ADN están relacionados, básicamente, con dos puntos: La negativa del consentimiento por parte del sospechoso a donar una muestra con la que comparar el resultado del análisis del indicio, y la puesta en marcha de bancos de datos genéticos (BDG) para facilitar la investigación criminal.

Negativa del consentimiento para la toma de muestras del sospechoso

Los derechos recogidos en la Constitución Española que pueden lesionarse al realizar una prueba de este tipo sin el consentimiento serían:

• Derecho a la libertad de movimientos (art. 17 Constitución Española)

La Comisión Europea (D. 8278/78 de 13-12-79) se pronunció en este sentido afirmando que "la ejecución forzosa de exámenes de sangre a una persona constituye una privación de libertad, incluso en el caso de que dicha privación sea de corta duración".

El Tribunal Constitucional ha afirmado sobre este tema refiriéndose a los controles de alcoholemia, que no inciden en el derecho a la libertad.

En el caso de la investigación criminal el problema de la libertad de movimientos podría pasar a un segundo plano, ya que si existen los indicios y elementos suficientes como para plantearnos la realización de una prueba en contra de la voluntad del sospechoso, estos serán suficientes para poder establecer una privación de libertad como fase previa a la recogida de la muestra.

• Derecho a la integridad física (art. 15 Constitución Española)

Los análisis sanguíneos, de orina u otros para la determinación de la alcoholemia suponen una intervención corporal coactiva de carácter leve que, aunque afecta al derecho a la integridad física, no parece vulnerar su contenido esencial.

En el supuesto en que nos encontramos esta cuestión es una de las más delicadas. La Declaración Universal de los Derechos Humanos recoge que nadie puede sufrir una lesión en contra de su voluntad, por leve que esta sea. Esta situación ha pesado enormemente a la hora de aceptar la realización de cualquier prueba que llevara implícita la producción de una lesión. Sin embargo, para la realización del estudio del ADN en medicina legal, no es necesario partir de muestras que su toma implique la producción de lesión alguna, sino que cualquier parte orgánica puede ser útil para tal fin. Así encontramos muestras como la saliva, la toma de pelos por un cepillado,… que son suficientes y que para su recogida probablemente sea necesario menos fuerza que para la toma de la huella dactilar.

En el derecho comparado, los análisis sanguíneos suelen ser obligatorios. Tales "intervenciones corporales" han provocado una prolija jurisprudencia en los distintos Tribunales Constitucionales, cuyo común denominador ha sido reconocer la legitimidad de tales actos de investigación coactivos siempre y cuando sean absolutamente respetuosos con el principio de proporcionalidad, de tal suerte que nunca pueda entrañar riesgo a la salud para su destinatario y sea confiada su ejecución a personal sanitario.

Aunque nosotros no estamos planteando el tema de la extracción de sangre, sí resulta ilustrativo estudiar las disposiciones en relación a este tipo de análisis, ya que podemos sacar deducciones interesantes para otro tipo de muestras. La Comisión Europea de Derechos Humanos (CEDH) considera no incompatible con el artículo 2.1. de la citada comisión "una intervención tan banal como el examen de sangre…"

Interpretando el artículo 15 de la CE con el 2.1. de la CEDH, resulta que una eventual resolución judicial ordenando un análisis de sangre no sería incompatible con las exigencias del derecho a la vida y a la integridad física del sujeto afectado. De la decisión de la Comisión Europea se desprende también que el criterio a tener en cuenta en orden a determinar la incidencia de las intervenciones corporales en el derecho a la vida y a la integridad física es el de la gravedad de las consecuencias que la intervención tiene en relación con dichos bienes jurídicos: el análisis de sangre es admisible por tratarse de una "intervención banal"; otro tipo de intervenciones que no pudieran considerarse "banales", no serían admisibles, por mucha que fuera su trascendencia a los efectos del esclarecimiento de los hechos.

Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre las intervenciones corporales en el ámbito de la persecución penal en la STC 37/89 de 15 de febrero considerándolas admisibles si son ordenadas por el Juez en resolución motivada y respetan el principio de proporcionalidad, incluso a pesar de la ausencia de regulación legal al respecto. No obstante, en la citada resolución se considera atentatoria contra la dignidad humana la ejecución coactiva de la medida, cuya efectividad se conseguiría mediante la conminación con la pena prevista para el delito de desobediencia.

1. Derecho a no declarar contra si mismo (Art. 17.3 ce), a no confesarse culpable (Art. 24.2 ce) y a la presunción de inocencia (Art. 24 ce)

Los problemas planteados ante Tribunales también han sido en su gran mayoría relacionados con las pruebas alcoholimétricas. En este sentido la Audiencia Provincial (AP) de Vitoria (31-1-84) mantuvo que esas pruebas entrañaban una autoincriminación contraria a los artículos 17.3 y 24.2 de la CE, aunque finalmente se impuso la tesis sustentada entre otras por la AP de Albacete (14-3-83), la cual fue elevada a doctrina constitucional por el TC al afirmar que "… el deber de someterse a control de la alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice su contenido admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los artículos 17.3 y 24.2 de la CE".

Lo mismo puede afirmarse en cuanto a un eventual vulneración de la presunción de inocencia, entendida como derecho autónomo. También la Comisión Europea ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto: "la posibilidad ofrecida al inculpado de probar un elemento que le disculpa no equivale a establecer una presunción de culpabilidad contraria a la presunción de inocencia, puesto que, si puede parecer evidente que, siendo positivo el resultado de la prueba, puede derivarse una sentencia condenatoria, tampoco lo es menos que este mismo examen, si fuere negativo, puede exculpar al imputado" (D. 8239/78 de 4 de diciembre).

Como ha quedado recogido en las diferentes sentencias mencionadas, la mayoría de los problemas se han planteado en relación a las pruebas alcoholimétricas, existiendo una tendencia clara hacia la admisibilidad de dichas pruebas cuando se cumplan una serie de requisitos (ordenadas por el Juez motivadamente, proporcionalidad, garantías de salud para el inculpado,…). Bajo estas circunstancias su extrapolación hacia delitos más graves parece plenamente justificada, máxime si tenemos en cuenta que se trata de un delito grave que se ha cometido y que el fin de la prueba es determinar la autoría del mismo, elemento imprescindible para que realmente se pueda establecer Justicia determinando la culpabilidad y responsabilidad del autor. Por el contrario en las pruebas alcoholimétricas en la mayoría de las ocasiones sólo se trata de investigar si se ha producido un delito, el de conducción de vehículos de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, recogido en el artículo 340 bis a) 1 del CP.

Los planteamientos jurídicos pueden resolver los problemas puntuales en el ámbito de un procedimiento judicial. No obstante el tratamiento legal del tema no resuelve todas las cuestiones que suscita, pueden existir otros planteamientos que ayudan a ilustrar y complementar las teorías jurídicas clásicas que se vienen aplicando de forma casi-automática ante los diferentes casos, sin reparar en que la ciencia y la sociedad han evolucionado, sobre todo la primera, permitiendo nuevas posibilidades.

Así ocurre ante la negativa del consentimiento, recurriendo a presunciones contrarias por el hecho de negarse a la prueba, lo cual es legal, pero habría que plantearse si es ético.

El llevar a cabo una actuación dentro de los marcos legales sólo exige el que no se vulneren ninguno de los mandatos recogidos en las leyes y normativa existente, lo cual en ocasiones depende más de una política criminal que posibilita la promulgación de las leyes que de un análisis imperecedero bajo una perspectiva ética.

La posible discrepancia entre la legalidad y la moralidad de la prueba puede darse, fundamentalmente, en la realización de la prueba en sí.

Ha quedado explicado que el sometimiento a la toma de una muestra en concreto que no cause lesión alguna puede ser perfectamente lícito, salvando mediante ciertas condiciones los posibles quebrantos de determinados derechos fundamentales. A pesar de ello quedaría por analizar el posible atentado contra la dignidad de la persona que se somete a una determinada acción en contra de su voluntad.

