Notas procesales y nuevos lineamientos civilistas (página 5)

13.0      Acumulación de Autos

            Quizá éste debió ser un apartado en el Capítulo anterior, cuando hablaba de litispendencia, pero ella es una figura depuradora cuya funcionalidad propia se limita a sanear y evitar futuros vicios insalvables; pero trae como consecuencia la acumulación de autos.

            Decíamos en al Capítulo anterior que cuando se resuelve la litispendencia uno de los jueces, el que no conocería, remite lo actuado por él al que si conociese; siendo un caso de verdadera acumulación de autos.

            Materialmente se forma un solo proceso, pues un Juez recibe, materialmente hablando, todos las actuaciones del otro, y con las que recibe y las propias forma un solo expediente, de ahí que se hable de acumulación de autos.

            Vamos a entender por autos lo que de ello nos dice Luis Ribó Durán, en su Diccionario de Derecho: "Es el conjunto de escritos producidos con ocasión de la tramitación de un proceso o causa y que, por reflejar el desarrollo de un determinado litigio, componen la versión escrita de las actuaciones procesales del mismo. Se forman con los documentos aportados por los litigantes y los documentos en los cuales ha quedado constancia de los sucesivos actos procesales. Se denominan también causa, expediente o rollo…"

            De lo mismo Manuel Ossorio escribe: "…autos hace referencia al conjunto de documentos y piezas de que se compone una causa o pleito. Los autos son lo que en el sistema procesal de algunos países se denomina expedientes…"

            Como hablamos del conjunto de papeles, documentos y escritos que se hayan en razón de un litigio, acumularlos es juntar todos esos documentos, escritos y papeles, formando un solo paquete. V. Cap. anterior.

13.1 Acumulación de Acciones o Pretensiones

            Existen varios casos prácticos que nos llevan a una forma de acumulación procesal y a la vez existen varias maneras de acumular, material y procesalmente hablando, dependerá del caso específico.

            En unos casos la acumulación se limitará a juntar dos acciones, constituyendo un solo proceso, pero sin separar las pretensiones de ellos; y en otros casos, la unión será material, fundiéndose en uno sólo, tal el caso de la litispendencia; en el primer caso se tratará de una acumulación de acciones o pretensiones y el otro será propiamente acumulación de autos. Pero cualquier sea el caso, siempre hay acumulación de autos, genéricamente hablando, pues siempre se mezclan los expedientes, para el conocimiento de un solo Juez, en un solo pleito.

            "Art. 545." La acumulación procede:

            1º         Cuando la sentencia que haya de dictarse en uno de los juicios, cuya acumulación se pida, produzca excepción de cosa juzgada en el otro…"

            En este caso las pretensiones de uno y otro están vinculadas de tal manera que lo que se resuelva en una produce excepción de cosa juzgada en la otra y el ejemplo a citar aquí es el siguiente: el señor "xx" es demandado por los señores "yy" y "zz", quienes ejercer sus acciones por separado. El señor "yy" propone un juicio de deslinde <<necesario por supuesto>>; y el señor "zz" por su parte promueve un juicio reivindicatorio, alegando que el señor "xx" ha usurpado una porción de su terreno.

            Resulta que  el inmueble del demandado colinda con los inmuebles de los demandantes, con uno al poniente y con el otro al norte, y se da el caso que resolviendo la cuestión de los linderos, es decir, realizando el deslinde necesario se determinaría que efectivamente hay usurpación; así la resolución en uno de los juicios resuelve el dilema del otro, haciendo que éste sea considerado pasado en autoridad de cosa juzgada. Ver anexo (…)

            En el caso planteado, condenando o absolviendo en uno de los juicios al demandado, se le condena o se absuelve en el otro, indistintamente. El hecho es que con la solución del primer problema se soluciona el segundo, y por ello se deben tramitar simultáneamente ambos problemas.

            Se trata de una acumulación de acciones, pues son dos pretensiones distintas, pero una afecta a la otra. Los autos solamente se acumularían para efectos procesales, no se fundirían en uno solo.

            Ciertamente se trata de un caso de acumulación procesal. Se trata de aplicar la pluralidad sucesiva de pretensiones al caso de los autos acumulados. No es otra cosa que una reunión de pretensiones.

            Ordinal segundo (mismo 545)

            "2º        Cuando en juzgado competente haya pendiente juicio sobre lo mismo que sea objeto del que después se hubiere promovido."

            Este es el típico caso de la acumulación de autos propiamente (Ver principio de éste Capítulo <<12.0>>) donde los procesos por versar de lo mismo, tener la misma pretensión y las mismas partes, se funden en un solo pleito, por medio de la excepción dilatoria de litispendencia.

            Ordinal tercero (545)

            "3º        En los juicios de concurso a que esté sujeto el caudal contra el que se haya deducido o deduzca cualquier demanda, salvo el derecho de los acreedores hipotecarios para seguir sus acciones en juicio separado." é 659 y siguientes.

            El concurso de acreedores puede ser voluntario o necesario, el primero se refiere a la disposición del deudor a poner en manos de sus acreedores todos sus bienes para efectos de saldar sus cuentas pendientes; y necesaria cuando se forma a instancia de uno o varios acreedores. Pero ciertamente se trata de la concurrencia de varias personas reclamando el pago efectivo de derechos personales, de parte de aquel que se presume estar en un estado económico precario, al grado de poder volverse incapaz de solventar las deudas que pesan sobre él. Pero el numeral tercero supone varios juicios de concurso, pues si solamente fuera uno, por muchos acreedores que concurran no podría hablarse de acumulación.

            Ordinal cuarto (545)

            "4º        Cuando siguiéndose separadamente los pleitos, se divida la continencia de la causa.

            "Art. 546." Se considera dividida la continencia de las causas para los efectos de la última fracción del artículo anterior:

            1º         Cuando haya entre los dos pleitos identidad de personas, cosas y acción;

            2º         Cuando haya identidad de personas y cosas, aun cuando la acción sea diversa;

            3º         Cuando haya identidad de personas y acciones, aun cuando las cosas sean distintas;

            4º         Cuando haya identidad de acción y de cosas, aunque las personas sean diversas;

            5º         Cuando las acciones provengan de una misma causa, aunque se den contra muchos y haya, por consiguiente, diversidad de personas;

            6º         Cuando las acciones provengan de una misma causa, aunque sean diversas las cosas."

13.2      La Gran Confusión del Legislador

            Si bien el legislador ha sido abundante al referirse a la acumulación de autos, no ha hecho ciertas aclaraciones y diferenciaciones que eran indispensables. Por un lado es necesario distinguir entre acumulación de autos y acumulación de acciones, el legislador, no obstante, en el 545, mencionó los casos de acumulación procesal y en el ordinal segundo de ese artículo citó un claro caso de acumulación de autos, pero de estar mencionado a tener un procedimiento expreso para su sustanciación hay mucha distancia.

            El artículo 547 expone las reglas aplicables a la acumulación, es decir, cuando procede y cuando no; pero el 548 dice que la acumulación sólo podrá pedirse en la demanda o en la contestación, excepto en los casos de los números 4º y 5º del 546, cuando sean diversas las personas que intervienen en los juicios, pues entonces podrá pedirse en cualquiera estado de la causa antes de la sentencia.

            Para hablar de un caso en particular, el legislador quiere que cuando se reclama la misma cosa por medio de la misma acción, se pueda pedir la acumulación en cualquier estado del proceso, pero aclara que deben ser personas diversas; quiere decir que en el caso que planteábamos al comienzo de éste capítulo, cuando una persona entabla demanda ante un tribunal que no procede prontamente y por ello presenta su misma demanda ante el otro tribunal competente, concurriendo así la triple identidad procesal y luego ambos emplazan. Pero ¿Quién sabe que ha sido emplazado por los dos tribunales? El demandado y por ende es él el único que prácticamente puede pedir que se acumulen los autos, pero como se trata que es emplazado primero por uno y luego por el otro, puede ser que cuando reciba el segundo emplazamiento ya haya contestado la demanda para el primero y por error hasta puede contestar al segundo sin oponer la excepción pertinente; el legislador, como se trata de las mismas personas, solamente se los permite en la demanda o en la contestación de la demanda, pasados los cuales no se puede admitir por ningún motivo la acumulación, así está regulado.

            Vamos a suponer que el demandado no se da por enterado que el nuevo emplazamiento que está recibiendo es de la misma acción para la que ya antes contestó y contesta nuevamente, ante el otro tribunal; el demandante se dará cuenta que el demandado contestó a los dos emplazamientos cuando sea tarde, y habrá pasado la oportunidad de pedir la acumulación, y peor aún de oponer excepciones dilatorias, pues éstas sí irremediablemente se deben oponer antes de contestar o al momento de contestar la demanda, dependiendo del caso, pero nunca jamás, después de contestada la demanda.

            Quiere decir entonces que pasada esa oportunidad dos tribunales deberán seguir conociendo del mismo asunto irremediablemente, como si se tratara de una sanción procesal a las partes por no haber alegado oportunamente lo conducente. ¿Pero quien sería el sancionado en este caso? El demandado, el demandante o el sistema de administración de justicia.

