Diferencias entre Derecho consuetudinario y Derecho positivo (página 2)

Como ejemplo de esta coyuntura, podemos mencionar el proceso legislativo que se lleva a cabo en la República Bolivariana de Venezuela.

La Constitución de 1961, obsoleta, ajena al desarrollo social, fue derogada por el nuevo texto constitucional de 1999. El cual contiene un perfecto equilibrio entre el Derecho natural, consuetudinario y el Derecho positivo a que ha dado lugar.

En oposición con lo expresado, el Derecho Natural es un ideal de las normas, una legislación universal y atemporal que, por lo tanto, debería regir a todos los pueblos, con absoluta independencia de las modificaciones de índole cultural que en cada uno de ellos encontremos.

En nuestra Carta Magna, se expresan claramente los derechos de los pueblos indígenas, pero al mismo tiempo se les reconoce y convalida su derecho natural. Artículo 119:

"El Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son necesarias para desarrollar y garantizar sus formas de vida".

2.2.- Derecho Consuetudinario:

El Derecho Consuetudinario tiene sus orígenes en los mismos inicios de lo que hoy llamamos sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos.

Se considera costumbre un comportamiento practicado por todos los miembros de una comunidad de manera consecuente.

Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas. Visto así, esta conducta debe ser una que se repita invariablemente a través del tiempo, es decir, que sea parte intrínseca del actuar de esa colectividad.

Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.

En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen nivelado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión.

Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes.

El Derecho Consuetudinario, también es el sistema jurídico normativo que rige la convivencia y el ordenamiento de las comunidades indígenas, los mismos que están debidamente protegidos por la Constitución Política del Estado y los Tratados Internacionales, tanto el derecho positivo, así como el derecho adjetivo reconoce la primacía del derecho consuetudinario al momento de poner en movimiento el sistema de justicia en los pueblos originarios.

Estados Unidos que tiene un sistema jurídico sólido y que su sistema judicial es debidamente respetado, también implementa con éxito su derecho consuetudinario, conocido allá como el Sistema Common Law, donde los usos y costumbres tiene debida primacía.

El Derecho Consuetudinario, reconoce la liberación jurídica de determinados territorios donde la administración se ejerce al sabio entender de quien dirige la comunidad, por ello es importante que todos orientemos nuestros esfuerzos en seguir valorando la importancia de este derecho.

En nuestra constitución vigente se expresa así:

"Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y desarrollar su identidad étnica y cultural, cosmovisión, valores, espiritualidad y sus lugares sagrados y de culto. El Estado fomentará la valoración y difusión de las manifestaciones culturales de los pueblos indígenas, los cuales tienen derecho a una educación propia y a un régimen educativo de carácter intercultural y bilingüe, atendiendo a sus particularidades socioculturales, valores y tradiciones" (Artículo 121).

Queremos subrayar en este apartado que las normas tradicionales que inspiran, adecuan y norman la vida de los pueblos, no son motivaciones solitarias e intrascendentes; al contrario, constituyen el depósito cultural que ha de inspirar en cualquier momento una forma de tratamiento especial para quienes viven conformando una colectividad cuyos problemas son comunes.

2.3.- Diferencias entre Derecho Positivo y Derecho consuetudinario

Autores como Norberto Bobbio afirman que lo que debe interesarle exclusivamente al jurista es el derecho real frente al derecho ideal, el derecho como hecho en contraposición al derecho como valor, el derecho que es por sobre el derecho que debe ser.

En este sentido consideramos que sin el aporte valiosísimo que nos brinda la reflexión filosófica, "el Derecho Positivo queda reducido a coerción o sanción como lo señala Hans Kelsen, y además el mundo jurídico queda privado de sentido, y su creación, interpretación y aplicación resultan fruto de una decisión sin argumentos oponibles".

"Si lo dice la ley, deberás cumplirlo", ese mensaje es el que nos transmiten Kelsen y tantos otros exponentes del positivismo jurídico. Aunque para ser honestos intelectualmente, hay que hacer una salvedad: no todos los teóricos del positivismo jurídico comparten el positivismo ideológico, dado que hay una diferencia radical entre describir y verificar un hecho, a calificarlo como positivo.

Vale señalar que el Derecho consuetudinario es un conjunto de normas morales de observancia general que de forma uniforme y permanente regulan los interese públicos y privados de una colectividad con la particularidad de ser conservadas y transmitidas por herencia social.

Al contario del Derecho positivo que es el conjunto de normas jurídicas escritas en un ámbito territorial, que abarca toda la creación jurídica del legislador, tanto del pasado como la vigente, recogida en forma de ley.

Ejemplo de esto son la nueva Constitución de 1999, las leyes orgánicas, los códigos, entre otras normas escritas que se fundamentan en el derecho consuetudinario.

Conclusión

A lo largo de esta investigación hemos notado que el derecho no debe asociarse siempre y necesariamente con la ley, en efecto, son dos cosas distintas: "la ley jurídica (natural o positiva) es la fórmula con la que se expresa el ius (derecho) natural o positivo".

Es decir, que la ley no es el derecho mismo, y de ese modo se deduce que la ley injusta, si bien es ley jurídica en su forma, no es derecho propiamente ya que goza de juridicidad extrínseca pero carece de juridicidad extrínseca, constituyendo por lo tanto una "ley inicua".

Por último, la activa presencia de la filosofía del derecho como disciplina clarificadora y guía del pensar jurídico, frente al dogmatismo de la ciencia jurídica moderna, el aburguesamiento espiritual y el utilitarismo profesional (el gran problema de los abogados en nuestro tiempo), es fundamento de una nueva visión del Derecho que antepone los usos y costumbres en el momento de la formulación de las leyes.

El Libertador Simón Bolívar en el Discurso de Angostura (15 de febrero de 1819) decía: "Las leyes deben ser relativas a lo físico del país, al clima, a la calidad del terreno, a su situación, a su extensión, al género de vida de los pueblos, a sus inclinaciones, a sus riquezas, a su número, a su comercio, a sus costumbres, a sus modales. ¡He aquí el código que deberíamos consultar y no el de Washington".

El corpus jurídico venezolano actual en este orden puede considerarse el más avanzado y original del mundo.

Bibliografía

– BODEBHEIMER, Edgar. TEORIA DEL DERECHO. Ediciones Fondo de Cultura Económica, Primera Edición en español, décimo cuarta reimpresión, Mexico, 1994.

– BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Editorial Temis, segunda edición, 1994, pag 28.

– KELSEN, Hans. Teoría pura del derecho.

– GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho. Porrúa, México, 1974

Autor:

Glidden García Medina