Indice1. Impedimentos matrimoniales. 2. Impedimentos relativos 3. Institutas 4. Papiniano
1. Impedimentos matrimoniales.
Gayo.Institutas. I-58 A 63. Remisiones y comentarios. Gayo, en I.58 comienza por advertir que en ciertos supuestos, explicados a posteriori, no es dable contraér nupcias, o sea que respecto de dichos supuestos el Derecho Romano ha erigido los llamados "impedimentos nupciales o matrimoniales" los cuales han sido clasificados en: absolutos y relativos.
Lo antedicho comienza, textualmente, así: (58) Sin embargo, no nos está permitido tomar por "uxor" a toda clase de mujeres; en efecto, hay algunas personas con las cuales debemos abstenernos de contraer nupcias. (Comentario)-Los obstáculos de los que habla Gayo reciben en la doctrina el nombre de IMPEDIMENTOS, los cuales se pueden clasificar en: 1=ABSOLUTOS: así: a) El de ligamen, o sea estar ya casado. Aquí, remite a I. Libro1. Titulo 10, específicamente: al punto 6. Pero comenzamos con lo dispuesto en general en relación al mencionado Título: Título-10.Más contraen entre sí justas nupcias los ciudadanos Romanos que se unen según los preceptos de las leyes, siendo púberos los varones y núbiles las mujeres, ya sean padres de familia, ya hijos de familia, con tal que, sin embargo, los hijos de familia tengan también el consentimiento de los padres bajo cuya potestad están. Pues que esto debe hacerse lo aconsejan así el derecho civil como el natural , de tal manera que deba preceder el consentimiento del padre .por lo que se preguntó si la hijastra del loco podía casarse, ó el hijo del loco pomar esposa; y como respecto del hijo había varias opciones, vino nuestra decisión por la cual se permitió que también pudiese el hijo del loco unirse en matrimonio aún sin la intervención del padre, en la forma expresada en nuestra constitución.
a) Impedimento de ligamen. (absoluto) Tiene lugar cuando se han contraído nupcias y las mismas no han sido disueltas legalmente. La relación matrimonial constituida en primer término impide, en forma absoluta, la constitución de nuevo matrimonio. Los supuestos que comprende éste impedimento se infieren de los siguientes puntos: Punto: 6). Por respeto á la fidelidad es también necesario abstenerse de ciertas nupcias. Así, por ejemplo, no es lícito casarse con la hijastra o con la nuera, por que ambas están en el lugar de hijas: lo que deberá entenderse, si fuera tu nuera ó tu hijastra; pues si es todavía nuera, esto es, si aun está casada con tu hijo, no podrás además por otra razón casarte con ella, porque la misma no puede estar casada con dos; y del mismo modo, si aun es tu hijastra, esto es, si su madre esta casada contigo, tampoco podes tomarla por esposa, porque no es lícito tener al mismo tiempo dos mujeres. Punto: 7). Está igualmente prohibido casarse con su suegra o con su madrastra, porque se halla en el lugar de madre. Lo que también procede después de disuelta la afinidad, pues en otro caso, si aun es tu madrastra, esto es, si todavía está casada con tu padre, por el derecho común te está prohibido casarte con ella, porque la misma no puede hallarse casada con dos ; y de igual manera, su aun es tu suegra, esto es , si su hijo está casado todavía contigo, también son imposibles las nupcias porque no puedes tener dos mujeres. b) O el haber celebrado voto de castidad, así las vestales o en la Roma Cristiana, por el nombre sagrado Aquí, remite a las Novelas que explican claramente a que se refiere el impedimento mencionado en el pto.b) relativo a los clérigos, extensible a las diaconizas (monjas). También explican que sucede en el supuesto de incumplir el mandato. Dicen:
Titulo-5. Punto: 8) Mas si alguno de los que hacen profesión de vida monástica mereció la ordenación de clérigo, permanezca también conservando en pura la manera de vivir. Mas si abusara de haber sido hecho clérigo, y presumiera contraer nupcias, hallándose ciertamente constituido entre los clérigos en grado tal que le permita casarse(nos referimos á los lectores, porque á todos los demás les prohibimos en absoluto las nupcias á las sagradas reglas ó contener concubinas, ó pasar lujuriosamente la vida), sea de todos modos excluidos del clero, con el que confunde su primera manera de ser y la vida solitaria, y sea simple particular en lo sucesivo, sin que aspire á ingresar ciertamente en la milicia o en otro oficio, á no ser que quisiere quedar sujeto á las penas antes señaladas por nosotros, pero viviendo él reducido á sí mismo, y reconociendo cuan grande satisfacción habrá de dar por esto a Dios grande.