Si analizamos esta situación desde una moral individual probablemente llegaríamos a la conclusión de que no sería ético someter al sospechoso a tales condiciones, pero si lo hacemos entendiendo al hombre como un individuo de la sociedad, y por tanto sometido al orden moral, entendido como moral social, puede verse como ético el hecho que de forma proporcional y bajo la legalidad ayude a establecer uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico del Estado, la Justicia, frente a la libertad individual.

Las garantías de proporcionalidad y legalidad, y el establecimiento de los límites de los derechos de la persona corresponde hacerlo al Juez, para lo cual valorará las circunstancias del caso y los elementos que indiquen la necesidad de llevar a cabo la toma de las muestras.

Esta situación sin duda se vería facilitada si existiera una regulación adecuada tanto en la forma (ha de ser una Ley Orgánica al regular el ejercicio de derechos fundamentales) como en el fondo (tratando las limitaciones, condiciones, tipo de muestras,…) de estas situaciones. Del mismo modo se evitarían las interpretaciones personales que en hechos de este tipo siempre conducen y despiertan cierto recelo en la sociedad.

La dignidad de la persona no se pierde simplemente porque se obre en contra de su voluntad, cuando dicha actuación tiene un determinado fin, cuando hay indicios que indican la relación del sospechoso con los hechos y la conveniencia de realizar el análisis, cuando se cumplen unas determinadas condiciones, cuando no se le somete a ninguna maniobra violenta ni degradante, cuando se cumplen unas determinadas garantías, y cuando el origen de ese consentimiento en contra no tiene ninguna justificación ni argumentación, solo el no por el no. Situaciones contrarias a la voluntad de un inculpado ocurren a diario en al práctica jurídica al someterlo a una rueda de reconocimiento, al tomarle las huellas dactilares… y no se plantea la lesión de ningún derecho.

Ahora bien, la investigación personal no podrá llevarse a efecto "en ningún caso, mediante el empleo de la fuerza física, que sería en este caso degradante e incompatible con la prohibición contenida en el Art.15 de la CE", cabe, no obstante, el compelimiento "mediante la advertencia de las consecuencias sancionadoras que pueden seguirse de su negativa, o de la valoración que de esta quepa hacer en relación con los indicios ya existentes".

No parece ético adoptar una "presunción de culpabilidad" o una valoración negativa del resultado de una prueba que no se ha hecho al no dar su consentimiento, ya que dicha actitud podría considerarse en cierto modo coactiva, manteniendo al mismo tiempo la duda en la resolución del caso, o al menos mayor grado de duda que si se hubiese realizado, lo cual, paradójicamente en contra de principios básicos, no actúa a favor del reo.

Gracias a la tecnología del ADN no creemos que sea necesario llegar a situaciones como las anteriormente referidas, ya que las muestras necesarias pueden obtenerse sin ningún medio coactivo o de fuerza física. No obstante, si el inculpado niega su colaboración habría que valorar si el Juez tendría que determinar que pasase a una situación que nos proporcionara indicios para estudiar el ADN a partir de las siguientes posibilidades:

Toma de muestras indirectamente a partir de pelos, cepillos de dientes, sábanas, boquillas de cigarrillos, orina,… obtenidos en la celda de la prisión en condiciones de garantía. Es de suponer que el planteamiento de la prueba se hace cuando hay indicios u otros elementos que indican la posible relación del sospechoso con los hechos. En cualquier caso habrá que adaptar las medidas a tomar al grado de vinculación entre el individuo y lo ocurrido.

Obtener el perfil genético indirectamente por medio de la toma de muestras a familiares del sospechoso con el consentimiento oportuno de cada uno de los miembros implicados.