            La ley ha dejado el vacío, la jurisprudencia o la doctrina legal podrían haber solucionado el dilema, pero ambas, por su naturaleza son cuestionables, pues atentan contra el Estado Constitucional de Derecho, de lo cual hablaremos en otra parte.

            Lo cierto en todo esto es que la ley ha dejado casos en los que se puede pedir la acumulación en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia, y también ha dado casos en los que solamente en la demanda o en la contestación de la demanda.

            Cuando la acumulación se pide vía excepción dilatoria, pues lógicamente debe ser antes de la contestación de la demanda, si tratare de juicio ordinario y en el mismo escrito de contestación si tratara de juicio sumario, y aquí viene otro problema, que el inciso segundo del 133 no incluyó a esta clase de excepción dilatoria dentro de sus salvedades, lo que quiere decir que en el juicio sumario se alega excepción dilatoria de litispendencia en el escrito de contestación sin formar por razón de ella artículo especial y se resolverá de ella en la sentencia, guardando orden lógico, lo que implica que dejaría caminar ambos juicios y que lleguen simultáneamente a estado de resolver definitivamente la causa.

En este trabajo vamos a incluir a la acumulación de autos dentro del orden de DERECHO PÚBLICO.

Leer artículos del 544 al 563 del Código de Procedimientos Civiles.

No obstante, hay casos en los que ciertamente se debe oponer la conducente oportunamente para efecto que se lleve a cabo la acumulación, de no ser así, se declararía inadmisible, pero cuando no esté en juego el prestigio de la  administración de justicia.

Capítulo XIV

Diferentes Maneras de Abandonar la Acción

14.0      La Deserción

En tiempos de guerra, en nuestro país los militares utilizaban la palabra desertar refiriéndose al acto por el cual un miembro de la Institución Armada abandonaba el servicio militar.

Efectivamente deserción significa abandonar, pero aquí hablaremos procesalmente. Cuando una persona inicia un proceso para reclamar de otra el cumplimiento de algo, debe realizar una serie de actos para que dicho proceso camine, es decir, que debe hacer lo propio para impulsar el proceso.

He hablado de la rebeldía, pero esta es exclusiva para el demandado; a diferencia de la deserción que es propia del actor, cuando éste abandona su acción.

"Art. 536." Cuando el actor desampare la demanda después de contestada, podrá el demandado pedir que la prosiga bajo la pena de deserción.

Habrá lugar a esta solicitud cuando el actor deje transcurrir seis días sin pedir o sin hacer lo que, conforme a derecho, sea necesario de su parte para la continuación del juicio." é Art. 471

"Art. 537." El Juez mandará que así lo verifique dentro de tres días perentorios; y si el demandante los dejare transcurrir, se declarara la deserción con costas previa petición del demandado, notificándose al actor la declaratoria en la forma legal…

si fueren dos o más los demandados, podrán cada uno de estos, si ya hubiesen contestado la demanda, pedir la deserción conforme las disposiciones de éste capítulo; y en este caso sólo aprovechará la deserción al que la pidiere, salvo que por la naturaleza indivisible de la acción deba aprovechar a todos." Arts. 470 Pr. Y 2242 Núm. 2 C.

En un momento procesal determinado el impulso del proceso corresponde a una de las partes, generalmente, al actor; una vez contestada la demanda, le regresa el turno al actor para impulsar el proceso ¿Qué pasa si el actor no hace nada? Eventualmente el proceso quedaría paralizado, pues el actor tendría que hacer de su parte para que el juicio prosiga, pero aquí la ley ha facultado al demandado para que promueva la declaratoria de deserción.

Pero ¿En qué momento procesal procede la declaratoria de deserción? La ley dice que una vez contestada la demanda y luego sigue el término probatorio, ¿Quién va a impulsar el proceso pidiendo que se abra a prueba? Lógicamente quien se aproveche del término probatorio. El que afirma tiene la carga de la prueba y en un proceso es el actor el que afirma y pretende y por ello es quien, generalmente, está interesado en que se abra a prueba, sino hace lo suyo, pidiendo la apertura a prueba, se le declara en deserción; pero la cosa no es tan sencilla, ya que puede darse que el demandado tenga excepciones que probar y por su parte haya interés en abrir a prueba el proceso y en tal caso sería el demandado el que impulsaría el proceso, no llegando a configurarse aquello de "…sin hacer lo que, conforme a derecho, sea necesario de su parte…" pues el juicio continuaría sin su intervención. De allí viene la aclaración, que únicamente cuando el impulso del proceso pende de un acto del actor puede hablarse de deserción.

            Cuando el artículo 537 establece que el Juez mandará verificar dentro de tres días perentorios, se trata de una notificación y a la vez una prevención que hace a la parte actora para que haga lo suyo impulsando el proceso y si no lo hiciere será imposible continuar el litigio.

            Partiendo del supuesto que la parte actora  guarda silencio y deja pasar los tres días que manda la ley ¿Cuáles son las consecuencias de declarar la deserción? ¿Qué deberá resolver el Juez? Primero que nada hay que aclarar que una vez declarada la deserción, el Juez se inhibe de seguir conociendo de la causa. El Juez debe pronunciar una sentencia interlocutoria de aquellas que ponen fin al proceso. En cuanto a las consecuencias, el 470 inciso primero nos da la respuesta, cuando dice: "Por la deserción declarada en primera instancia, no podrá volverse a intentar la acción abandonada."

            La consecuencia más importante es que el actor desertor no podrá entablar su acción nuevamente. El demandado podría interponer una excepción perentoria. Pero ¿Cuál sería esa excepción perentoria? Cuando se ha resuelto ya sobre un litigio y se entabla de nuevo esa misma  acción se opone la excepción perentoria de cosa juzgada, ya que es la calidad procesal de que gozan las sentencias judiciales, Art. 445; pero en el caso de la deserción no hay cosa juzgada, simplemente el Juez no puede seguir conociendo del asunto principal.

14.0.1   La Sentencia y la Excepción a que da Lugar la Deserción

            Como la deserción impide que haya sentencia definitiva, dando fin al proceso, se trata de una sentencia interlocutoria de las que ponen fin al proceso haciendo imposible su continuación. La ley no ha sido taxativa en cuanto a las excepciones y sobre la base de los artículos 467 y 468 podemos hablar de la excepción perentoria de deserción.

14.1      El Desistimiento

            Desistir es sinónimo de renunciar, abdicar, retirarse. En términos generales es detener el litigio repentinamente. Como una forma de abandonar la acción es similar a la deserción y efectivamente limitan el conocimiento de la causa principal.

            Pero que diferencia hay entre deserción y desistimiento; la deserción es un simple abandono, el actor no vuelve a hacer acto de presencia, procesalmente hablando, sin dar razones; en el desistimiento ocurren otros presupuestos, aunque siempre se trata de un actor que decide no proseguir en su intento de ser satisfecho en su petición.

            "Art. 464." Desistimiento es el apartamiento o la renuncia de alguna acción o recurso."

            "Art. 465." Cualquiera puede desistir de su acción o recurso en causas civiles. El desistimiento debe ser hecho y aceptado por las partes o por sus procuradores con poder especial." é Art. 113 No 5

            Otra diferencia muy notable entre una y otra está referida a sus consecuencias: debido a que en el desistimiento hay un acuerdo entre actor y demandado no se considera que hay perjuicio contra el demandado.

            La consecuencia más relevante del desistimiento es la que menciona el Art. 466 del Código.

"Cuando el desistimiento fuere aceptado en primera instancia, dejará las cosas de una y otra parte en el mismo estado que tenían antes de la demanda…"

            ¿Qué implica que las cosas quedarán en el mismo estado que tenían antes de la demanda? Procesalmente se considerará que la demanda no existió, lo que dará como resultado que el actor pueda entablar su acción en nuevo juicio en fecha posterior. Pero para eso el demandado tiene que manifestar su acuerdo en el desistimiento, porque puede darse el caso que el demandado esté interesado en proseguir el pleito, para no quedar en la incertidumbre de ser demandado nuevamente en forma repentina e inesperada y con la certeza que en ese momento podría ganar el juicio, simplemente debe rechazar la oferta del actor de desistir, obligándolo a continuar en ese tiempo el juicio. Eso beneficiará al demandado en el sentido que se entraría a conocer de lo principal y de resultar triunfador tendría a su favor la excepción perentoria de cosa juzgada, cosa que no ocurriría en el desistimiento.

            Existe una diferencia sustancial entre ambas, la deserción  y el desistimiento y es que en al deserción el actor es condenado a pagar costas, daños y perjuicios, a diferencia del desistimiento, donde  o hay condenación en costas.

"Art. 471." En los casos de deserción será condenado en costas la parte que desertare, y en los de desistimiento no habrá especial condenación en costas."

14.2      Diferencias entre Deserción y Desistimiento

            No es lo mismo desertar que desistir, pues la expresión desistir nos proporciona una idea de arreglo pacífico y concertado del problema que originó el pleito legal; por otro lado, la deserción implica poca voluntad de proseguir en el arreglo legal del litigio, es pues, la deserción, un abandono de hecho, sin previo aviso.