Titulo –6. Punto: 6) Así, pues, queremos que cuanto por nosotros se ha dicho respecto a los venerables clérigos se observe también con relación a las diaconizas, amantes de Dios, de suerte que no sea creadas tales sin examen, sino que en primer lugar tengan edad, ni corta, ni plena, ni propensa por ello para pecar, y se hallen en edad media, teniendo según las divinas reglas cerca de cincuenta años, y obtengan de éste modo la sagrada ordenación, ó siendo vírgenes, ó habiendo sido mujeres de un solo marido. Porque no les permitimos ni á las que contrajeron segundas nupcias, ni á los que llevan una vida, no decimos reprensible, pero ni de ningún modo sospechosa, que entran en le sagrado ministerio, y sea auxiliar en los adorable bautismos, y estén presentes á otros arcanos, que por ellos se ejecuten según ritual en los venerables ministerio. Pero si sobreviniera alguna necesidad, y aconteciere que fuese ordenado diaconiza una menos de la edad que hemos dicho, sea lícito ordenarla en laguna venerable casa de ascentas, y que habite en ella a fin de que no se halle mezcla con varones, ni habite á su arbitrio, sino que tenga por la muchedumbre allí reunida buen testimonio de vida recogida y moderada. Más queremos también que las mismas diaconizas, que son presentadas para la ordenación, ora, viudas, ora vírgenes, o de los que llaman queridos, (porque utilizando tales nombres abruman sus vidas con maligna sospecha), sino que habiten ó sola , ó únicamente con sus padres e hijos, o hermanos verdaderos, o en unión de aquellos respecto de los que , si alguno se atreviere a sospechar algún cos a mala, será él mismo considerado al mismo tiempo nocivo y quizá impio. Y si se dijera alguna cosa tal de alguna de ellas, que quiere ingresar en el orden de las diaconisas ,porque estuviere unida a alguno con apariencia ciertamente de buena denominación, pero de mala sospecha no es conveniente que semejante mujer sea en modo alguno llevad a la ordenación de las diaconizas. Porque aunque ella sido ordenada, y hubiere hecho alguna cosas semejante, y estuviere unida á alguno con el susodicho nombre ó apariencia, perderá ciertamente el diaconato, y tanto ella como él quedaran sujetos a ésta ley y á las demás, que castigan a los corruptores. Más es conveniente que todas las que son ordenas venerables diaconizas, sea amonestados al tiempo de la ordenación, y oigan los preceptos de los sagrados mandatos en presencia de los demás, que ya de antes son venerables diaconizas, a fin de que también ellas tengan el temor de Dios y la confianza inherente a los sagrados mandatos, pero abriguen el temor y se avergüencen de perder el sagrado orden, sabiendo que si cubriéndose de vergüenza hubieren pretendido la ordenación, ó si abandonando el sagrado ministerio hubieren contraído nupcias, ó hubieren elegido vida de todo punto diferente, quedaran ellos mismos ciertamente sujetos á la pena de muerte, y se aplicará sus bienes á la santísimas iglesia ó á los monasterios en que están. Más los que se hubieren atrevido ó á tomarlas por mujeres, ó a corromperlas, quedaran también á la verdad sujetos á la pena de muerte, pero sus bienes serán aplicados al fisco. Porque si en las leyes de los antiguos les corresponda la pena de muerte a las vírgenes que eran requeridas por el error de ellos, habiendo sido corrompidas, ¿cómo no la determinaremos con más razón respecto a las que son para los que son planificados por Dios, nosotros que queremos que se conserve muy escrupulosamente por las venerables diaconizas la castidad que es muy principalmente ornato de las mujeres, pero que guarden lo que es decoroso para la naturaleza, y conserven lo que se debe al sacerdocio. 2= Relativos: Tienen lugar cuando nos impiden casarnos con una o varias personas del otro sexo; por ej. : a) por razón de parentesco.