Utilización de otras muestras procedentes de fuentes distintas a la investigación criminal, fundamentalmente nos referimos a las muestras clínicas, (anatomía patológica, donación de sangre, esperma,…)

En relación con los planteamientos anteriores nos encontramos con que, cada vez con más frecuencia, se está procediendo a la toma de muestras a toda la población de lugares relativamente reducidos donde ha ocurrido un crimen, bajo la consideración de que el criminal debe estar entre los habitantes de la población o zona. Esta medida que es perfectamente lícita siempre que obre el consentimiento de cada uno de ellos, debe entenderse como un acto de solidaridad y de colaboración ciudadana con la Justicia, pero no debe extrapolarse a una obligación legal y aplicar sobre la negativa del consentimiento de cualquier ciudadano una presunción contraria a la de inocencia.

Bancos de Datos Genéticos

Con esta denominación y con otras similares (bases de datos genéticos, bases de datos biológicos,…) Se hace referencia al archivo sistemático de material genético o muestras biológicas de determinados grupos de población para ser analizadas en determinadas circunstancias.

Nos referiremos a ellos de modo general como BANCOS DE DATOS GENÉTICOS (BDG), los cuales se pueden dividir en varias categorías, dependiendo del grupo de personas que abarque.

Generales judiciales: personas desaparecidas. Criminales: convictos. Sospechosos. Victimas. Indicios obtenidos del lugar de los hechos pertenecientes a personas no identificadas.

Aunque resulta obvio y evidente, no debemos olvidar que un grupo de personas es la suma de individuos y que debemos tratar de mantener sus derecho individualmente.

En el momento actual existen múltiples problemas de tipo técnico, científico, económico y social para llevar a cabo un proyecto de banco genético general para toda la población, por lo que no se plantea su elaboración, aunque sí estamos en condiciones de empezar a debatir sobre el tema.

En todos los casos se aprecia un beneficio en la realización de este tipo de bancos, desde el punto de vista social se ha planteado la conveniencia de proceder al archivo de estas muestras en determinados individuos con vistas a evitar un daño a la sociedad, concretamente la discusión se ha centrado en los casos criminales, hablando de la necesidad de proceder al archivo de todos los criminales autores de delitos graves, limitándolas en principio al homicidio y a las agresiones sexuales.

Las decisiones han variado según los países, y en la actualidad los dos únicos que tienen una base de datos genética de utilización rutinaria en los casos prácticos son Estados Unidos y Gran Bretaña. El primero de ellos sólo archiva el perfil de los criminales que han sido juzgados y condenados por agresiones sexuales, decidiendo instaurar este tipo de archivo debido fundamentalmente a la existencia de los denominados "violadores en serie" tendentes a repetir el mismo tipo de conductas y a las limitaciones para combatirlos, sobre todo por la movilidad y la diferente jurisdicción entre los distintos estados.

En el Reino Unido se ha ido más allá y se procede al archivo de las muestras biológicas de todas aquellas personas que se han visto envueltas en un hecho delictivo.

En España no es posible llevar a cabo un proyecto de este tipo debido a la falta de un marco legal apropiado para su realización, especialmente por las posibles consecuencias negativas que del mal uso de los mismos se pudiera hacer. Sin embargo, diferentes reuniones científicas y comités de expertos han llegado a la conclusión de la conveniencia de contar con estos instrumentos frente a determinados delitos, especialmente en una época en la que la sofisticación de medios y la "especialización" criminal en determinados delitos hace extremadamente difícil la resolución de estos casos. Los delitos en los que ha habido unanimidad para la creación de bancos de datos genéticos han sido las agresiones sexuales, por lo que es de suponer que en un tiempo no muy lejano, una vez que se haya regulado adecuadamente el procedimiento y uso, se comience su instauración.

Las principales críticas de los opositores a este tipo de medidas no parten de la conveniencia o no como instrumento para combatir la criminalidad, ni van dirigidas contra las teóricas escasas ventajas que supondrían, ni siquiera se plantea en términos de costes económicos frente a los beneficios esperados. El problema que destacan es la posibilidad de obtener una información no relacionada con la investigación criminal que afecte a la intimidad y privacidad de las personas. Esta actitud clásica, pero especialmente arraigada en nuestra sociedad de finales de siglo de miedo a "estar fichados", comparando cualquier iniciativa en este sentido con los mecanismos de control político utilizados en determinados países por regímenes políticos muy concretos, no deja de ser un fantasma que causa temor por ser desconocido y por imaginarlo especialmente deformado.