            Las diferencias más significativas son:

14.4      Formas Anormales De Terminar Un Proceso Normalmente los procesos terminan con la sentencia al final de la instancia que conocemos como sentencia definitiva, sin embargo un proceso puede concluir sin llegar a existir en él tal cosa, cuando se dan las llamadas formas anormales de terminar el proceso, ciertamente no puede llegar a resolverse por medio de una sentencia final el conflicto que dio origen al litigio judicial y lo que se sustancia es una sentencia interlocutoria de las que ponen termino al proceso haciendo imposible su continuación. Las formas anormales de terminar el proceso son: (a) sobreseimiento, que, regularmente está referido al juicio ejecutivo; (b) desistimiento; (c) deserción; (d) caducidad de la instancia. Todos los citados anteriormente provocan que el proceso concluya anormalmente y que lógicamente no lleguen a etapa de sentencia definitiva.   Capítulo XV

La Transacción

15.0      Concepto

            Se trata de una forma anormal de terminar el litigio, reconciliando los intereses de los contendientes, evitándole a ambos una posible resolución judicial desfavorable.

            Aquí las partes ganan y a la vez pierden, porque de su pretensión han cedido en algún porcentaje en beneficio del otro de manera recíproca.

            Se dice transigir, pues se trata de poner fin a un litigio de forma extra-procesal, es decir, sin le inmediación del Juez.

            Es pues, una realidad extrajudicial, en tanto que se da fuera del tribunal, pero no está del todo divorciada del campo jurisdiccional, no quiere decir que el Juez quede totalmente excluido del conocimiento de ese acuerdo; y es que una de las características de la transacción es que se de dentro de un proceso, es decir, en el marco de la tramitación de un juicio y repentinamente las partes deciden y acuerdan resolver el asunto entre ellas sin la intervención de nadie.

            Manuel Ossorio dice que es un "Acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas…"

            Pero como se viene diciendo, el Juez no queda excluido de éste suceso, pues tiene que ser informado de su verificación, en tanto que en la transacción se tienen que respetar ciertas normas establecidas en el Código de Procedimientos Civiles, y es que el hecho que se verifique afuera de los tribunales no quiere decir que se dará a capricho de las partes, al respecto continúa Ossorio: "Las transacciones hechas en el curso de los litigios no son válidas sino presentándolas al Juez de la causa, firmadas por los interesados, y deberán ajustarse a las normas establecidas por la ley procesal. El Juez se limitará a examinar si concurren los requisitos para su validez, y la homologará en caso afirmativo o rechazará en caso negativo, supuesto en el cual continuará el juicio."[8]/

            La decisión de transigir puede ser tomada por las partes en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia definitiva, dando feliz término al conflicto, pero aquí concurre una particularidad, y, es que como el Juez la homologa, no puede llegar a pronunciarse en sentencia definitiva, de hecho se trata esto de una manera anormal de concluir el proceso, pero el asunto se entiende pasado en autoridad de cosa juzgada, es decir, adquiere la firmeza de un juicio ejecutoriado. Esto es contrario al concepto que manejamos en su oportunidad de la ejecutoria, la que nos sugería necesariamente la existencia de una sentencia definitiva, más cuando el juicio concluía de manera anormal era diferente, pues daba lugar a otra clase de excepciones. Pero aquí termina el litigio de forma alterna a la sentencia definitiva y sin sentencia definitiva existe excepción de cosa juzgada.

            Para concluir, se trata de una manera arreglada de solucionar el conflicto, sin esperar la sentencia definitiva que estaba próxima a pronunciarse en el tribunal que conocía.

15.1      Características

            La transacción tiene características muy particulares que le dan su naturaleza y, entre otras, son:

a)                  Tiene que concurrir la voluntad de las partes litigantes;

b)                  Tiene que ser un arreglo sin la intervención del Juez;

c)                  Tiene que haber concesiones entre las partes en forma mutua;

d)                  Las partes tienen que renunciar a algo;

e)                  Se tiene que dar dentro del juicio, antes de la sentencia definitiva.

15.2      Consecuencias

a)                  Extinguir las obligaciones litigiosas o dudosas;

b)                  Otorga la calidad de ejecutoriada;

c)                  Simplifica el proceso, limitándola al pronunciamiento de un auto; y

d)                  Evita que se dé la sentencia definitiva.

15.3      Fundamento Legal

            El fundamento legal más sólido se encuentra en el Código Civil, que en su artículo 2192 dice: "La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual."

            <<Inciso segundo>> "No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa."

            Por estar regulado en el Código Civil no es una figura procesal aunque tiene efectos procesales. Es más, dice la ley que es un contrato y como tal está regulado en el Libro Cuarto del Código titulado "De las Obligaciones en General y de los Contratos."

            El modo de proceder en la transacción y aquellos presupuestos procesales indispensables para que sea homologada por el Juez están contenidos en las disposiciones siguientes: artículos, del 2192 al 2212, todos del Código Civil. En el Código de Procedimientos Civiles solamente es mencionada en el numeral décimo del artículo 113, cuando dice que los procuradores necesitan Poder o Cláusula  Especial para, entre otras cosas, transigir.

CAPÍTULO XVI

LA SEGUNDA INSTANCIA

16.1 EL RECURSO DE APELACIÓN

Normalmente, el proceso termina con la sentencia definitiva y como se supone que con ella se ha hecho justicia, las partes deberían quedar conformes con el resultado; sin embargo, suele ocurrir que la parte derrotada se sienta agraviada con la resolución que no le es favorable y como los jueces que conocen de los asuntos y resuelven no son infalibles, además de existir la tendencia a democratizar el sistema de administración de justicia, donde las partes puedan elevar a instancias superiores sus asuntos, precisamente por los errores en los que puede incurrir un juzgador, sea por impericia o por malicia. Ahora bien, las partes presentan sus pretensiones ante el Juez y éste resuelve en base a las pruebas, los hechos y la ley, en atención a la forma en que estos han sido presentados por las respectivas partes.

Siempre existe la posibilidad de cometer errores de interpretación, sea de las pruebas, de los hechos mismos o de la ley, donde una de las partes resultará perjudicada.

Según el Art. 980 Pr. "Apelación o alzada es un recurso ordinario que la ley concede a todo litigante cuando crea haber recibido agravio por la sentencia del Juez inferior, para reclamar de ella ante el tribunal superior."

Se trata de un recurso ordinario y según Manuel Ossorio, recurso es "Todo medio que concede la ley procesal para la impugnación de las resoluciones judiciales." El mismo Ossorio, toma como sinónimo de impugnación "refutación o contradicción"

El legislador, por su parte, toma como sinónimos los términos apelación y alzada, de tal manera que decir "recurso de alzada" es igual que decir "recurso de apelación"

El único requisito de validez para el recurso de alzada, es que se crea haber recibido un agravio por la resolución del juez inferior para reclamar ante el juez superior.

16.2 PROCEDIMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El término para interponer el recurso está expresamente regulado en la ley, Art. 981 Pr.

"El término para apelar de toda sentencia será el de tres días, contados desde el siguiente al de la notificación respectiva, conforme al artículo 212. Este término es fatal y no puede prorrogarse jamás por ningún motivo."

¿Ante quién se interpone el recurso de apelación?

El citado Artículo 980 Pr., no dice expresamente, se limita a afirmar que sirve para atacar la resolución del juez inferior, ante el juez superior; dejando la duda sobre qué oficina recibirá el escrito de apelación.

Está claro que conocerá el juez superior, pero es el mismo juez que conoció y que dictó la resolución impugnada (a quo) el que recibe el escrito y también resuelve sobre la admisibilidad o inadmisibilidad.

Lógicamente he escrito debe ir dirigido al tribunal inferior, para ante la cámara respectiva, es decir, para ante el tribunal superior. Debe decir en la parte petitoria "Admitirme el presente recurso de apelación para ante la Cámara de lo Civil de la x Sección…"

Es el Artículo 988 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles, que se encarga de dar el procedimiento de admisión de la alzada, así: "La apelación deberá proponerse por escrito ante el mismo Juez que pronunció la sentencia, y nunca de palabra ni en la notificación."

¿Cómo se limita la competencia del juez inferior y la del superior en el recurso de apelación? Art. 990 Pr. "Luego que un litigante presente su escrito de apelación, queda circunscrita la jurisdicción del Juez para sólo declarar si es o no admisible en uno o en ambos efectos, y cualquiera otra providencia que dicte, se reputará atentatoria; pero esto no obsta para que se termine cualquiera diligencia comenzada ya en el acto de presentarse el escrito de apelación."

El juez inferior recibe el escrito; decide si es admisible o no y luego lo remite a la oficina correspondiente, para que sea resuelto.

16.3 EFECTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

El recurso de apelación implica elevar a otra instancia, generalmente superior, al proceso, por lo tanto puede ocurrir, que se haga de forma permanente y definitiva o que sea solo de forma parcial y que luego el proceso regrese a su origen para que continúe resolviendo al juez inferior.

El Art. 983 Pr. Nos da la solución a este asunto: "Dos son los efectos que produce la apelación: el uno suspensivo y el otro devolutivo. Por el segundo se da únicamente conocimiento de la causa al superior, sin quedar embarazado el inferior para llevar adelante la ejecución provisional de sus providencias…"

"Cuando la apelación, admitida en sólo el efecto devolutivo lo fuere de sentencia interlocutoria, el Juez continuará la causa hasta ponerla en estado de pronunciarse la sentencia definitiva, en cuyo estado esperará la decisión del superior sobre la interlocutoria apelada…"

Los Artículos 984 y 985 del Código de Procedimientos Civiles, establecen expresa y literalmente, los casos en que debe admitirse el recurso de apelación en efecto suspensivo y cuando en efecto devolutivo.