a) Por parentesco: En Gayo 59 se explica el mencionado impedimento, textualmente, de la siguiente manera: (59) Así, no pueden contraer nupcias ni existe el "conubium" entre aquellas personas que están la una respecto de la otra en las relaciones de descendencia o ascendencia como, por ejemplo, entre padre e hija, entre madre e hijo, entre abuelo y nieta; y si tales personas se unieran entre sí, se dice que han contraído nupcias nefastas(nefarias) e incestuosas. Y tampoco es esto así que aún siendo la adopción el origen del parentesco entre ascendientes y descendientes, los interesados no pueden casarse entre sí y el impedimento subsiste aún después de disuelta la adopción: así, yo no podría casarme con la mujer que ha comenzado a ocupar por adopción, -a mi respecto- el lugar de hija o de nieta aún cuando la emanciparan. (Comentario) -Aquí se trata de impedimento de CONSANGUINIDAD, el cual está prohibido en la línea recta "usque ad infinitum" (*hasta el infinito o infinitamente) Aquí remite a I.10, específicamente al punto detallado, textualmente, a continuación:
Titulo -10. Punto:1). Pero no nos es lícito casarnos con todas las mujeres, pues hay que abstenerse de las nupcias de algunas. En efecto están aquellas personas que entre sí ocupan el lugar de padres o de hijos, no pueden contraer nupcias, como entre padres e hijos, ó entre abuelo y nieta, ó madre e hijo, ó abuela y nieto, y así hasta en lo infinito: y si tales personas se hubiesen unidos entre sí, se dicen que han contraídos nupcias criminales e incestuosa. Y de tal modo es esto así, que aún cuando por la adopción hayan comenzado ha estar respectivamente en la situación de padres o de hijos no puedan unirse entre sí el matrimonio, de suerte que, aunque disuelta la adopción, subsista la misma prohibición. Así, pues, no podrás tomar por esposa, aunque la hubieren emancipado á la que por adopción comenzó a ser para ti hija o nieta. Además, indica que sucede en caso de no cumplir con dicho mandato diciendo: y en caso de realizarse estas "nefarias et incestas nupcias" , se dice cometer "incestum" (*incesto) A fin de clarificar más aun el punto, remite al Titulo 39 del Digesto que, textualmente, indica lo siguiente:
Digesto –23 Titulo 2: Capitulo: 39. I).No puedo tomar por mujer a la biznieta de mi hermano, porque estoy para ella en lugar de ascendiente. Punto: 1). Si alguno hubiese tomado mujer entre por los que las costumbre nos esta prohibido tomarla se dice que comete incesto. Aclara Gayo que: -La consanguinidad no es computada solamente en relación al matrimonio sino también la proveniente de relaciones extramatrimoniales, sean éstas "esporádicas"- y a fin de explicar lo antedicho remite también al Digesto 23.2, a los siguientes puntos, que textualmente dicen:
Capitulo: 54. Y nada importa, que la cognación provenga o no, de legítimas nupcias, porque también le está vedado a uno tomar por mujer a la hermana nacida del vulgo.
Capitulo:14 El hijo adoptivo, si se emancipara, no puede tomar por mujer á la que fue la mujer de su padre adoptivo, porque tiene la condición de madrastra. Punto: 2).También se han de tener en cuenta en éste derecho las cognaciones serviles, así pues, el manumitido no tomará por mujer á su madre, y el mismo derecho rige también respecto a su hermana; y al hija de su hermana. Lo mismo por el contrario se ha de decir para que el padre no pueda casarse con la hija, si hubieran sido manumitidos de la servidumbre, aunque se dude que el sea su padre. De aquí que el padre natural no puede tomar por mujer a la hija habida del vulgo, porque al contraerse los matrimonios se ha de atender al derecho natural y al pudor, y es contra el pudor, que tome por mujer a su hija. Punto: 3).Pero lo mismo que se ha establecido en las cogniciones de los esclavos, se ha de observar también en las afinidades de los mismos, por ejemplo, para que yo no pueda tomar por mujer, cual si fuere mi madrastra, a la que hubiere estado en contubernio con mi padre, y por el contrario, para que el padre no tome por mujer, cual si fuese su nuera, a la que hubiere estado en contubernio con su hijo, e igualmente, a la madre de la que alguno tuvo en servidumbre por mujer, cual si fuera su suegra, porque, si se entiende que hay cognición entre los esclavos ¿ porque no se entenderá que también hay afinidad?. Pero tratándose de cosa dudosa es más acertado y prudente abstenerse de semejantes nupcias. En G.60 se sigue refiriendo a los impedimentos matrimoniales por parentesco pero ya no en línea recta sino colateral y a fin de explicarlo remite a Institutas Titulo 1 Capitulo 10 Punto 2. Así dice: (60)También existen prohibiciones, aunque menores, entre las personas unidas por la vía colateral.