La identificación médico-legal a través del análisis del ADN se realiza sobre regiones no codificantes del genoma, es decir, aquellas que no contienen información alguna sobre las características fenotípicas de las personas. Es decir, que por medio del análisis forense del ADN no se puede saber sin un individuo es rubio, alto, gordo,… ni conocer si va a sufrir alguna enfermedad o si tiene tendencia a padecer determinados tipos de patologías, ya que el ADN no codificante no contiene esa información. Es cierto que si disponemos un archivo con material biológico (sangre o saliva) la muestra podría destinarse a otro tipo de análisis, diferente a la identificación médico-legal, pero también es cierto que las muestras archivadas en esas bases de datos, al margen de las garantías que el sistema de cada país disponga para evitar el mal uso, no podrán ser utilizadas en otros estudios clínicos por la cantidad de material (que es mínima, suficiente para el estudio forense, pero difícilmente para un análisis clínico) y por las condiciones y características del mismo, ya que este se guardan en forma de manchas secas, con lo cual la calidad del ADN se verá afectada.

Al margen de lo anterior, los requerimientos técnicos necesarios para llevar a cabo este tipo de análisis y el valor relativo que se puede obtener de la información conseguida, nos indican que las reticencias se asientan más en planteamientos temerosos basados en los fantasmas del pasado que en un análisis crítico y realista de la situación actual.

II.4.3 Aspectos Policiales

Como hemos señalado, desde 1988 aproximadamente se empezaron a utilizar los exámenes de identificación por ADN en el ámbito policial. Dentro de la experiencia policial internacional, destacan dos organismos. El FBI, que desde finales de los 80 viene trabajando sobre esta materia y la Organización Internacional de Policía Criminal, INTERPOL, que lo empezó a hacer algunos años más tarde.

1. El FBI empezó tempranamente a realizar trabajos en materia de identificación por ADN, encontrándose al poco tiempo con la existencia de diferentes sistemas (índices), algunos de carácter local y otros estatales, que no resultaban plenamente compatibles entre sí.

   De este modo, el FBI ha privilegiado dos grandes áreas íntimamente ligadas. Por un lado, el trabajo de exámenes de laboratorio y, por otro, la coordinación de bancos de datos.

   En relación con el primer aspecto, el FBI ha instalado el que seguramente es el más importante laboratorio de exámenes de ADN en materia forense. El Laboratorio de Identificación por ADN de las Fuerzas Armadas norteamericanas, AFDIL, posee una mayor capacidad y especialización en el ámbito de exámenes de ADN mitocondrial. Ampliamente utilizado en la identificación de restos humanos muy antiguos, cuyo ADN nuclear se encuentra degradado, la labor que allí se desarrolla dice relación preferentemente con procesos de identificación de soldados desaparecidos hace varias décadas, especialmente durante las guerras de Vietnam y Corea. Además, a partir de la experiencia allí obtenida, se han ido estableciendo los requisitos de garantía mínimos exigibles en el área forense, que permiten asegurar la capacidad del laboratorio, así como la calidad y la integridad de los datos. Es así como el FBI, en dos diferentes documentos, estableció estándares para los laboratorios de prueba de ADN de las evidencias y estándares para los laboratorios de prueba de ADN referidos a los condenados. Estas normas adquieren especial importancia, considerando que en Estados Unidos son decenas de laboratorios, públicos o privados, los que realizan este tipo de pericias, y generan información que más tarde vía local se va a integrar al sistema nacional.

   Pero sin duda lo que hoy identifica más al FBI en materia de ADN es el Combined DNA Index Sistem (CODIS).

   Resultado de la diversidad de procesos y legislaciones, en 1990 comenzó un proyecto experimental en 14 Estados norteamericanos. Se trataba de establecer un sistema capaz de coordinar los diferentes modelos que se estaban implementando, fijando estándares, procedimientos, mecanismos de almacenaje de la información, etc. Cuatro años más tarde, en 1994 se formalizó legalmente la autoridad de FBI para establecer un sistema combinado de índices de ADN. En octubre de 1998 se pone en ejecución plena el CODIS, un sistema combinado con tres niveles jerárquicos, local (LDIS), estatal (SDIS) y nacional (NDiS), el componente final del programa.