"Introducido el proceso a la Cámara, si ésta estimare procedente el recurso, mandará, dentro de veinticuatro horas, se pase a la oficina para que las partes usen de su derecho."

"El apelante o su procurador se presentará manifestándose por parte y pidiendo se le entreguen los autos por el término ordinario."

"La Cámara ordenará en la misma audiencia que se tenga por parte al presentado y que se le entregue el proceso, aunque no lo haya pedido; y la secretaría lo entregará en efecto dentro de veinticuatro horas."

"La parte apelante deberá devolver la causa a la oficina con un escrito que lleve el nema de: Expresa agravios."

"Se correrá traslado al apelado para que conteste la expresión de agravios bajo el nema: Responde."

            ¿Pero qué ocurre si el juez admite la apelación en efecto devolutivo, pudiendo hacerlo en ambos efectos? Puede el apelante, por medio de artículo previo, pedir al tribunal superior que suspenda la ejecución de la sentencia apelada. Art. 1015 Pr.

            Sin embargo, puede ocurrir lo contrario, que declarándose en ambos efectos el recurso de apelación, debiera haberse admitido solo en efecto devolutivo; siendo el caso, es el apelado, quien debe mover artículo previo, para poner en ejecución la sentencia apelada. Art. 1016 Pr.

            En uno u otro caso, es de considerar que, generalmente es el tribunal inferior el que ha admitido la apelación y es quien ha decidido hacerlo, bien en efecto devolutivo o bien en ambos efectos; por lo tanto, puede ser oportuno, someter a criterio del tribunal superior en grado, el efecto en que debió admitirse, cuando pareciere que no ha sido declarado correctamente.

16.4 RECURSO DE APELACIÓN DE HECHO

            ¿Qué pasa si el Juez inferior declara inadmisible el recurso, manteniendo un criterio posiblemente errado? El legislador consideró que podría afectarse a los litigantes injustificadamente con una resolución "poco legal" ó "poco fundamentada" y que sería inapropiado darles tanto poder a los jueces, al extremo de negar a las partes el derecho de elevar su causa en apelación. El Juez superior no podría conocer del asunto si el inferior no diera el visto bueno, pero siendo el caso, ya está la solución y es el recurso de hecho. Art. 1028 Pr.

            "Art. 1028.- Negada la apelación por el Juez, debiendo haberse concedido, podrá el apelante presentarse al tribunal superior dentro de tres días contados desde el siguiente al de la notificación de la negativa, más el término de la distancia, pidiendo que se le admita el recurso. El tribunal mandará librar dentro de tercero día provisión al Juez inferior para que remita los autos, salvo que de la simple lectura de la solicitud apareciere la ilegalidad de la alzada."

            Ahora bien, que se presente esa eventualidad, de ser necesario para la parte impetrante, presentar su recurso directamente ante el tribunal superior, no significa que el recurso de apelación pierda su naturaleza de "recurso ordinario"; lo que hace que sea tal es que el tribunal superior conocerá ampliamente de cuestiones de hecho y de derecho, por tanto sigue siendo un recurso ordinario, tal y como está regulado en el Art. 980 Pr.

            Presentado el recurso de apelación, se limita el accionar del Juez, a admitir o rechazar dicho recurso; admitida la apelación, dependiendo si lo ha sido en ambos efectos o solamente en el efecto devolutivo, el Juez deja de conocer o lo sigue haciendo hasta colocar el proceso en estado de pronunciar sentencia. En todo caso, queda impedido de pronunciar sentencia definitiva, sino hasta que se haya resuelto el recurso en la Cámara respectiva. Art. 990 y siguientes Pr.

            Admitido el recurso en efecto devolutivo y tratándose de una sentencia interlocutoria recurrida, pueden las partes presentar alegaciones, ante el juez a quo, pues este sigue conociendo aún, simplemente no puede pronunciar sentencia, pues llegando al estado en que debería hacerlo, se detiene a esperar la solución de la Cámara. Art. 983 Inc. 2º Pr.

            Generalmente, una vez interpuesto el recurso de apelación, queda circunscrita la jurisdicción del Juez para sólo declarar si es o no admisible en uno o en ambos efectos, y cualquiera otra providencia que dicte, se reputará atentatoria.[9]/

Art. 1002 Pr. "Introducido el proceso a la Cámara, si ésta estimare procedente el recurso, mandará, dentro de veinticuatro horas, se pase a la oficina para que las partes usen de su derecho." ¿A qué oficina se refiere esta disposición y cuáles son los derechos que usarán las partes? Se refiere a la Secretaría de la Cámara y los derechos son evacuar el traslado y expresar agravios. Arts. 1003, 1004 y 1005 Pr.

Una vez ha evacuado el traslado, el apelante, devuelve el proceso y presenta un escrito, que en la práctica lleva el título en la parte superior derecha "EXPRESA AGRAVIOS" Luego se le corre traslado al apelado, quien hace exactamente lo mismo solamente que en su escrito dice la expresión "RESPONDE" Art. 1006 Pr.

El término para hacer esto, tanto para apelante como para apelado, es de seis días, contados a partir del día siguiente al de la última notificación. Este término no es común a las partes y eventualmente puede dilatar el proceso. Art. 1007 Pr.

Con la sentencia definitiva, pronunciada por la Cámara respectiva, termina la segunda instancia, quedando expedito el camino para los litigantes para interponer los recursos extraordinarios, como el de CASACIÓN.[10]/

16.5 OTRO EMPLAZAMIENTO

            En los trámites ordinarios se dijo que existía un solo momento procesal para emplazar y que únicamente se podía hacer contra el demandado, pero esto en primera instancia, pero como aquí ya estamos en otra etapa del proceso, luego de interpuesto el recurso que eleva el proceso a la siguiente instancia, se presenta la siguiente oportunidad para emplazar, esta vez al apelado. Esto de conformidad con el Art. 995 Pr. "El auto de admisión de este recurso, en cualquiera causa, contendrá siempre la calidad de emplazamiento a las partes para que acudan a usar de sus derechos ante la Cámara de Segunda Instancia…"

            Normalmente hay solamente un emplazamiento (al demandado) porque se supone que las resoluciones de los jueces sean apegadas a derecho y justas, de tal suerte que las partes queden conformes; sin embargo, excepcionalmente, se presentará alguna de las partes de recurrir, por considerar que se la ha causado un agravio y siendo el caso, hay otro acto de emplazamiento, en el mismo proceso, sin violentar su normal curso.

16.6 Declaratoria de Rebeldía en Segunda Instancia

            Como una consecuencia lógica que exista otro emplazamiento, aquí en segunda instancia, es que puede darse por segunda ocasión la declaratoria de rebeldía, ya que según el artículo 995 ya citado, el auto de admisión del recurso tiene siempre la calidad de emplazamiento; ahora bien, siempre que una persona es emplazada y no acude a hacer uso de sus derechos, como permite la ley, puede ser declarada rebelde, a petición de parte, por supuesto. Veamos lo que dice el Código de Procedimientos Civiles:

Art. 1044.- Se declarará rebelde al apelado en el caso del artículo siguiente.

Art. 1045.- Si introducido el proceso en el tribunal superior, sólo compareciere ante él el apelante, podrá éste o cualquier otro de los interesados, pedir en cualquier estado de la causa, desde que se ha vencido el término del emplazamiento, que se declare rebelde al apelado.

            Entonces, se puede emplazar al demandado, en primera instancia y al apelado en segunda instancia y en ambos casos, puede darse la declaratoria de rebeldía; pero en segunda instancia, también puede darse el acuse de rebeldía, como veremos.

16.7. EL ACUSE DE REBELDÍA

            En su momento dijimos, que cuando no se evacua un traslado o una audiencia, puede darse el acuse de rebeldía, ya que esta figura no es la misma que la declaratoria de rebeldía (Ver diferencias) y es que tampoco tiene las mismas consecuencias.

            En los Artículos 1015 y 1016 del Código de Procedimientos Civiles, se presentan dos casos diferentes en los que puede verificarse el acuse de rebeldía.

Art. 1015.- Si habiéndose otorgado la apelación por el Juez inferior tan sólo en el efecto devolutivo, creyese el apelante que debió haberse otorgado también en el suspensivo, puede solicitar ante el tribunal superior, por artículo previo, que se suspenda la ejecución de la sentencia apelada. La Cámara, previo traslado por tres días a la parte contraria y con lo que diga, o en su rebeldía, acusada que sea…

Art. 1016.- Si la apelación se hubiere otorgado en ambos efectos, no habiendo debido otorgarse más que en el devolutivo, puede el apelado, moviendo artículo previo, pedir que se mande poner en ejecución la sentencia; y oyendo al apelante, de la manera prevenida en el artículo anterior…"[11]/ 

16.8 LA PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA

            Por regla general no se permite presentar pruebas, en segunda instancia; pues su objetivo es someter al ojo crítico de un juzgador superior, lo que un juez inferior ya ha procesado, para determinar si lo ha hecho correctamente, es decir, apegado a derecho y a justicia, en ese sentido, presentar nuevas pruebas sería llevar elementos con los que no ha contado el inferior y sería inútil criticarlo por algo que no conoció.