Titulo –1 Capítulo:10 Punto:2). También respecto á las personas que se unen procediendo de un grado transversalmente de parentesco, hay cierta análoga prohibición, pero no tanto. Se hallan, pues, en verdad prohibidas las nupcias entre el hermano y la hermana; ya hubieren nacido de un mismo padre y de una misma madre, ya de uno de ellos. Mas si alguna hubiera comenzado por la adopción a ser para ti hermana, es verdad que mientras dura la adopción, no pueden existir nupcias entre tú y ella; pero cuando por la emancipación se haya disuelto la adopción, podrás tomarla por esposa; más si tú estuvieres emancipado, no hay ningún impedimento para las nupcias. Y así, es constante, que si alguno quisiera adoptar a su yerno, debe emancipar antes á su hija; y que si quisiese adoptar á su nuera, deberá emancipar primeramente á su hijo. (Comentario)-Mientras que para contar los grados de parentesco en la línea recta donde los unos van engendrando a los otros directamente, se asciende o se desciende siguiendo el orden sucesivo de procreación, para contar los grados en línea colateral primero hay que ascender al tronco común y luego descender. Así, por ejemplo: el hermano está en segundo grado, ya que el tronco común es el padre (primer grado) y luego el descendiente de dicho tronco otro grado ( segundo grado) para hallar al hermano. En el caso de los primos, el tronco común es el abuelo (segundo grado), y como luego se debe descender dos, para hallar a los primos, éstos están en cuarto grado.(D.38,10,1). En G.61 se sigue haciendo referencia al impedimento que venimos explicando en último termino. Textualmente dice: (61) Así, las nupcias están prohibidas entre hermano y hermana, ya séa que hayan nacido del mismo padre y de la misma madre, o sólo de uno de ellos. Si una mujer ha comenzado a ser mi hermana adoptiva, en tanto dure la adopción, entre ella y yo no pueden tener lugar las nupcias, pero si la adopción fuera absuelta por emancipación, entonces sí puedo tomarla por "uxor"; lo mismo ocurre si yo mismo fuera emancipado, ningún impedimento habrá para las nupcias. A fin de clarificar y fundamentar lo antedicho dice que: En Inst. I,10,2 (id. Dig. Gayo, 23,2,17,1) se agrega:
Capitulo 17: La fraternidad adquirida por la adopción impide las nupcias mientras subsiste la adopción; y por lo tanto, podré tomar por mujer a la que mi padre adoptó y emancipó, é igualmente, si habiendo sido yo emancipado el la hubiere retenido en su potestad, podremos unirnos en matrimonio. Punto: 1)."Es pues constante que si alguien quiere adoptar a su yerno, debe estar emancipando a su hija: y si alguno quiere adoptar a su nuera, debe primero emancipar a su hijo". G.62 hace referencias a una "aparente" excepción al impedimento que venimos estudiando. Dice: (62) Es lícito tomar por mujer a la hija de tu hermano, uso que se introdujo por primera vez cuando el divino Claudio tomó por mujer a Agripina, hija de su hermano. Pero no es lícito tomar por mujer a la hija de una hermana: así está dicho en las constituciones imperiales. Decimos "aparente" en virtud de lo que se explica en el comentario a G.62 que dice lo siguiente: (Comentario) -Según cuentan Suetonio y Tácito Claudio debido a la mala suerte corrida en sus cuatro anteriores matrimonios, juró ante los pretorianos permanecer célibe. Pero seducido por Agripina, hija de su hermano Germánico, sobornó a los senadores quienes en la primera sesión propusieron incitarse a casarse con ella bajo pretexto que dicha unión era esencial para el Imperio, y de dar así facultades a los demás ciudadanos para contraer iguales nupcias. Pero lo único permitido era, como lo dice Gayo