El interés del menor como criterio superior: Una perspectiva integral

2. El interés del menor en general: concepto jurídico relativamente indeterminado
3. Criterios jurídicos para determinar el interés superior del menor
4. Conclusiones
5. Bibliografía

1. INTRODUCCIÓN

La identificación de cuál sea el interés del hijo menor edad como criterio prevalerte exige, como premisa necesaria, una referencia al criterio de protección integral del niño, consagrado constitucionalmente (Art. 44 C. N.) como principio general informador de nuestro sistema jurídico, de manera singular en los ámbitos del Derecho de la Persona y del Derecho de Familia.

La actual potenciación de los valores individuales de la persona, propiciada por variadas razones de índole sociocultural y económica, que en el orden jurídico encuentra reflejo en la revalorización de los derechos de la personalidad, ha contribuido a reforzar la protección conferida por el Derecho a la infancia, configurada no sin razón desde la Psicología como etapa vital esencial en la formación de la personalidad del individuo y en la consolidación de su propia identidad.

El denominado "interés superior" es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

Desde tal consideración se justifica la mayor atención prestada a las necesidades de la persona del menor, sin duda valorada forzosamente en su propia dimensión pero también sin desatender su notoria proyección de adulto en formación, sometido por consiguiente a un mayor grado de vulnerabilidad en especial por parte de agentes y circunstancias externas.

No obstante, justificado su sentido y predeterminado su alcance como valor superior, la concreción del interés del menor no es tarea fácil. La utilización por parte del legislador de un "concepto jurídico relativamente indeterminado" impone al sujeto obligado a aplicarlo un complementario proceso de valoración en el que deberán ser ponderadas todas y cada una de las particulares circunstancias concurrentes a fin de conseguir determinar in concreto y de una manera efectiva cuál sea el interés del menor en la específica situación que se pretende resolver. A lo que cabe añadir la amplitud del arco cronológico que jurídicamente enmarca el estado de minoría de edad, determinante de una insoluble dificultad en la pretensión de sistematizar situaciones caracterizadas por su evidente heterogeneidad.

Es por lo que resulta imposible el establecimiento de pautas de solución válidas para todos los supuestos, ni siquiera para aquéllos que pudieran presentarse con engañosa apariencia de semejanza, pues la necesaria operación de discernimiento en la búsqueda del beneficio del menor siempre presupondrá la misión de descubrir su personalidad, y la identidad de cada persona -por supuesto también la del menor- ofrece un paisaje único e irrepetible.

Por ello el método de análisis que proponemos comienza de una necesaria consideración del principio en general, conducente a la fijación de un mínimo contenido material del mismo, en cuyo ámbito adquiere relevancia la exposición de determinadas pautas que permitirán ponderar el interés del menor como criterio preferente del ámbito aplicativo en el Derecho de familia.

Así mismo, nos proponemos mediante el presente trabajo precisar los alcances del termino "interés superior del menor", el cual dada su reciente creación esta siendo elaborado por la doctrina y la jurisprudencia con su correspondiente correlato en nuestro país en el área del Derecho Constitucional y como su consecuencia inefable, la aplicación en el Derecho de Familia, que es la materia que nos ocupa.

2. EL INTERÉS DEL MENOR EN GENERAL: CONCEPTO JURÍDICO RELATIVAMENTE INDETERMINADO

DEFINICIÓN: Para algunos autores la denominación "interés superior del menor" aparece por primera vez en Preámbulo de la Convención de La Haya de 1980 (best interest of the children).

D'Antonio expresa que se trata de un "Standard jurídico" es decir un "límite autonómico de la voluntad decisoria, con caracteres cambiantes: flexible, evolutivo y ceñido a las contingencias particulares", su naturaleza jurídica es la de un "principio o regla aplicable", que en forma clara la define como "medida media de conducta social correcta".

Grosman señala que "es un principio de contenido indeterminado sujeto a la comprensión y extensión propios de la sociedad y momentos históricos, constituye un instrumento técnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal "interés" en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso" luego explica que el mismo debe "constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño". En caso de conflicto frente al presunto interés de un adulto, debe priorizarse el del niño. Agrega que mas allá de la subjetividad del termino "interés superior del menor" este se presenta como "el reconocimiento del menor como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por si mismo". Por ultimo a la hora de hacer valoraciones hay que asociar el "interés superior" con sus derechos fundamentales.

Fórmula del Concepto: Desde un punto de vista general la tarea de indagación del contenido material del interés del menor encierra la pretensión de fijar los diversos aspectos que lo integran, sus elementos definidores, que nos permitan ofrecer un mínimo sustrato conceptual del tan defendido "favor filii". En este proceso la peculiar naturaleza técnica de la fórmula legal empleada por el legislador se erige en necesario punto de partida.

En efecto, la mención normativa del principio del "favor minoris" opta por la utilización de un concepto jurídico relativamente indeterminado que, a mi juicio, se impone al intérprete y eventual realizador de la norma a través de dos funciones primordiales. En primer lugar, constituyendo causa esencial de cualquier acto o negocio que pudiera afectar a un menor. En segundo lugar, implantándose como criterio hermenéutico imprescindible para alcanzar el auténtico sentido de aquellas normas que impliquen a un menor de edad.

Esta dimensión resulta especialmente útil en la ponderación del interés del niño pues, como señalamos, en este ámbito no pueden funcionar los mismos criterios de solución para todos los supuestos habida cuenta de la peculiar identidad de cada sujeto y de las circunstancias concretas que, desde la individualidad del menor, perfilan cada situación.

Es por lo que entendemos razonablemente fundado abogar por el establecimiento de unos mínimos criterios de determinación del interés del menor, método que sin duda reduciría la inseguridad jurídica que se percibe ante la señalada discrecionalidad judicial.

El descubrimiento de lo que sea beneficioso o convenga a un menor plantea inicialmente el problema de su genérica delimitación. En este contexto resulta que la cuestión esencial gravita en la definición de lo que se entienda por "interés", en este caso del niño. Esta idea del interés, de amplia repercusión en el ámbito jurídico, conecta indefectiblemente con la defensa de los derechos subjetivos atribuidos a su titular. Al respecto hay que precisar que la protección del interés del menor puede plantearse en situación conflictual, es decir, en condiciones de enfrentamiento con otros intereses confluyentes, o bien sin conexión alguna con otros intereses de terceros.

¿Qué significa que los niños sean titulares de derechos prevalecientes e intereses superiores? La respuesta únicamente se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular. La Corte ha sido enfática al aclarar que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal.

Por lo tanto, para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, debe atenderse tanto a consideraciones (i) fácticas –las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados–, como (ii) jurídicas –los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil–.

En ese mismo sentido, es necesario tener en cuenta que, según lo estableció esta Corporación en la sentencia T-408 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), el interés del menor "debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo"; no obstante, ello no implica que al momento de determinar cuál es la opción más favorable para un menor en particular, no se puedan tener en cuenta los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial los de sus padres. Por el contrario: el interés superior del menor prevalece sobre los intereses de los demás, pero no es de ninguna manera excluyente ni absoluto frente a ellos.

El sentido mismo del verbo "prevalecer" implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización; por lo mismo, los derechos e intereses conexos de los padres y demás personas relevantes se deben tomar en cuenta en función del interés superior del menor. De hecho, sólo así se logra satisfacer plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños, ya que éstos son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia, por lo cual su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres, acudientes y demás familiares e interesados".