            Veamos lo que dice el Art. 1019 Pr.

Art. 1019.- En segunda instancia sólo podrá recibirse la causa a prueba en los casos siguientes:

1º En los casos de los artículos 1014 y 1018;

2º Para probar hechos que propuestos en primera instancia no fueron admitidos;

3º Para examinar los testigos que, habiendo sido designados nominalmente en el interrogatorio, no fueron examinados en primera instancia, por enfermedad, ausencia u otro motivo independiente de la voluntad de la parte; pero en este caso el examen sólo recaerá sobre los testigos que no fueron examinados, y por los puntos propuestos en el interrogatorio en que se designaron nominalmente.

Art. 1014.- En segunda instancia pueden las partes ampliar sus peticiones en lo accesorio, como sobre réditos o frutos, alegar nuevas excepciones y probarlas y reforzar con documentos los hechos alegados en la primera; mas nunca se les permitirá presentar testigos sobre los mismos puntos ventilados en ésta, u otros directamente contrarios, alegar el actor nuevos hechos; salvo el caso del artículo 461, ni hacer cosa alguna que pueda alterar la naturaleza de la causa principal.

Art. 1018.- Antes de sentenciarse la causa pueden las partes, en cualquier estado de ella, promover el incidente de falsedad de las escrituras presentadas por la contraria en segunda instancia; y pedir la verificación de las que hubiesen sido negadas o desconocidas por ella en la misma instancia, y en uno y en otro caso se procederá respectivamente, con arreglo a los §§ 3o. y 4o., Sección Segunda, Capítulo 4º del Título IV, Libro I de este Código.

16.9 SENTENCIA DE VISTA Y DE REVISTA

            La Cámara hace una "revisión" sobre asuntos de hecho y de derecho, viendo todo lo que se ha actuado, sin incluir hechos o pruebas nuevas; de ahí que el proceso de segunda instancia por recurso de apelación sea en sí una vista, porque los magistrados se dedican a ver todo lo que el juez inferior a conocido.

            El Art. 1068 Pr. Hace referencia a ese hecho, cuando dice: "Acabada la vista de cualquiera causa en las Cámaras…"

            La Sentencia Definitiva pronunciada en Segunda Instancia es, entonces, Sentencia de Vista.

            En otras épocas, existía un recurso llamado "de súplica", que elevaba las causas a una tercera instancia, luego de la causa de vista, lógicamente, seguía la causa de revista; esto hacía que los procesos civiles fueron muy extendidos en tiempo y en trámites y daba motivo a que los litigantes dilataran maliciosamente el cumplimiento de las sentencias. Todavía el Título I en el Libro Tercero, Capítulo VI (Derogado) menciona el RECURSO DE SUPLICA; y, el siguiente Capítulo, se refiere a  Las Disposiciones Comunes al Procedimientos en Segunda y Tercera Instancia.

            Todo esto quedó obsoleto al entrar en vigencia la Ley de Casación, con el que se puso en vigencia el recurso extraordinario de "Casación".[12]/ 

16.10 FORMULA: EN CUANTO HA LUGAR EN DERECHO (Art. 991 Pr.)

            El juzgador está obligado a admitir el recurso de apelación; al grado que si lo admite simplemente se entiende admitido en ambos efectos, aunque el legislador ha querido que los jueces siempre, lo admitan, o en efecto devolutivo o en ambos efectos, expresamente; o bien, que lo rechacen y así el impetrante puede interponer el recurso de hecho; el legislador prohíbe, que el juzgador utilice la fórmula (…), para evitar que este pase el proceso a la Cámara sin admitir el recurso, o bien que lo admita con reservas, dejando la carga a la Cámara para terminar de admitirlo.

            Lo que el legislador le está diciendo al juez es, o lo admite o lo rechaza y si lo admite, hágalo, en efecto devolutivo o en ambos efectos, pero si usted no dice nada, es como si lo hiciera de la última forma. (Ver: efectos de la apelación)

3ª Parte

El Proceso Civil ante Cambios Inminentes

(EL PROCESO COMO NÚCLEO DE LAS LEYES CIVILES Y MERCANTILES)

Capítulo XVII

El Estado Constitucional de Derecho en el Proceso Civil

17.1      La Igualdad

            Un principio tan vital en cualquier legislación, debe ser considerado muy especialmente y de manera prioritaria por tratadistas y legisladores, pero no hablo de una igualdad formal, es decir, no es en cuanto a la igualdad mencionada en un artículo de determinado código, pues esa igualdad es vacía y sin contenido.

            En el derecho procesal penal la igualdad ha sido sagazmente interpretada por legisladores y estudiosos, ocultándole la calidad de ser simplemente formal, y quizá tenga más espíritu la igualdad que se refiere a la participación regularizada de acusadores y acusados, en todo caso la igualdad del derecho penal no nos interesa en este estudio, lo que realmente nos interesa aquí es dejar claro que no es lo mismo aquella igualdad que la que ventilaremos como base del derecho procesal civil.

            Efectivamente sostengo y aquí así tratare de probarlo, que la igualdad es la base fundamental e imprescindible del derecho procesal civil.

Antes de proseguir debo aclarar que no citaré disposiciones constitucionales aquí por considerar que el conocimiento de dichos preceptos es obligatorio para toda persona que respeta la ley.

            En el derecho procesal penal se tiene una espina dorsal que es la presunción de inocencia y sobre la base de ella se desarrolla todo el proceso, tanto es así que la sola duda redunda en beneficio para el imputado.

            Aquí, en el proceso civil voy a equiparar a la igualdad con la presunción de inocencia de aquella rama del derecho. Pero no me refiero a la igualdad convencional y mucho menos a la igualdad procesal, sino a una igualdad real y material de los seres humanos donde domina la dignidad de las personas.

            Ciertamente igualdad sin dignidad no es tal, a lo sumo, un burdo ejemplo de liberalismo clásico, donde las personas eran iguales en tanto las unas se sometían a las otras, ya que unas eran libres de someter y otras de ser sometidas.

            El ser humano en esencia es libre y eso hace que todos seamos iguales. No es necesario hacer mención de todas las facetas en las que el ser humano puede ejercer sus libertades e igualdades, lo importante es que en todas ellas hay un nexo tan próximo y tan profundo con el aparato administrador de justicia.

            Todos podemos acudir a una autoridad a pedir, a reclamar o simplemente a que se nos escuche, pero nuestro derecho no termina allí, también tenemos derecho a que se nos resuelva y que se nos dé a conocer de lo resuelto.

            Pero ¿Será necesario tener efectivamente algo que reclamar para que se nos escuche? Ciertamente no y por ello la comparación que al inicio hice de la igualdad de que hablaremos aquí y el principio de presunción de inocencia, propio del derecho penal.

            De un proceso civil jamás se deducirá un segundo siquiera de prisión para nadie, por eso el estricto principio de presunción de inocencia no cabe, de hecho presumir inocente a alguien conlleva a la posibilidad de su culpabilidad y en derecho civil esto simplemente no existe, y que en todo caso se trataría de mala fe.

            Es pues, la igualdad, un valor jurídico propiamente, y el hecho que se materialice en el proceso con la participación irrestricta de las partes no quiere decir que se limite a una cuestión procedimental.

            Las personas son iguales, éste es un principio constitucional que se amplía a un proceso judicial cuando decimos que las partes son iguales y que deben  concurrir en esa calidad a expresar sus ideas y defender sus derechos.

            El derecho procesal debe tomarse desde un punto de vista humano y no por el hecho de resolver cuestiones patrimoniales se va a convertir en un asunto puramente de tecnicismo desmedido, se tienen que valorar realidades humanas.

17.2      La Igualdad Procesal

            El hecho que una persona tome la decisión de hacerse oír por las autoridades judiciales, en el reclamo de algo contra una tercera persona, en el lógico uso de su libertad personal, hace que nazca un juicio y por ende que exista un demandado que es aquella tercera persona de quien se reclama algo; así, tanto la primera como la tercera obtienen la calidad de partes y le otorgan la misma calidad al juzgador, quien será un receptáculo intelectual para los asuntos que ellos viertan.

            La presente existencia de un juicio hace suponer obligatoriamente la existencia de una demanda y eventualmente que se conteste a ella.

            Las partes se enfrentarán en una batalla de verdades y de lógicas que al final terminarán por llevar al juzgador a un convencimiento de una sola verdad que tendrá la calidad de "verdad jurídica", totalmente irrefutable.

            En esa batalla las partes hacen uso de múltiples artificios para probar sus verdades, y en ese ir y venir de argumentos y contra-argumentos hay marcos y derechos que respetar.

            El primer derecho que se observa es el derecho que tiene una persona, quien en ese momento no es parte procesal y por ende no existe para ella ninguna igualdad procesal, de demandar a otra quien antes de la interposición de la demanda tampoco era parte procesal e igualmente no tenía igualdades procesales.