en el texto, el casamiento a semejanza del contraído por Claudio, esto es del tío con la sobrina, pero no el del sobrino con la tía. Por ejemplo suyo fue seguido solo, según dice Suetunio, por un liberto y un Centurión. Según los relatos citados, se trato de una decisión del senado, es decir de un senadoconsulto. No sabemos a que constituciones imperiales se refiere Gayo. Ya en I, 9, 3 la prohibición inicial figura de nuevo, ya que con anterioridad la permisión de Claudio había sido suprimida. Ello ocurre con una constitución de Constancio y Constante, incluso con la sanción de la pena capital para quienes no observen el impedimento si bien algunos, piensan que dicha "capitalis poena" no sería la muerte sino la "deportatio". Luego, Arcadio y Onorio mitigaron ésta pena. Aquí remite a I. I,10,3. Nosotros remitimos al pto b.) de la pág. 7 del presente trabajo, donde se halla textualmente transcripta tal remisión. En G.63 continúa con el punto que venimos detallando en último término de la siguiente manera: (63) Tampoco es lícito casarse con la tía carnal, paterna o materna. Igualmente me está prohibido contraér nupcias con quien en otro tiempo fue mi suegra o mi nuera o mi hijastra o mi madrastra. Y decimos "en otro tiempo" porque si aun subsisten las nupcias a las cuales se debe aquél parentesco, entonces es por otra razón que no puedo casarme, ya que una mujer no puede, al mismo tiempo, estar casada con dos maridos, ni un varón tener al mismo tiempo dos "uxores". (Comentario) a) Respecto del impedimento entre "tíos y sobrinos", Heineccio habla así : "Tamaño parentesco creyeron los antiguos que había con éstas personas, que la llamaron THII y THIAE, como si dijésemos divinos y divinas, y las consideron tan santas y venerables para nosotras, como nuestros padres. Simplicio en un comentario dice a éste propósito: Antiquiores leges ita venerate suntparentes, ut deos esos appeliare no appellare no dubitarint. sed quam vis, in hoc divinam excellentiam veriti patres dii appellari desierint, fratres tamen patrum et sorores graeci adhuc thios qs. divinos divinas que adpellant ut demonstrent quam rationem parentum adversus liberos esse existimarent. Y así pareciendo santas y vulnerables éstas personas, no es de extrañar que las leyes divinas y humanas prohibiesen que se contrajese matrimonio entre ellas. b) Gayo (Dig. 23,2,17,2) agrega: " También se nos prohibe tomar por mujer a la tía paterna y a la materna, así como también a la hermana del abuelo y a la de la abuela, aunque la hermana del abuelo o de la abuela estén en cuarto grado. Pero se nos prohíbe ciertamente tomar por mujer a la tía paterna, y a la hermana del abuelo, aunque estén ligados con nosotros por adopción". Lo mismo se afirma en Inst. I,10,3. "No es lícito tomar por esposa á la hija del hermano o de la hermana y tampoco puede casarse nadie con la nieta del hermano o de la hermana, aunque estén en el cuarto grado, pues, cuando no es lícito casarse con la hija de uno, tampoco lo es con su nieta. Pero no verás que se te impida tomar como esposa a la hija de la mujer que adoptó tu padre, porque no está unida a ti ni por el IUS NATURALE ni por el IUS CIVILE". c) Los primos que están en cuarto grado de parentesco colateral, se pueden casar. Aquí remite a I. 1,10 Punto: 4). Más los hijos de dos hermanos o hermanas, o de hermano y hermana, no pueden unirse. Punto: 5). Del mismo modo, tampoco es lícito casarse con la tía paterna, aunque sea adoptiva ni con la materna, porque se hallan en el lugar de ascendientes. Por cuya razón es verdad, que está también prohibido tomar por esposa a la tía segunda, ya sea paterna o materna.