   En la actualidad, el CODIS funciona como una hábil combinación de biotecnología y computación.

   Sobre la base de la información recabada del análisis de los 13 STR loci ya indicados, un poderoso sistema informático almacena los datos en dos grandes índices, el forense (Forensic índex) y el de delincuentes (Offender índex). En el primero, se registran los perfiles de ADN obtenidos de las evidencias retiradas de la escena del crimen y en el segundo, los perfiles de los individuos, aquellos condenados o también imputados según la legislación de cada Estado. A comienzos de febrero de 2002, los perfiles forenses investigables en NDIS eran 25.164 y los de delincuentes, también en NDIS eran 686.867.

   En octubre de 2001, 37 Estados norteamericanos participaban del NDIS. No lo hacen Idaho, Montana, Dakota del Sur, Oklahoma, Iowa, Louisiana, Mississippi, Tennesse, Alabama, Delaware, Rhode Island, New Hampshire y Hawai.

   El CODIS se aplica también fuera de Estados Unidos, en países como Suecia, Canadá o Puerto Rico.

   En España tiene en la actualidad una aplicación aún parcial, por no existir una legislación nacional que regule la existencia de bancos de datos sobre la materia.

   En Chile también se ha adoptado el CODIS como referencia a los análisis forenses de ADN.

2. FBI
3. INTERPOL

Sin perjuicio de la labor que se venía desarrollando a nivel policial en cada país, fue recién en la Conferencia Regional Europea de INTERPOL, celebrada en Varsovia en mayo de 1996, que se planteó formalmente en la INTERPOL, el tema de los exámenes de ADN y de los bancos de datos asociados.

INTERPOL, organismo que remonta sus orígenes a una fecha anterior al Primer Congreso Internacional de Policía Judicial de 1914, tiene como objetivos centrales conseguir y desarrollar la mas amplia asistencia recíproca entre autoridades de la policía criminal, dentro del respeto a la Declaración de Derechos Humanos y en el marco de las leyes de los diferentes países. Consecuente con este objetivo, en 1996 se plantea la necesidad de promover entre los distintos Estados partes, una buena práctica en el uso dc los exámenes de ADN.

Como consecuencia de estas ideas, se constituyó el mismo año un grupo de expertos, integrado por representantes de Bélgica, República Checa, Alemania, Hungría, Italia, Países Bajos, Noruega, Eslovaquia, España y el Reino Unido. El grupo sesionó con posterioridad en enero, junio y octubre del año siguiente y ya la cuarta reunión, en enero de 1998, estuvo íntegramente dedicada a confeccionar el informe final. Dicho reporte fue presentado a la 67 sesión de la Asamblea General realizada en El Cairo en octubre de 1998. En enero de 1999 se integran al trabajo de sesiones representantes de otros continentes. Este grupo de origen europeo, decide invitar a todos los países pertenecientes a la INTERPOL a una primera conferencia sobre el uso de ADN, en noviembre de 1999. Concurren a esta conferencia 119 delegados de 47 naciones diferentes.

Como sucesor del grupo de expertos europeos se constituye el ‘INTERPOL DNA Profile Monitoring Expert Group’ (DNA MEG) , que elabora las principales recomendaciones.

En la actualidad, INTERPOL ha realizado ya dos reuniones a nivel mundial destinadas a promover el uso de exámenes de ADN en la investigación criminal, así como el intercambio de información y experiencias sobre la materia. Nuestro país, a través de la delegación de la Oficina Central Nacional (OCN INTERPOL) estuvo presente en la última reunión.

En este trabajo se entregan más adelante las directrices sugeridas por INTERPOL para el manejo pericial de las muestras en el sitio de los hechos, y el cuidado de la calidad y custodia de las muestras.