            Una vez hecha la demanda hay partes, hay litigio y hay juicio, porque independientemente de la actitud que tome el demandado, judicialmente ya hay una causa civil contra él, pues en todo caso se le tiene que dar a conocer de todo lo que se resuelva en ese asunto, aún y cuando la demanda fuera declarada inadmisible de entrada.

            Ya que el demandado recibe el emplazamiento, éste puede hacer uso de muchos derechos, puede incluso demandar en la misma causa a quien lo está demandado; este principio es muy grandioso y bello por encerrar simultáneamente la igualdad personal y la igualdad procesal, pues se hace en virtud de ser parte en el litigio y así se trata de igualdad procesal y a la vez sobre la base de tener algo que reclamar como persona, y así se trata de igualdad personal. (Ver Reconvención)

17.3      Publicidad y Oralidad

            La publicidad es una característica de todo proceso moderno y se complementa con el de oralidad.

            Tradicionalmente en el proceso civil se habla de las audiencias, y en un débil intento de dar cumplimiento al principio constitucional del derecho de audiencia se ha hecho así; sin embargo las audiencias a que se refiere el Código de Procedimientos Civiles difieren mucho de ser audiencias públicas y orales.

            En el proceso penal, que es donde actualmente se aplican estos principios, la escritura es limitada y las actuaciones más importantes, es decir, donde se decidirá sobre la situación jurídica del encausado, son totalmente orales y públicas, salvo escasas excepciones.

            Se le llama audiencia porque literalmente se va a escuchar a las partes, es decir, que estas se expresarán en forma natural, por medio del lenguaje hablado y estando presentes todos los interesados en la causa e incluso más personas que puedan asistir como oyentes.

            Se dice publicidad porque están abiertas al público y no se reserva absolutamente nada.

            El proceso civil no podría ser cien por ciento oral, de hecho ningún proceso, por moderno que sea, podría ser cien por ciento oral, pues siempre hay expedientes que guardar y escritos que presentar, tal el caso de cuando se recurre en apelación para ante la Cámara de Segunda Instancia. El proceso civil se perfila a entrar en la corriente de la oralidad y talvez de la publicidad; aunque actualmente se habla de publicidad para el proceso civil, ésta se limita a que las partes en conflicto pueden tener acceso a todas las actuaciones que se verifican en todo lo largo del proceso, tal el caso de los traslados, donde la parte podía retirar los autos del tribunal por cierto tiempo y estudiarlos. Pero en términos reales y modernos, el hecho de ir al tribunal y llevar los documentos que conforman el expediente judicial de una causa no implica que haya publicidad y menos aun oralidad.

            Lo cierto es que la escritura ha decepcionado a tratadistas y a interpretes del derecho, al grado que todas las legislaciones modernas tratan, en la medida de lo posible, de distanciarse de los procesos escritos. Al extremo que vinculan la escritura de los procesos con los antiguos inquisidores.

            Se dice que un proceso escrito es obligatoriamente un proceso de inquisición, asimismo que un proceso donde se guarda la secreticidad es un proceso donde se da el autoritarismo, el arbitraje y los atropellos típicos del sistema en mención.

            Ciertamente aquellos históricamente han estado íntimamente asociados, no sería necesario recordar el Código de Instrucción Criminal que tuvo vigencia a principios del Siglo pasado y aún su sucesor Código Procesal Penal, derogado hace menos de una década.

            El proceso civil por su lado con todos sus defectos, lentitudes y desmanes nunca ha sido acusado de inquisidor, pues la materia que lleva imbíbita no es de interés público, aunque técnicamente si se considere así.

            El interés del particular solo le atañe a él mismo, pero le interesa al Estado y por ende a la sociedad que se cumplan las demandas de justicia y de tutela legal y su cumplimiento asegura que haya paz social y esto último si es eminentemente de derecho público. En ese sentido, al Estado no le interesa qué se reclame, sino que se reclama algo; como tampoco le interesa contra quien se reclame, sino que se cumpla, si es de derecho y de justicia. Así el derecho debe ver que intervienen en sus engranajes seres humanos que anhelan vivir en paz y ser protegidos en sus derechos sustantivos y adjetivos.

17.4      La Libertad

            Puede surgir la interrogante ¿Para qué hablar de libertad? Si ya dijimos que en el derecho civil no se limita en ella a nadie.

            El ejercicio de la libertad lleva a las personas a perder ese derecho que originalmente es inalienable, pero que no es absoluto.

            Como es libre la persona para vivir, para contratar, para casarse, para delinquir, es a la vez y consecuentemente responsable de lo que resulte de sus actos y así debe responder.

            Pero la libertad no es tema de nuestro estudio, más bien sería materia de la filosofía del derecho.

            Lo cierto y lo que realmente nos interesa aquí es la libertad de las personas en hacer trabajar al Órgano Jurisdiccional y hacer uso del derecho de petición.

            A pesar que la libertad se nos presenta, generalmente, vinculada a cuestiones políticas, al grado que no se ve ya como un sistema de vida sino como parte de la organización del Estado, de acuerdo al concepto de Manuel Ossorio. Resulta imprescindible para nuestro estudio, en tanto que una persona para obtener sus pretensiones, de cualquier clase, debe recurrir libremente al Órgano Judicial o a la autoridad competente que corresponda.

            Se dice que una persona puede acudir ante Juez a efecto que se declare subsidiariamente su identidad personal, y siendo así no habría demandado a nadie y sin embargo un Juez de la República fallaría a favor o en contra y aunque dichas resoluciones no se entiendan pasadas en autoridad de cosa juzgada tienen valor jurídico y se hacen valer así; aun que se discuta de sí son juicios y ciertos tratadistas vienen con la idea que esa clase de "tramites" deben limitarse al campo notarial, por ser del campo de la jurisdicción voluntaria; cabe hacer la aclaración que cuando hablamos de jurisdicción, aunque le agreguemos "voluntaria" se trata de administrar justicia, conceptualmente hablando y evoca a la capacidad de juzgar.

Capítulo XVIII

UNIFICACIÓN DEL PROCESO CIVIL

(EL PROCESO COMO NÚCLEO DE LAS LEYES CIVILES Y MERCANTILES)

18.1      La Demanda

Conceptualmente la demanda es un escrito que se presenta a autoridad competente, conteniendo la voluntad de una persona, así en términos generales; pero de ese concepto tradicional es necesario hacer unas observaciones, se dice que es un escrito y decíamos que lo escrito es sinónimo de secreto, totalitario, inquisitivo, etc., con todo es válido preguntarse si aquí es válido que se demande verbalmente, sin hacer referencia al juicio verbal que se contempla actualmente para reclamos menores.

Como se trata de reclamar y defender intereses de particulares, sin perder de vista que el proceso es siempre de orden público, la cuestión pierde solemnidad; actualmente es prácticamente inconcebible que una persona se presente oralmente a demandar en lo que ahora se llama juicio civil ordinario.

¿Quién demanda? Pues lógicamente un particular ¿Contra quién? Pues contra otro particular, generalmente.

Pero como dije, al Estado no debe importarle quién reclama, ni contra quién se reclama, como tampoco qué se reclama. El Estado debe interesarse en garantizar la paz social, aún y cuando el demandado sea el mismo Estado; así la tendencia del juicio único tiene mucha aplicación en este proceso, desaparecería la clasificación histórica del juicio que le dividía en ordinarios y extraordinarios y a los últimos en sumarios, verbales, ejecutivos, etc. Pero si fuese necesario y procedente marcar las reglas para que cuando lo reclamado no sea de mucha cuantía o trascendencia, pueda abreviarse el juicio, acortando los procedimientos, disminuyendo audiencias. Pero lo que nos ocupa en este apartado especial es la demanda y como tal, es universal. Hay demanda en el área civil, en familia, en inquilinato, laboral y en fin en todas las que dependen o en un momento histórico dependieron de la Ley Civil. Pero la pregunta más importante es ¿Se conservará el concepto aquel del primer escrito? Bueno ciertamente el proceso deberá iniciar con la demanda, por lógica, pero ¿Será necesariamente un escrito? Como hasta ahora.

La tendencia más marcada en la modernización de los procesos es que lo del escrito se conserve en forma alterna y que pueda demandarse verbalmente, según la decisión o conveniencia del interesado.

Pero que la demanda sea verbal o escrita no dependerá de la cuantía de lo reclamado, sino que dependerá de lo que decida el actor.

18.1.1   Formalidades de la Demanda

Como la demanda ha sido obligatoriamente un escrito, y por tratarse de la manifestación de voluntad de una persona, ha sido necesario que se calzara, primero, con la firma del demandante, es decir, de la parte real, y segundo, de un Abogado Director, es decir, de una parte formal.

Partiendo de la idea que un Abogado es un técnico en derecho y que es conocedor de las leyes, se ha requerido su intervención para efecto de no dejar en indefensión a ninguna de las partes, pero como en este momento hablamos de las formalidades de la demanda, se hace para que el Abogado que avala el escrito examine si éste tiene la apariencia, por lo menos, de ser jurídicamente válido. En la práctica es muy usual que el Abogado Director, sabiendo qué le conviene, jurídicamente, a su cliente, es quien redacta el escrito y le plasma al final su firma y sello de Abogado.