Y dice: Es interesante acotar que según un párrafo de Tito Livio hacia el año 241-229 a.C., el patricio Cloelio provocó el levantamiento de la plebe al casarse con una prima de un grado más cercano al sétimo de cognición. Pero ya la prohibición entre primos carnales parece haber desaparecido antes del fin de la República. Lugo, fueron prohibidas éstas nupcias en la segunda mitad del siglo IV d.C., según parece a instigación del obispo San Ambrosio. Pero dicha prohibición fue luego levantada, según lo demuestra una constitución de los emperadores Arcario y Onorio, lo cual fue seguido por Justiniano, según vimos al comienzo. d) Gayo se refiere en el párrafo, después de la primera frase, al "impedimento de afinidad". Modestino (Dig. 38,10,4,3) define a los " afines " ( AFFINES, ADFINE) diciendo que "son los cognados del matrimonio y de la mujer, llamados así, porque por las nupcias se únen dos cognaciones que son entre sí deversas, y la una se aproxima al "fin" de la otra cognación; porque la causa de unirse la afinidad proviene de las nupcias". Son pues, los casos:
- del suegro con la nuera;
- de la suegra con el yerno;
- de la madrastra con el hijastro;
- del padrastro con la hijastra
En cuanto a la remisión que hace en el punto d), textualmente establece:
Digesto.38, titulo10: Capitulo: 4. Más, en cuanto a nuestro derecho atañe, nadie pasa fácilmente del séptimo grado, cuando de la cognación natural se trata, porque la naturaleza de las cosas no consiente de ordinario que haya vida de cognados más allá de éste grado. Punto:3). Más como también hay algunos derechos entre los afines ¿es acaso ajeno á éste lugar tratar aunque brevemente de los afines?. A fines son los cognados del marido y de la mujer, llamados así, porque por las nupcias se unen dos cognaciones que son entre sí diversas, y la una se aproxima al fin de la otra cognación; porque la causa de unirse la afinidad proviene de las nupcias. Punto:4). Los nombres de ellos son éstos : suegro, suegra, yerno, nuera, madrastra, padrastro, hijastro, hijastra. Punto:5).La afinidad no tiene grado alguno (*por sus características no reconoce grado éste parentesco) El pto d) continúa del siguiente modo: Según el texto de Papiniano (Dig.12,71,5,1) quien contraía éste impedimento comete incesto, según el "ius gentium". Para Cicerón éstas nupcias son reprochables, pero más bien habla desde el punto moral y no jurídico. Recién para el comienzo del Principado, se habla de un impedimento por afinidad del "ius civile". Así, Paulo (Dig.23,2,14,4): "Item eius matrem, quam sponsam habui, non posse me uxorem ducere, Augustus interpretatus est, fuisse enim eam socrum", (que significa: igualmente, fue interpretado por Augusto que no puedo tomar por mujer a la madre de la que tuve por esposa, porque ella había sido mi suegra).