Pero como la tendencia de modernizar el proceso civil incluye el insertar partes orales en él, la demanda tendría que ser afectada por esa tendencia.

Partamos de un hecho, lo que se reclama en una demanda no siempre es lo mismo, que varía en cuanto a su cuantía, calidad e importancia y que ello no implica negar a nadie el derecho de hacer trabajar el Órgano Jurisdiccional para satisfacer sus pretensiones.

Sin que el proceso caiga en la indebida tendencia de proteger más a quien más tiene, no se puede negar que cuando lo reclamado es mayor, se tienen que guardar más formalidades y esa idea a imperado en todas las legislaciones, de allí teníamos hasta un juicio verbal muy breve, cuando lo reclamado era de poca cuantía.

En cuanto a lo primero, si la demanda se presenta por escrito, debe ir acompañada de firma de abogado director cuando ese requisito sea necesario, y si se presenta oralmente que acompañe abogado al demandante durante se levanta el acta respectiva; cuando lo reclamado en una demanda no exceda de una cantidad de aproximadamente cinco mil colones será opcional la concurrencia de Abogado Director, pero cuando exceda, por un colon que sea, debería ser imprescindible la comparecencia del Director Técnico y no solo eso sino que antes de presentar cada argumento oral el demandante pueda consultar con su Asesor Legal. Sin detrimento de la existencia de procuradores adscritos a los tribunales.

Ocurre que cuando una persona se ve en la necesidad de reclamar algo judicialmente, se ve en el impedimento de tener que pagar a un Abogado para que firme los escritos y lo que eso le costaría suele ser mayor a lo que obtendría si de casualidad ganara el pleito, ciertamente es algo injusto y la ley actualmente tiene ese defecto.

Como ahora en un juicio civil se tendrá que acudir a audiencias y en ellas se requeriría al Abogado Director, estos por tener que perder un día completo en dicha audiencia hablan de miles de colones por la representación, en calidad de honorarios, esto le cierra las puertas a quienes relaman cosas de menor valor del sistema de justicia.

Lo importante es que las personas no pierdan por ningún motivo el derecho de acudir por justicia ante el órgano correspondiente.

Es necesario romper con la dicotomía tradicional, el crear un nuevo proceso civil moderno que vaya de acuerdo a las expectativas de justicia de los salvadoreños que vaya más allá del hecho de reformar leyes y procedimientos, es necesario crear una mentalidad de justicia social en ello.

Las viejas estructuras responden a intereses oligarcas medievales y no van en nada en armonía con los lineamientos de justicia.

Los jueces actuales so pretexto de ser legalistas y excesivamente formales benefician al que tiene en abundancia en detrimento del que no tiene nada, porque todos los procedimientos van orientados a proteger al que no necesita protección, a dar resguardo a las arcas de los multimillonarios sin preocuparse siquiera de las inquietudes legales de los pobres de éste país. Para el pobre de éste país se ha arreglado un proceso exclusivo para él y es el proceso penal y cada día que pasa se habla de aumentar más y más las penas a imponer e incluso hay quienes sugieren la pena de muerte, lógicamente sería aplicable a los que viven en zonas marginales, pero eso no es nuestro tema, en el sentido de no ser éste un estudio sociológico.

Lo que pretendo sugerir es que el sistema de administración de justicia se democratice y se abra el pueblo, para quien ha estado cerrado desde que se abrió.

18.1.2   Formalidades Procesales de la Demanda

            Lógicamente existen requisitos que el reclamo debe cumplir para ser efectivo, como por ejemplo identificar perfectamente al demandado, pues como se ha deducido, todo juicio civil tiene uno; lo que se pide, sea especie o efectivo y el valor estimado o exacto en la medida de lo posible, para saber las formalidades que tendrá el juicio.

            La ley ha pedido algo que sin duda es imprescindible, que se incluya en la demanda el petitorio y que vaya formulado con toda precisión. Ciertamente se tiene que hacer mención expresa de que es lo que se requiere o pide.

            Como importante ha sido que se identifique a las personas, tanto del litigante requirente como del litigante requerido.

            El Art. 195 del, ahora vigente, Código de Procedimientos Civiles exige que la demanda se presente acompañada de un número de copias firmadas igual al de las personas que constituyan la parte contraria, más dos. Claro esto supone una demanda escrita.

            Pero como sugerimos una demanda que puede plantearse de forma verbal, ¿Qué se supone que sucederá con la regla de las copias?

            En la práctica, y así lo ha dicho la ley, una de las copias se le entrega al demandado o a cada uno de ellos, pero si el demandante se presenta con su Asesor Legal al Tribunal a plantear su demanda en forma verbal, caso en el cual se reducirían las posibilidades de una eventual dilación por oscuridad en la demanda, ya que el Juez estaría en obligación de pedir que se aclaren aquellos conceptos que den motivo a dudas en el preciso instante en que el actor las plantea.

            El Juez, en compañía de su Secretario de actuaciones, deberá interrogar a la parte actora, en el sentido real para que recibiendo asesoría de la parte actora en el sentido formal[13]/, caso que haya, para efecto de evacuar todas las dudas y posibles oscuridades que se presenten o que se puedan presentar. En este sentido el Juez deberá tener una mentalidad crítica, abierta y adecuada para adelantarse en las posibles eventualidades, procurando evitar innecesarias dilaciones del proceso.

            Sin embargo eso no soluciona lo de las copias, es oportuno recordar que cuando la demanda se interpone verbalmente, se levanta acta de ello y de esa acta es que se van a sacar las copias que se entregaran a las partes, dependiendo de cuantas haya. Lógicamente al primero que se le entregará copia es a la parte demandante, que quedará en poder del que lo es en sentido formal o en sentido real dependiendo del acuerdo al que lleguen; y al demandado, al momento de emplazarlo se le hará entrega de la suya. Esto vendrá a validar el principio constitucional de la gratuidad de la justicia, en el sentido que el Estado dispondrá de recursos para administrar justicia.

            Claro que si el demandante decide presentar su demanda por escrito, tendrá que cumplir la regla de las tantas copias como personas constituyan la parte demandada, más dos; y no solo eso sino que deberán ir formalizadas con firma de Abogado Director, caso que sea necesario.

            Las partes conocen los hechos, el Juez conoce el Derecho, reza un viejo adagio jurídico, de ahí que cuando lo requerido en la demanda no exceda de cantidades que ameriten una representación legal, no sea necesaria tal representación, en el sentido que no es necesario que las partes hagan una exposición de disposiciones legales, basta con que expongan claramente los hechos y de ellos el Juez deduce el derecho.

Considerando los gastos en calidad de honorarios para presentarse a audiencias, no es oportuno que cuando lo alegado no exceda cierta cantidad se exija un representante legal.

Con todo sería muy recomendable que en cada tribunal existan procuradores adjuntos, para que expliquen a las partes sus derechos y de sus posibilidades legales y los términos y plazos con que cuentan.

18.2      Los Derechos del Demandado al ser Emplazado

El demandado recibe la noticia que está siendo encausado en un proceso civil cuando es emplazado; como hemos incluido el valor libertad en este proceso, es oportuno advertir que el demandado haciendo uso de su libertad como persona y que no puede ser considerado deudor ni ser afectado en sus derechos reales o personales sin antes haber sido oído y vencido en juicio, tiene derecho a elegir entre varias opciones: contestar la demanda es una de ellas y puede hacerlo en forma negativa o positiva, es decir, allanándose total o parcialmente a ella, todo de conformidad a los criterios que con toda libertad pueda tomar en ese momento. No hay nada que pueda coartar al demandado para negarse o aceptar lo dicho por el demandante.

Otro derecho del demandado es guardar silencio, es decir, que simplemente puede no contestar la demanda ni aceptándola ni rechazándola; tradicionalmente, si bien se había incluido dentro de los derechos del demandado, se ha sancionado, en otras palabras, es un derecho del demandado pero el ejercerlo lo hace merecedor de una sanción que es la declaratoria de rebeldía; la declaratoria de rebeldía ha sido considerada una sanción por las consecuencias que ocasiona (Ver) pero realmente no debería ser así, y como esto de lo que se trata es de proponer criterios de avanzada para un proceso civil moderno, democrático y sin discriminaciones hacia las partes, voy a proponer que salvemos la declaratoria de rebeldía y sin ir en menoscabo del famoso principio de economía procesal, que la declaratoria de rebeldía sea declarada en beneficio de ambas partes o de todas las que eventualmente puedan participar del litigio.

La declaratoria de rebeldía tiene que ser una garantía de democracia procesal y no una sanción como hasta ahora se ha considerado.

Bueno, ciertamente el demandado cuenta con un plazo determinado para ejercer ciertos derechos: para contestar, para reconvenir, para alegar excepciones dilatorias, pero uno vez vencido el término la mayoría de esos derechos deben perecer y solamente subsistir el de legítima defensa, salvo que se pruebe justo impedimento, entonces se procederá como hasta ahora. Lo que pretendo es que el demandado una vez declarado rebelde no sea aislado del proceso, es decir, que no sea visto como alguien ajeno al pleito, porque es lo que actualmente se hace, cuando se dice que al demandado declarado rebelde no se le notifica de nada ni se le da a saber nada del proceso, eso es totalmente inconstitucional y como tal debe ser reformado.

18.3      La Declaratoria de Rebeldía y los Procuradores Adjuntos a los Tribunales de lo Civil

No haría falta aclarar que en la actualidad los procuradores adjuntos existen solamente en materia de familia y talvez en algún otro proceso pero no en civil; nuestro proceso es arcaico, deficiente, retrasado y excesivamente formalista.

Históricamente el proceso civil ha tenido un fin claro y específico de resguardar los intereses de un grupo social determinado; con artificios técnicos y maniobras legalistas se a encargado de que la tierra esté en pocas manos y que los fríos intereses fueran considerados intocables y sacrosantos.

Nuestro proceso civil persigue dar cumplimiento a un principio, el de justicia y si es posible llegar más allá, de justicia social.

En la óptica del cambio, consideramos darle un giro total a la idea de rebeldía, en primer lugar quitarle todas las sombras que la rodean y que han hecho de ella una herramienta para perjudicar al demandado que en uso de uno de sus derechos es perjudicado con saña por los tribunales, quienes además hablan de negligencia al no contestar la demanda.

Lo primero, como ya lo he propuesto en otros capítulos de éste libro, es quitar el carácter sancionador de la declaratoria de rebeldía y para ello se hace indispensable hablar del Procurador Adjunto al Tribunal, para que se encargue de representar los intereses del demandado que no se hizo parte.

Pero también es bueno decir que si el demandado no contesta, tradicionalmente se ha considerado que no es parte en ese proceso, porque no lo ha pedido así, y rigurosamente podría ser aceptable la idea que el que no contesta la demanda no es parte; esto bajo la idea que el Juez va a dar a conocer sus providencias a las partes del proceso y que no está en obligación ni en necesidad de informar a los que no lo son. El demandado es interesado en la causa desde el momento que su nombre y los datos necesarios para identificarlo aparecen en un escrito de demanda o en un acta donde se consigna una petición formal de alguien en su contra; es interesado porque la resolución que se va a dar le atañe personalmente. No podemos decir que el asunto no le interesa, como tampoco podemos asegurar que su silencio implique falta de interés para responder a una supuesta obligación, obligación que no está jurídicamente probada mientras no se pronuncie la sentencia correspondiente, es decir, mientras no se respeten los preceptos de un debido proceso.

No se le puede negar el derecho de audiencia al demandado y ese derecho de audiencia que no le puede ser negado implica dos facetas, una positiva y una negativa; él puede manifestarse en cuanto a las pretensiones de su adversario de la manera que mejor lo prefiera, pero también puede guardar silencio y está en su derecho.

Una nueva sugerencia en este tratado es que la calidad de parte no la conceda un petitorio en un escrito que dice "se me tenga por parte"; y que el silencio del demandado sea considerado como dudas en cuanto a la existencia de su obligación, presumiendo que en forma tácita se está comprometiendo a cumplirla si el actor prueba debidamente sus alegatos.

Lógicamente el demandado tiene el derecho de ser defendido en cuanto a cuestiones técnicas y en cumplimiento de los preceptos tradicionales que sugieren que un juicio obliga a la participación de tres personas, a saber, actor, demandado y Juez y que en la declaratoria de rebeldía actual se obvia la participación de una de esas personas, mutilando el proceso y el concepto de juicio.

Partiendo de otro derecho del demandado que es el poder presentarse en cualquier estado de la causa a interrumpir la rebeldía y para ello se le debe respetar el derecho de conocimiento, notificándole de todo lo que se verifique dentro del proceso, sea por iniciativa de la contraparte o por iniciativa del procurador, quien realizaría su defensa.

Suponiendo que el procurador es un empleado del Estado y que su función es resguardar el respeto de todos los derechos que puedan ser vulnerados a una persona en particular y que no puede conocer la versión del demandado porque éste calla al respecto, tendría que limitarse a hacer una defensa puramente técnica y no fáctica. Y el demandado debe ser puesto en conocimiento de esa circunstancia.

Bueno, aún con todo lo que se ha dicho, esa declaratoria de rebeldía podría acarrear limitantes al demandado, como es el caso que él quisiera reconvenir, alegar excepciones dilatorias u otra clase de derechos que por su naturaleza deban invocarse en el momento o antes de contestar la demanda.

18.4      Respetemos al Derecho Adjetivo y Defendamos el Derecho Sustantivo

            Cuando hacemos mención del derecho adjetivo pensamos en cualquier Ley procesal, como el Código de Procedimientos Civiles, el Código Procesal Penal, o cualquier otro de esa naturaleza.

            Tradicionalmente se ha venido diciendo que el derecho adjetivo es complemento del derecho material o sustantivo por referirse a la actividad del Órgano Judicial en la tramitación de los procesos.

            El derecho adjetivo rige cuestiones de procedimiento, mientras que el derecho sustantivo rige los derechos materiales de las personas.

            Para plantear un ejemplo, el derecho sustantivo reconoce en un crédito la existencia de un derecho personal, por un lado, una obligación y por el otro un derecho activo y que entre ambos configuran al derecho sustantivo o material, que sería lo mismo que decir Juan Pérez le debe mil colones a Ernesto Díaz; pero ¿Cuándo entra en juego el derecho adjetivo? Pues fácil, cuando Juan Pérez no le pague los mil colones a Ernesto Díaz en el plazo acordado y se niegue a hacerlo, en tal situación Juan Pérez se vera en la necesidad de acudir a un tribunal para demandar de Ernesto el cumplimiento de su derecho material, pero entonces dejaríamos vertiginosamente al llamado derecho sustantivo y llegaríamos a estar exclusivamente en el derecho adjetivo, pero el llegar a este punto no implica obligatoriamente que se a partido de aquél. Con relación a esto, el Licenciado Daniel Antonio Joya[14]/ dice: "No hay una verdadera vinculación entre el derecho procesal y el derecho material, en tanto que el uno es totalmente independiente del otro, por ende es erróneo llamarlos <<derecho adjetivo y sustantivo>> como aludiendo al derecho que complementa al otro."

            En esta obra de contenido científico vamos a aceptar la idea que el derecho procesal tiene vida independiente del derecho material, sobre la base de las siguientes premisas…

            Primera: Se regulan por leyes independientes la una de la otra, tales son el Código Civil y el Código de Procedimientos Civiles, que si bien se publican en recopilaciones, esto no es más que un efecto de editorial y no una consecuencia legal ni jurídica.

            Segunda: La existencia de un proceso regido por los principios "adjetivos" no significa obligatoriamente que éste sea precedido de un acto sustantivo o de los que se regulan en la ley sustantiva. Afirmar tal cosa implicaría negar el libre derecho de acudir al Órgano jurisdiccional a las personas en cualquier circunstancia y que sea ahí donde se deduzca sobre la verdad de la existencia de un hecho.

            Tercera: En un proceso, si bien se hace referencia a cuestiones sustantivas, lo verdaderamente importante es la parte jurídico-formal que constituye el proceso en sí.

            Del muy interesante concepto que nos proporciona Luis Ribó Durán, en su Diccionario de Derecho, podemos llegar a las mismas conclusiones: "Es el conjunto de normas, técnicas y doctrinas que tratan de la presentación, desarrollo y solución de las reclamaciones planteadas ante los tribunales fundadas en la aplicación de normas de Derecho privado. En cuanto el Derecho procesal civil hace posible la realización coactiva del derecho sustantivo civil en sentido amplio, se dice que es un derecho adjetivo o complementario del sustantivo o del derecho material (Derecho civil, Derecho mercantil, etc.) Por cuanto el Derecho procesal civil implica el protagonismo de un tribunal, como órgano del poder Judicial del Estado, se dice que el Derecho procesal forma parte del Derecho público. Aunque la mayoría de las normas procesales civiles se refieren a los procedimientos, cabe distinguir en esta materia el área del llamado derecho orgánico o derecho judicial, que trata específicamente de la organización de los tribunales. Incluso cabe distinguir, dentro del mismo Derecho procesal civil, la rama especializada del llamado Derecho probatorio o dedicado a la regulación de la prueba que, progresivamente, adquiere cierta autonomía a compás de la importancia que se le reconoce."

            A pesar que Durán habla de una dependencia del derecho procesal al derecho sustantivo, admite que aquél se limita a "La presentación, desarrollo y solución de las reclamaciones…"

            Agrega, con respecto a lo mismo, Durán: "Por cuanto el Derecho procesal civil implica el protagonismo de un tribunal, como órgano del poder Judicial del Estado…"

            En el derecho sustantivo el protagonismo es de particulares y son ellos los que dan forma a sus propias actuaciones, rigiéndose básicamente por sus propias voluntades.

            Generalmente los instrumentos públicos contienen dentro de sí, por lo menos, la voluntad de una persona, entonces se dice que la voluntad de las personas en relación a sus propiedades es ley, dispone si quiere vender, arrendar, donar, destruir, etc.  Todo dentro del derecho civil, porque el derecho civil solamente se encarga de enunciar las formas existentes y posibles de realizar los actos civiles, sin coaccionar la libre voluntad de las personas, así se dice que la compraventa es el acto por medio del cual una persona llamada vendedor da una cosa a otra, llamada comprador y ésta última la recibe dando el precio a aquél.