Se debe siempre tratar de los casos ya mencionados, no de una simple relación totalmente indirecta. Así, el caso que está en Inst. I,10,8 "Sin embargo el hijo del marido y de la otra mujer, y la hija de la mujer y del otro marido, o recíprocamete, pueden contraer matrimonio aun cuando tengan un hermano o una hermana procedente del segundo matrimonio". e) Si bien acá Gayo no especifica, la afinidad continúa tanto luego de terminado el matrimonio ya sea por muerte o por divorcio. En Modestino… Continuamos con la remision expresada en último termino, al Digesto 38.10, específicamente al siguiente punto: Punto: 7).Así, pues, es nefasto que se unan éstos en matrimonio entre sí, porque por causa de la afinidad son considerados en el lugar de ascendientes y descendientes Se dice que la unión pese al impedimento de afinidad es NEFAS (nefasta = contraria al "fas")., sin tampoco distinguir. En C. 5,5,5 se dice bien expresamente : "NEC DISSOLUTO QUOCUMQUE MODO Coniugio" (ni por cualquier modo que sea disuelto el matrimonio). Aquí, ofrece una explicación más detallada sobre el punto remite haciendo una remisión a D.23,2,14, y al 12.7,5. El primero, en su punto 4, dice lo siguiente: Punto:4).Veamos ahora como se entiende la palabra madrastra, hijastra, suegra y nuera, para que sepamos con cuales no es lícito casarse. Algunos entienden que por si es madrastra la mujer del padre y nuera la mujer del hijo, e hijastra la hija de la mujer, tenida por otro marido; pero en cuanto a ésta causa; es más cierto que no se puede tomar por mujer ni a la mujer del abuelo, ni a la del bisabuelo. Luego no podrá uno casarse con una o más madrastras, y no es extraño, porque también el que es adoptivo no puede tomar por mujer ni a la de su padre natural ni a la del adoptivo, pero si mi padre hubiere tenido muchas mujeres, tampoco puedo casarme con ninguna de ellas. Así pues, con la denominación de suegra, se entiende no solamente la madre de mi mujer, sino también la abuela y la bisabuela, de modo que no puedo casarme con ninguna de ellas. Y también con la denominación de nuera se comprende no solamente la mujer del hijo, sino también la del nieto y la del biznieto, aunque á estas las llaman algunos pronuera. Así mismo, entiéndese por hijastra respecto de mí, no solamente a la hija de mi mujer, sino también a la nieta y a la biznieta, de suerte que no puedo casarme con ninguna de ellas. Igualmente, Augusto declaró, que no puedo tomar por mujer a la madre de la que tuve como esposa porque ella había sido mi suegra. También remite a D.23,2,14, 2-3 que fuera ya trascripto en páginas 4-5 del presente trabajo. Remitimos su lectura allí. En cuanto a la otra remisión, el Digesto 12,7, expresa, específicamente en el Capítulo 5, lo que a continuación se detalla:
Uno que había de casarse con su tío materno, le dio en dote cierta cantidad, y no se casó; se preguntó ¿podría a caso repetirla?. Dije, que cuando se entregó dinero por causa torpe del que la da y del que lo recibe, deja de haber la condicción, y que igualdad de delitos es mejor la condición del que posee; y que tal vez alguno, habiéndose atenido á esta razón, respondería que no deberá tener la mujer la condicción. Pero que con razón se defiende, que en el caso propuesto la causa no fue tanto torpe, como nula, puesto que el dinero que se diese no podría convertirse en dote, porque no se dio por causa de estupro, sino de matrimonio. Punto:1).Una madrastra dio a su enterado, ó una nuera a su suegro, cierta cantidad por razón de dote, y no se casó; a primera vista parece que deja de haber la condicción ,porque por derecho de gentes se comerte incesto; pero en éste caso mas bien fue nula la causa de dar la dote. Por consiguiente, compete la condicción. Agrega que en Inst. I, 10,9, se hace referencia a un caso relativo al punto que venimos estudiando, y remite a D.23.2.12.3. Dice así: Figura éste caso: "Si después del divorcio, tu mujer ha procreado de otro una hija, ésta no es ciertamente tu hijastra , pero para Juliano dice que deben evitarse estas nupcias; porque si ni la esposa del hijo es nuera, ni la esposa del padre es madrastra, habrías celebrado, sin embargo, mejor los que se hubieren abstenido de semejantes nupcias. Unión
Digesto 23 Titulo 2 Capítulo: 12 Si yo tuve una mujer, y después de repudiada por mí se caso con Selyo, á quien después adrogué, las nupcias no son incestuosas. Punto: 3). Si mi mujer se casara con otro después del divorcio, y tuviere una hija, opina Juliano, que esta no es ciertamente mi hijastra, pero que me deberé abstener de contraer nupcias con ella
Y continúa diciendo que:… a fin de que la mujer del hijo no fuera nuera del padre y la mujer del padre no fuera la madrastra del hijo; se obrará entonces mejor y conforme a las leyes absteniéndose de semejantes nupcias". f) Luego, en el Bajo Imperio, la afinidad se extiende también a los cuñados, o sea entre el cónyuge y a los hermanos del otro cónyuge. La primera cita corresponde a Constancio y Constante, luego reafirmada por Justiniano. También se extendió la "afinidad" más allá del matrimonio válido. A los esponsales, al contubernium y al concubinato. Aquí, en relación a lo dicho en el ítems f) hace varias remisiones. En cuanto a D. 23,2,14,4-2-3. Ver pág. 4-5 del presente trabajo. En relación a D.23,2,12, en sus puntos 1y2 dice textualmente lo siguiente: Punto:1).Entre mí y la esposa de mi padre no pueden contraerse nupcias, aunque propiamente no se la llame madrastra mía. Punto: 2). Pero por el contrario, tampoco mi esposa podrá casarse con mi padre, aunque propiamente no se la llame nuera En INSTITUTAS I. I 10 se dice que : Punto :10). Es cierto que también las cognaciones contraídas en la exclavitud son un impedimento para las nupcias, si por acaso el padre y la hija, o el hermano y la hermana, hubieren sido manumitidos. Punto: 11). Además hay otras personas a las que por diversas razones se les prohíbe contraer nupcias cuyas personas permitimos se enumerasen en los libros de Digesto o Pandectas coleccionados del antiguo derecho. g) Existen otros impedimentos especiales: Así: I)Por considerar indecoroso el matrimonio se prohíben las nupcias de:i)los senadores o sus hijos con libertas o mujeres de vida vil y torpe –leyes "iulia et Papia Poppuea"- ; luego suprimiento (Nov.117.6) ii)el adultero y la adultera con sus complices iii) el raptor y la raptada. II)Por considerar "dañosa" la unión hay impedimento: i)entre el tutor y el curador y sus hijos con la pupila, antes de la rendición de las cuentas; ii)entre el magistrado de la provincia y la mujer nativa de su jurisdicción, hasta después de haber entregado el "oficium" que desempeñaba; iii)entre aquél o aquella que está unido o unida a un voto de castidad; IV)entre cristianos y judíos; V)la mujer viuda o separada no puede casarse antes de pasados los diez meses (época clásica, un año, época post-clásica) de la muerte del marido o de la fecha del divorcio, para evitar duda de la paternidad de los hijos nacidos en éste lapso. (G.64)*Por consiguiente: si alguien ha contraído nupcias nefastas o incestuosas, se considera que no tiene ni mujer ni hijos, pues los que nacen de tal unión, aun cuando se piensa que tienen madre, la ley no les reconoce padres. Por eso es que no están sujetas a la "potestas" de éste, sino en la misma situación de aquellos concebidos por la madre en forma vulgar los cuales no tienen padre, ya que éste es incierto. A estos hijos se los llama "esporios" ("spurii"), vocablo que –o viene de una palabra griega, como si dijéramos hijos concebidos "esporádicamente"-, o bien quiere decir hijos concebidos sin padre. (Comentario) -Hay que recordar siempre que las únicas nupcias que permiten tener jurídicamente "pater certus" son las "iustae nupciae". En cambio en otras uniones, los concebidos de manera vulgar no gozan de dicha certidumbre. "Se dicen concebidos del vulgo los que no pueden padre, o los que ciertamente pueden pero tienen el que no es lícito tener: los que también son llamados espurius; que se deriva de siembra. Siguen, pues, la condición de la madre. La ley de la naturaleza es ésta, que el que nace fuera de legítimo matrimonio, siga a la madre, salvo si una ley especial determinara otra cosa". Vinculado con esto está la "lex lulia de adulteriis". Se habla allí de ciertas relaciones matrimoniales con el "stuprum" y el "adulterium". El "adulterio" se comete en mujeres casadas; el "stuprum" cuando se corrompe a una doncella o a una viuda.. Otras relaciones de las que pueden hacer hijos spurii, serían las habidas con las "esclavas", con "meretrices", con "alcahuetas" y "actrices", o sus hijas (las obscuro loco natae: las nacidas en lugar oscuro). En cuanto a los habidos en un concubinato parecerían entrar en la categoría de "vulgo concepti", pero a partir de Constantino, se los llama "liberi naturales", es decir fuera de las potestas, pero podrían ser legitimados. (ACLARACIÓN: Todo aquello que sigue de "*", son agregados de la alumna.)
Autor:
Dal Bello Paola Elvira